臺灣基隆地方法院民事判決 八十九年度重訴字第五九號
原 告 國立台灣海洋大學法定代理人 甲○○訴訟代理人 藍瀛芳律師被 告 交通銀行高雄分行法定代理人 乙○○訴訟代理人 趙興偉律師右當事人間履行契約事件，本院判決如左：
主 文原告之訴及假執行之聲請均駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事 實
甲、原告方面：
一、聲明：求為判決被告應給付原告新台幣二千八百八十八萬元整及自民國八十九年四月一日起至清償日止按法定利率計付之利息，並陳明願供擔保，請准予宣告假執行。
二、陳述：
(一)原告於八十七年三月十一日就「大型空蝕水槽設備及建築新建工程」與訴外人長城重工股份有限公司（以下稱長城公司）簽訂工程合約。就履行此工程合約所需之債信，由長城公司覓妥被告開具壹紙二千八百八十八萬元之「履約保証金保証書」向原告負責擔保。長城公司在開工後，不但工程進度緩慢，而且作輟無常，並違約將工程款與工程轉讓他人。經催促後，原告於八十九年三月三十日依約終止雙方之工程合約，且將該終止函副本通知被告，另以書面通知被告依「履約保證金保證書」第二條之約定將約定金額如數給付原告，惟被告收函後一再藉故不依約履行，不得已而提出本件訴訟。
(二)「履約保証金保証書」不是民法上的保證，此文件具抽象性、獨立性與無因性。查銀行簽發「履約保証金保証書」者係向定作人擔保承攬人之債信，於承攬人發生違約事故時，不問其事由皆依約承擔文件所載之金額。因此，此文件具有獨立性、抽象性與無因性。長城公司在交付原告本件「履約保証金保証書」前曾與被告協商放款事宜，經被告審核認可後，才出具本件「履約保証金保証書」向原告擔保，於長城公司有一定事故發生時，由被告（銀行）向原告（定作人）為給付。由此可見此以「保證書」為名之文件並非民法上之保證，在其性質上屬民法第二百六十八條之第三人負擔義務。被告受訴後一再以「履約保証金保証書」上有「保證」、「擔保」、「先訴抗辯權」等文字辯稱其係民法上之保證，而其債務有補充性與從屬性云云，顯屬誤會。
(三)「履約保証金保証書」為目前公共工程所使用，其條款皆屬制式，約定事故一旦發生，銀行即應如數給付。另查「履約保証金保証書」為公共工程所常見，因其獨立性與無因性，於承攬人違約事故發生時經定作人書面通知，銀行即有依文書所載金額負給付之義務。銀行對於定作人之通知違約之事實，不做實體審查即應履行賠償之責。換言之，簽發「履約保証金保証書」之銀行不僅不過問違約之事由，也不過問定作人損害之有無，皆應依單據所載為金額賠償，更不得依民法第二百五十二條之規定請求法院酌減或以其約定條款不公平指稱其無效。由此可見被告所辯其所「保證」之「賠償」以確定的有損害為前提要件，在原告未證明損害前其無給付之義務云云，亦屬誤會。至於其辯稱本文件上之條款有顯失公平而無效，亦不足採。
(四)依探求當事人真意解釋本件「履約保証金保証書」之條款，其非民法上之保證。被告不得以之為抗辯：末查解釋當事人所立書據之真意，以當時之事實及其他一切證據資料為其判斷之標準，不能拘泥字面或截取書據中一二語，任意推解致失真意（最高法院十九年上字第二八號判例）。本件「履約保証金保証書」係長城公司為履行工程合約之需要，經與被告協商放款事宜後，才由被告簽發再交與長城公司交付原告。因此，不應以「履約保証金保証書」所用文字有「保證」，率認被告與原告間的法律關係屬民法的保證契約。再就此文件之目的以及全部文句全體觀察，此文件第一條闡明長城公司係以本件單據做為「履約保証金」，此「履約保証金由本行（即被告）開具本保證書負責擔保」；第二條闡明「... 定作人蒙受損失，則不論此等損失係屬何種原因。本行均負賠償之責，本行一經接獲定作人書面通知，即日將上述履約保證金... 如數給付定作人，絕不推諉拖延... 」；第三條闡明「本行絕不因任何原因，對定作人逕行行使抵銷權」，由以上條款益見本件單據之抽象性、獨立性及無因性之實質意函。因此，被告以原告未經被告同意而延展履行契約期限與原擔保內容不同，以及被告得行使民法第七百五十五條之免責抗辯權云云，皆有誤會。
(五)按「履約保證金保證書」係外國與國際間適用於工程與採購等行為所發生之制度。在其發源地的英格蘭，此「履約保證金保證書」的用語有多種。在教科書上，其係以擔保（Guarantees）與債券（Bonds）為標示。此稱之「擔保」係指第三人就債務人對其債權人有債務不履行或違約時願擔保負責此債務不履行之後果責任之謂，而所擔保之方法為現金，因此債務不履行之後果責任即是擔保人應提出現金支付予債權人。此承諾擔保之第三人為「擔保人」（Surety）（另使用義務人-Obligor，債券簽發人-Bondsman）。由於普通法要求第三人承諾擔保之行為須以書面的要式行為為之（a promise by deed）。因而擔當此擔保之第三人皆為銀行與保證公司，且由其簽發之「債券」（Bond）即成為「書面承諾」（a promise by deed）的最佳方法。又，此第三人所擔保者係債務人對其債權人之履約。因此，「履約保證金保證書」係擔保上揭債之關係的履行，本質上為從屬性之契約，其所提供擔保之內容與範圍以上揭主契約或工程慣例所要求者為原則。由於擔保之第三人皆為銀行或保証公司，而非債務人在工程界之同業，因此其所負責擔保之方法不是工程的繼續履行（施工）或其工程之瑕疵補正，而是負擔債權人（定作人）有一定範圍之債權的債信擔保。從而債務人在取得此「履約保證金保證書」以前須先向其銀行或保險公司洽談其取得此債券之條件，以交付與其定作人。此條件有多種，例如提供公債、權狀之質押、工程款之指示受領的約定等等。由於擔保之第三人與債務人間所成立的法律關係係在擔保債務人對定作人之債信，在法律上此擔保之第三人與定作人間並不簽訂任何文件以成立其契約關係。至於債務人有不履行債務或違約時，定作人為獲得滿足，其擔保權利有二種方式：其一係在「履約保證金保證書」中載明有一定條件者，債權人即須依此條件所載之內容（例如列明債務人違約之具體內容，其所受損害之內容與証明等）向第三人提出請求後才能獲得所載金額之滿足，此稱為「附條件的債券」（Conditional Bonds-或附條件之履約保證金保證書）；另一即不附任何條件，一經債權人（定作人）通知，第三人應依所載金額全數支付者，此稱為「通知即付款的債券」（On DemandBonds）或「無條件債務」（Unconditional Bonds）。在工程實務中，後者的使用為一般性，而前類附條件之債券則較罕見。至於「履約保證金保證書」的擔保期間，除了明文約定依其約定外，原則上其擔保期限以工程完工時為屆滿期，有時還可約定至保固期滿為止。在實務上，在完工為屆滿期之外，「定作人的免除」（Release by Employer）亦為其擔保期間之完成。國內工程界自引進此「履約保證金保證書」後，在制度上與以上國外通用情況相近。以下針對被告所辯分項提出駁正：
１、「履約保證金保證書」非保證契約，而係簽發人負責對第三人擔保之書面承諾。查保證係保證人與債權人間之契約，且保證人、債務人與債權人三方間皆有不同的契約關係。而本件原告與訴外人長城公司間雖有承攬關係，而原告與被告間卻無任何契約關係。縱使長城公司與被告間有契約關係，並不致使本件雙方有保證關係。此項事實與原則可以由本件「履約保證金保證書」第一條末段以「本行（被告）開具本保證書負責擔保」所宣示之文字證明。
詳言之，本文件雖有「保證」或「保證金」等文字之使用，然原告與被告間之法律關係既非保證，而係被告與訴外人長城公司約定以書面承諾於受通知其支付時，即有依民法第二百六十八條之規定就約定金額向第三人之原告為支付之義務。
２、原告與長城公司之工程契約已有保證人之約定，被告非保證人，而無受通知契約變更之權。原告與訴外人長城公司之工程合約第九條已有「契約保證」之約定，長城公司已依此約定於簽約日尋妥尚華營造股份有限公司為其連帶保證人，且由其簽具「保證書」為契約之第十八頁，則被告非本件之保證人甚明。由於原告未曾考慮被告為本件工程契約之保證人，原告就工程之變更與工期之展延自無向被告為通知之義務，順此陳明。
３、本件「履約保證金保證書」為「受通知即付款之債券」，被告亦無權主張抵銷。本件「履約保證金保證書」第二條前段載明「承包商與定作人（即原告）簽訂上項工程契約後，如承包商未能履約或因其疏忽缺失，工程品質低劣，致使定作人蒙受損失，則不論此等損失係屬何種原因，本行均負賠償之責，本行一經接獲定作人書面通知，即日將上述履約保證金新臺幣貳仟捌佰捌拾捌萬元整如數給付定作人，絕不推諉拖延。定作人得自行處理該款，無需經過任何法律或行政程序，本行亦絕不提出任何異議，並放棄民法第７４５條所規定之先訴抗辯權。」。由此條款之文字即見其係「不附條件之履約保證金保證書」，被告有受到要求即為支付（to pay immediately on demand）之義務。又查本件「履約保證金保證書」所擔保債務雖係原告與訴外人之承攬契約而發生，但因原告與被告間無直接之契約關係存在致使此本件債之關係與其前揭承攬關係有從屬性與補充性。換言之，原告係「履約保證金保證書」之受益人，與被告無保證關係，被告又非工程業者更無擔當本工程之保證人的地位。因此，此「履約保證金保證書」之契約從屬性對工程之主契約無補充性，而更依法無從主張抵銷，尤其甚者，本件「履約保證金保證書」第三條已載明「本行絕不因任何原因，對定作人逕行行使抵銷權」，則被告在本訴訟中要求 鈞長調查工程罰款等問題以為抵銷，更屬無稽。
４、本件「履約保證金保證書」之擔保期限與被告所辯之「保證期限」有別，不容混淆。保證為保證人與債權人間之契約，約定於承攬人之主債務人不履行債務時由保證人代負履行責任而言。然已如前所述，在本件「履約保證金保證書」之簽發行為中，原告並未介入或要求被告簽發。詳言之，本件「履約保證金保證書」係由訴外人之長城公司與被告申辦貸款手續而簽發，有被告提出之「中長期放款合約」與「短期授信合約」等文件可稽。因此本件原告與被告不可能因而成立保證關係。至於被告在庭上所辯其「保證期間」與原契約之工期為限，其就追加工期之損失不負責云云。被告所辯在「工程保險」中誠為的論，即保證期通常以工程合約所訂之工程期限為基礎，因而「施工期間」為工程履約保證保險單內所須記載之事項。如果被告為此保證之主張即應就此記載之事實為舉證。事實上，本件「履約保證金保證書」與被告所主張之保證無關。因此在其第五條內載明「本保證書有效期限為自即日起，至工程全部竣工，經定作人驗收合格並報經有關機關核准之日，或由定作人通知本行解除本保證責任時為止，以兩日期中先屆期者為準。」此所記載之原則即國內外「履約保證金保證書」所擔保之原則，且與此原則吻合。由此益見本件與保證無關，被告所辯僅在卸責，無足採信。
四、證據：提出被告簽認之「履約保證金保證書」、終止契約律師函、被告致原告函件、英國判決、第一商業銀行仁愛分行出具之履約保證金保證書、大型空蝕水槽設備及建築新建工程合約、政府採購法令彙編第一二五頁、履約保證金保證書、最高法院八十八年度台上字第七七二號、八十六年度台上字第三七三○號民事判決書、大型空蝕水槽設備及建築新建工程工程決算書、經濟部公司執照、潘冀聯合建築師事務所九○年七月一三日九○冀字第○七一三○一號函影本各一份為證，並偕同證人陳建華到院陳述。
乙、被告方面：
一、聲明：原告之訴及假執行之聲請均駁回，如受不利益判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
二、陳述：
(一)本件係就承包商長城重工股份有限公司（以下稱長城公司）承攬原告「大型空蝕水槽設備及建築新建工程」，八十七年三月十一日簽訂工程合約，嗣應原告要求，依合約書及投標須知，於八十七年七月十六日由被告銀行具名該系爭「履約保證金保證書」負責擔保，而本件原告主張其聲明終止與長城公司之工程合約關係事由通知被告後，被告即應將約定履約保證金如數給付；惟查：系爭保證書，性質上為民法上之保證契約，故在保證銀行被要求代主債務人履行債務時，得按保證債務之從屬性與補充性，審查債權人與主債務人間所締結契約之履行情形，債權人需就其債權之存在及範圍，為相當之證明，並非如原告所稱於其通知被告後，被告即應將履約保證金如數給付：
１、本件系爭履約保證金保證書係被告為承攬人長城公司擔保，依系爭保證書第一條有關本契約事由中「依照『合約文件』規定...... 該項履約保證金由本行開具本保證書負責『擔保』」之約定，由被告為所謂「擔保」之文義可知，系爭契約書為民法上具從屬性之保證契約債務，而為保證承攬人履行契約之性質，故一方面原告應就其債權存在及範圍舉證，另一方面被告亦得援引主債務人就該工程合約書之規定而抗辯，是原告所稱被告未依約定履行給付，應再探究工程合約書內容而為解釋。
２、依系爭保證書第二條前段「...... 如承包商未能履約或因其疏忽缺失，工程品質低劣，致使定作人蒙受損失，則不論此等損失係屬何種原因。本行均負賠償之責」等語，可知被告所負擔者為保證「賠償」責任，而損害賠償責任確立前提，係對於受有損害為認定，換言之，對於承包商有不能履約或其疏忽缺失之工程品質低劣等條件，還要對於定作人致生損害之結果，才得以確立損害賠償責任，並非如原告所謂其與長城公司終止工程合約關係後，概稱其當然蒙受損失，而要求被告即應給付全數履約保證金為賠償，卻未敘明損害之結果範圍數額，是與損害賠償成立並不相符。
３、從系爭保證書第二條之末句為「並放棄民法第745條所規定之『先訴抗辯權』」，所謂之先訴抗辯權即為保證債務補充性之表現，由是可知，雙方對於系爭契約確為「保證契約」下，經原告之要求，被告必須放棄保證人特有之先訴抗辯權之約定，使原告得在未就主債務人長城公司之財產強制執行而無效果前，即得以向保證人為主張，藉以消除保證債務之補充性，自此可確認依原告之本意，本契約為保證契約，被告始有拋棄先訴抗辯權之可能，故而被告依系爭契約所負之責任，即屬民法上之保證債務。
４、再參同條末段「...... 本行一經接獲定作人書面通知，即日將上述履約保證金...... 如數給付定作人，絕不推諉拖延。定作人得自行處理該款，無需經過任何法律或行政程序，本行亦絕不提出任何異議。」等約定文字，考其真義，僅要求支付同額之履約保證金時，應踐行書面通知義務之要求，別無他意，更與付款之「絕不推諉拖延」無關，故並非揭示被告當然有為付款之一定義務，否則倘依本條末段既明文約定「無須經過任何法律程序或行政程序」即為給付，又何須另於第四條就「本保證書如有發生訴訟時，本行同意以『基隆地方法院』為第一審管轄法院」為合意管轄之約定，況該合意管轄之約定係就原告之便利法庭所擇（原告之所在地為「基隆」，然被告所在地為「高雄」）。
二、系爭保證書第三條「本行絕不因任何原因，對定作人逕行行使抵銷權」，係片面按照原告之要求所定，為顯失公平條款，依法該部份約定無效，進而被告依民法第七百四十二條之一規定，主張就長城公司對原告之債權為抵銷權行使：
１、依新修正民法第二百四十七條之一明定：「依照當事人一方預定用於同類契約之條款而訂定之契約，為左列各款之約定，按其情形顯失公平者，該部分約定無效：一、免除或減輕預定契約條款之當事人責任者。二、加重他方當事人之責任者。三、使他方當事人拋棄權利或限制其行使權利者。四、其他於他方當事人有重大不利益者。」，參照民法債編施行法第十七條之規定，本條於修正施行前所訂定之契約，亦適用之，則系爭履約保證金保證書自有適用，再參照本條立法說明，係為防止此類契約自由之濫用及維護交易之公平，列舉四款有關他方當事人利害之約定，如按其情形顯失公平者，明定該部份之約定為無效。
２、所謂「按其情形顯失公平者」，係指依契約本質所生之主要權利義務，或按法律規定加以綜合判斷而有顯失公平之情形，核諸以上標準，依據民法第七百三十九條之一「本節所規定保證人之權利，除法律另有規定外，不得預先拋棄。」，及同法第七百四十二條之一「保證人得以主債務人對於債權人之債權，主張抵銷。」等規定，在主債務人對債權人有債權者，保證人得以之主張抵銷之權利，依法本不得預先為拋棄，惟系爭保證書第三條所定被告不得行使抵銷權，已限制被告基於保證人依法本得行使之權利，根據民法第二百四十七條之一規定，應認顯失公平而無效，故被告就長城公司對原告之債權，主張抵銷。
３、依本件原告大型空蝕水槽設備及建築新建工程之工程結算書中，就原告已受領而未付之款項主張抵銷，並為違約金酌減之請求：
(１)依據原告所主張其聲明終止與長城公司間之工程合約關係，故雙方終止後法律關係為向後失效，而據原告就該工程所提出結算書中，對於其於終止合約前已受領卻未支付款項為116,433,082元，是長城公司對於原告得主張債權數額；而關於工程逾期罰款為242,319,600元，其係以「落後工期之天數」以「二次變更追加後合計總工程款」之「千分之三」計算所得，致兩者互抵後結算金額呈負值之不合理處，因參照行政院公共工程委員會依據政府採購法第六十三條第一項「各類採購契約之要項，由主管機關參考國際及國內慣例定之。」之規定授權所定『採購契約要項』，其中第柒項第四十五點關於逾期違約金之計算：「逾期違約金，為損害賠償額預定性違約金，以日為單位，擇下列方式之一計算，載明於契約，並訂明扣抵方式：（一）定額（二）契約金額之一定比率。前項違約金，以契約價金總額之百分之二十為上限。第一項扣抵方式，機關得自應付價金中扣抵；其有不足者，得通知廠商繳納或自保金扣抵。」之規定中得知，不論違約金扣抵方式係採用定額亦或契約金額之一定比率，關於違約金計算上限仍不得逾「契約價金總額百分之二十」始為合理。
(２)又民事賠償以填補損害為原則，非以懲罰為目的，是民法第二百五十二條規定「約定之違約金過高者，法院得減至相當之數額。」、「約定之違約金是否過高，應就債務人若能如期履行債務時，債權人可得享受一切利益為衡量標準，而非以僅約定一日之違約金額若干為衡量之標準。」最高法院五十一年台上字第十九號判例，貫徹保護債務人之利益，而期得公平之結果等意旨參之，縱原告依據工程合約書第三條第三項「如乙方（指長城公司）無法在規定期限內完成全部工程者，甲方得按每日以『結算總價』千分之三計算處以逾期罰款。罰款應按前述費率自規定完成工作之翌日起計算，依曆日累積計算至工程完成之日止。」約定，長城公司工期未屆滿前為原告提前終止契約之情形，應以各單項工程現況之完工進度與預定工程完工進度作為落後之認定，同時合約中該項約定違約金之計算基礎是以『結算總價』之千分之三，而並非『合約總工程款』之千分之三，而原告竟錯以合約總價款為計算之基礎標準，已有違誤，且依公共工程委員會規定之違約金上限百分之二十，若按本件兩次變更追加後總工程款291,600,000元之百分之二十計，應僅為58,320,000元，與原告尚須支付長城公司116,433,082元部份，於被告行使抵銷權相互抵銷後，尚餘58,11 3,083元，遠超過原告請求被告給付之28,880,000金額，況原告計算之逾期罰款金額242,319,600元，已高達工程合約總工程款之『百分之八十三以上』，並不相當顯失公平，故請求就該違約金數額予以酌減。
三、原告在未得被告同意而延展長城公司履行期限，故被告無庸負保證責任：
(一)依原告與長城公司間之承攬工程契約第三條第一項「本契約之工程應自訂約日之次日（即八十七年三月十二日）開工，『六百六十個日曆天』內完工。」及第二條第一項「本工程契約總價計新台幣『貳億捌仟捌佰捌拾萬元整』」等約定，完工期限為自八十七年三月十二日起算660個日曆天，至八十八年十二月三十一日止，故可知系爭履約保證金保證書所擔保之範圍，即工程契約約定條件之定有期限債權債務範圍內為履行；惟查，在該期間內經原告與長城公司同意為兩度追加變更施工期限及合約總價，惟該兩次追加工時等變動原契約內容之行為，均未曾以書面或言詞通知被告，致被告無從知悉更遑論同意。
(二)按「就有期限之債務為保證者，如債權人允許主債務人延期清償時，保證人除對於其延期已為同意外，不負保證責任。」民法第七百五十五條定有明文，蓋以保證人所承擔之風險，係以至主債務人清償期之財力狀況為評估，並為其保證，倘債權人任意延長期限，超出保證人原先所預期者，因該風險之增加，此不利益即不得歸由保證人承擔，故原告所為追加工期，自屬允許長城公司延期清償履行，且未得被告（即保證人）之同意，則依民法第七百五十五條之規定，被告無庸負保證責任。
四、被告本於質權人之地位，依民法第九百零六條行使質權，而就該債權數額與本件原告請求給付數額相當之部份，主張抵銷：
(一)查長城公司為擔保其對於被告之債務，已於八十九年二月十五日將其承攬原告「大型空蝕水槽設備及建築新建工程」所生之工程款請求債權，設定權利質權予被告，用以擔保長城公司對被告於八十七年七月十四日所立中長期放款合約編號00000000000案下債務本金新台幣99,510,590元整及八十八年六月一日所立短期授信合約編號00000000000案下債務本金新台幣50,000,000元整，並包括所衍生之利息、遲延利息、違約金及實行質權之費用等，此一事實，被告業於同年月十六日檢附「權利質權設定契約書」（以下稱設質契約書）具函通知原告，並為原告所知悉（參原告所提證二函示第一點第二項下「...... 本校於本年二月中旬接獲交通銀行高雄分行通知長城公司與其已有質權設定」之內容），是被告已對於原告於八十九年二月十六日為債權之設質通知，踐行債權質權之公示，故被告以有效成立之債權設質即得對抗原告，亦原告應受其拘束。
(二)被告與長城公司間之債權債務關係（即質權所擔保之債權），業據上開簽訂之設質契約書內容，第二條約定「乙方（即被告）對於根據本契約所擔保之債務，得分別規定其各別清償日期，並得依照各個授信合約之約定，減少對甲方（即長城公司）之授信額度或縮短授信期限，或視為全部到期，或暫停、終止甲方申請授信之權利，甲方均願照辦。」，則按授信放款合約書特約條款約定，因長城公司有不依約履行之違約，已有雙方所約定事由之發生而喪失期限利益，致被告宣告本放款本息已全部到期，被告業於八十九年三月六日將該事由通知長城公司，該質權所擔保債權債務均已屆清償期。
(三)依照民法第九百零六條之規定「為質權標的物之債權，其清償期後於其所擔保債權之清償期者，質權人於其清償期屆滿時，得直接向債務人請求給付。如係金錢債權，僅得就自己對於出質人之債權額，為給付之請求。」，另設質契約書第六條「第三債務人（即原告）因對甲方債務屆期向乙方為清償，甲方不得異議。」之約定，被告已於八十九年二月十六日對原告為通知，已為質權設定之公示，使原告受其拘束，亦即剝奪長城公司對於受領原告就該債權之清償權限，本件在質權標的物之債權與擔保標的物債權之清償期均已屆至，又雙方設質時長城公司表明屆時原告向被告為清償時，其不得異議，亦其已同意屆期第三債務人得逕向質權人清償之意，則被告自得依上開民法第九百零六條之規定，向第三債務人即原告直接為給付之請求，又按民法第三百三十四條本文規定「二人互負債務，而其給付種類相同，並均屆清償期者，各得以其債務，與他方之債務，互相抵銷。」，嗣於八十九年三月十日，經被告結清長城公司帳戶後，長城公司尚積欠被告已發生本金部份 (1) 中期配合款餘額50,039,624元
(2) 代墊商業本票餘額44,920,442元，合計為94,960,066元（未包括利息及違約金之計算），是被告屆期未受償而由該權利質權所擔保之債權數額遠超出原告本訴所主張數額，承上所述，被告即本於質權人之地位，依民法第九百零六條為質權之實行，而得請求原告給付債權數額，就原告起訴主張數額之範圍為抵銷。
三、證據：提出行政院公共工程委員會採購契約要項、工程結算書第一、二、六頁節本、中長期放款合約書、短期授信合約書、權利質權設定契約書、交通銀行高雄分行八十九年二月十六日函、高雄郵局第二○七一號存證信函、高雄郵局第二三三五號存證信函影本為證。
理 由
一、原告起訴主張：其於八十七年三月十一日就「大型空蝕水槽設備及建築新建工程」與訴外人長城公司簽訂工程合約。就履行此工程合約所需之債信，由長城公司覓妥被告開具壹紙二千八百八十八萬元之「履約保証金保証書」向原告負責擔保。長城公司在開工後違約將工程款與工程轉讓他人，經原告於八十九年三月三十日終止雙方之工程合約，另以書面通知被告依「履約保證金保證書」第二條之約定將約定金額如數給付原告，惟被告未依約履行等情。被告則以：系爭保證書，性質上為民法上之保證契約，保證銀行被要求代主債務人履行債務時，得按保證債務之從屬性與補充性，審查債權人與主債務人間所締結契約之履行情形，並非如原告所稱於其通知被告後即應將履約保證金如數給付，況且原告未經被告同意展延長城公司履行期限，依民法第七百五十五條規定，不負保證責任，又長城公司對原告尚待請求工程款，且長城公司對原告之工程款請求債權已設定權利質權，被告本於質權人地位亦得請求原告清償，故就此部分與保證金之給付主張抵銷之等情資為抗辯。
二、本件兩造之主要爭點即在系爭履約保證金保證書之性質為何？即原告主張該履約保證書非屬民法上之保證性質，具有抽象性、獨立性與無因性之有價證券性質，於承攬人發生違約事故時，不問其原因，被告即須給付系爭保證金，無須就實體審查，亦不得就承攬人之責任範圍等作為抗辯等情。被告則以系爭履約保證應為民法上之保證契約，從屬於主債務，係保證承攬人履行承攬契約，因保證債務具補充性，原告應就承攬人未履行契約而造成損害之事實負舉證責任等情，資為抗辯。經查：
(一)按所謂「工程履約保證金」，乃承攬人為擔保工程契約之履行而提出之保證金，有由承攬人自行交付一定金額予定作人，亦有承攬人委由金融機構出具保證書以代之。前者若承攬人依約完工，可受返還；若有違約，則由定作人沒收之，性質上屬違約定金。後者因由銀行提供保證，實務運作上因保證書之約定內容而有所差異。一般而言，其法律性質應屬民法上之「保證」，然為加強擔保性，實務運作發展出以定型化契約約定『．．．一經定作人書面通知，應立即給付．．．不得提出任何異議．．．』，此即「立即照付」約款，對保證人權利影響甚大。換言之，若為一般保證，債權人請求保證人履行保證債務，債權人須舉證證明主債務之存在且已屆清償期，惟如有上述約定，則只須提出書面請求，保證人即應履行保證債務。即銀行或金融機構為保證人時，此約款之保證契約，性質上仍屬主債務之從契約，而非獨立於主債務之擔保契約，債權人請求保證人依約給付保證金時，保證人仍應即付款，惟主債務人所得主張之抗辯，如主債務無效或已因清償而消滅，保證人仍得於給付後，基於上開抗辯，依不當得利之規定請求債權人返還。即保證人基於保證契約從屬性所得主張之抗辯，只因上述約款而一時阻其行使，其抗辯事由之主張非被永遠排除，保證人仍得嗣後依不當得利請求返還。於國際工程契約保證中，由銀行開具履約保證金保證書或擔保信用狀，有上述約款時，銀行於債權人提出書面請求時，僅審查所提書面符合保證書或擔保信用狀之付款條件，即應履行保證之義務，承攬人如認債權人無權受領保證金，則須另依訴訟請求返還。
(二)再按一般工程約定，為確保工程之進行，有數類之保證金，由於數額龐大，通常承攬人無法先行提出，而委任銀行出具保證書以代之，銀行於承攬人違反保證之情事發生時，給付保證金。經查，就系爭履約保證金保證書之記載，並非如前述係代承攬人提出現金，而係以銀行之授信擔保承攬人於違約時，定作人能就保證金額先獲賠償，以利工程之續行，此種約定與一般承攬人訂約時給付履約保證金，於債務不履行時由定作人沒收，可達相同之效果。故解釋上系爭保證書應係擔保債務不履行之損害賠償，與民法上之保證性質相當，皆具「從屬性」，蓋定作人因承攬人債務不履行所受之賠償，除非另有明定履約保證金為懲罰性違約金之代替，否則以填補損害為原則，即使由金融機構出具保證書保證亦同，則定作人自不可受到超過其損害之賠償，原則上保證人對於承攬人所有之抗辯，皆得對債權人主張之，惟另一方面為顧及承攬人本應於締約之際即應給付一定成數之履約保證金，現以銀行之保證書代之，發生不履行事故時，為使定作人得以迅速獲償，應認為保證人於此情形下，應立即給付保證金。若事後結算，定作人所受損害低於保證金額，則由銀行、承攬人及定作人間之法律關係互為調整之。況銀行出具保證書亦由承攬人以財物等擔保之，可於給付保證金後向承攬人求償，故實務上銀行有此「立即照付」約款之保證金制度，實係兼顧定作人獲償實益之約定，非當然排除民法保證相關規定之適用。
(三)至於原告主張系爭履約保證金保證書為獨立之有價證券，具無因性、獨立性與文義性云云。按法律上發生效力之書據共分兩類，一為「證券」即表彰權利者、一為「證書」用以證明法律關係者。前者與其所表彰之權利，於實體法上有不可分離之關係，即權利之發生、移轉及行使皆須以證券為之，後者僅能證明法律關係存否，對實質上法律關係如何並不能左右，換言之，證書僅有證據法之證據力，與證券為權利自身之表彰有所不同。然查，系爭保證書縱使滅失，保證金約定仍得履行，且行使保證金權利亦不以提示系爭保證書為必要，故系爭保證書應僅為書證之一種，原告前開主張，與法不符，自非可採。
(四)原告另主張該保證書之約定，應為民法第二百六十八條之第三人承擔契約云云。惟查，第三人負擔契約之效力，仍僅止於契約當事人間，第三人並不因此而受契約效力影響，債權人不得逕向第三人請求給付，惟債務人須擔保第三人為給付，此與系爭保證書之約定尚屬有間，附此說明。
(五)綜上所述，本件系爭之履約保證金保證書之約定為一獨立之契約，應屬無疑，其性質上仍為民法之保證，然契約書所載事由發生，保證人應即須負責，而若定作人所受損害低於保證金數額，保證人得另訴請求返還，或承攬人認定作人無權受領，亦得另訴請求返還之。
三、據上所述，本件被告抗辯：基於保證之從屬性，原告未經被告同意展延長城公司履行期限，系爭工程契約延期及變更工程款，皆未獲通知，依民法第七百五十五條規定，不負保證責任；再者長城公司對原告尚待請求工程款，且長城公司對原告之工程款請求債權已設定權利質權，被告本於質權人地位亦得請求原告清償，故就此部分與保證金之給付主張抵銷之等情。然為原告所否認，並主張：基於保證書上「立即照付約款」，被告不得主張任何抵銷之抗辯等情。惟查：
(一)履約保證係擔保承攬契約之履行，故應定有保證期限，通常至工程完工驗收之日止，工程若無法於原定日期完工，有展延工程情事時，應併展延履約保證之期限。經查，依原告與長城公司間之承攬工程契約第三條第一項「本契約之工程應自訂約日之次日（即八十七年三月十二日）開工，『六百六十個日曆天』內完工。」完工期限為自八十七年三月十二日起算六六○個日曆天，至八十八年十二月三十一日止為系爭工程之完工日，惟在該期間內經原告與長城公司同意為兩度追加變更施工期限及合約總價，被告抗辯該兩次追加工時等變動原契約內容之行為，均未曾以書面或言詞通知被告等情，為原告所不爭執，堪認被告抗辯並未接獲追加變更工期之通知等事實為真。然本件原告據以請求之「履約保證金保證書」上，被告與長城公司係約定「五、本保證書有效期限為自即日起，至工程全部竣工，經定作人工程驗收合格並報經有關機關核准之日，或由定作人通知銀行解除保證責任時止，以先屆至者為準。」則締約當事人之真意是以「實際竣工時」或以「特定日期」為期限以擔保承攬人對系爭工程之履約責任，自應探求雙方當事人訂約之真意。依據被告提出原告不爭執為真正之中長期放款合約書第四項之約定，就工程履約保證（甲項）之期限預定約兩年（至定作人通知解除保證契約為止），並預定約自八十七年七月十四日起至八十九年七月十三日止之期限，顯然超過系爭工程契約預定之完工期限（八十八年十二月三十一日）甚多，被告與長城公司間就工程履約保證部分之保證期間已有預期工程之展延，故長城公司與原告追加工程變更施工期限雖未經通知保證人，惟據保證人即被告與長城公司之履約保證金保證書及中長期放款契約內之約定，應足認被告已有預期工程之延展而同意為保證之事實（尚不及於變更工程之追加減金額部分，此部分詳後述），被告自仍應負擔本件保證責任。
(二)按民法第七百四十六條之規定，保證人可拋棄先訴抗辯權，而其地位與連帶債務人相當，故系爭保證書上約定保證人應放棄先訴抗辯權，應屬有效。被告雖抗辯系爭保證書為定型化契約，約定保證人不得對定作人行使任何抵銷權，已違反民法第二百四十七條之一，其約定顯失公平，應為無效云云。然依定型化契約條款解釋之精神，係因締約雙方地位不平等，一方為企業經營者，一方通常為多數不特定人，而本案保證書為銀行所出具，自經其內部審核，並衡量與長城公司之授信往來等因素，始認可之，此觀之其提出之放款合約即明，焉有自承契約約款顯失公平之理？故關於雙方當事人之權利義務，應依保證契約性質及其約款目的衡量之。再查，依新修正之民法第七百三十九條之一，保證人除法律有特別規定外，不得預先拋棄第二十四節保證之權利，且依民法債編施行法第三十三條規定溯及施行前成立之保證亦適用之，且第七百三十九條之一規定不限於定型化契約，雖非定型化契約，亦不得預先約定保證人拋棄其權利。若約定拋棄其權利，按民法第七十一條規定自屬無效，而保證契約之其他約款，仍得依民法第一百一十一條規定，而為有效。故本件系爭保證書約定保證人不得對定作人主張抵銷權，應解釋為保證人不得以對定作人之債權，依民法第三百三十四條主張抵銷。換言之，不得主張抵銷之約定，應只限於保證人不得以自己對定作人之債權，與給付定作人保證金債務主張抵銷，至於保證人仍得以承攬人對於定作人之債權（工程款請求權等）主張抵銷，此部分不在約款範圍內，並無違反誠信原則，且使債權人能迅速求償，亦不影響保證人於保證責任外對債權人得主張之權利。本件依據原告就該工程所提出結算書中，對於其於終止合約前已受領卻未支付予長城公司之工程款項尚有一億一千六百四十三萬三千零八十二元，故被告抗辯長城公司對原告尚有工程款尚未請領，就此部分與保證金之給付主張抵銷之等情，合於民法第七百四十二條之一規定，於法有據（至於被告抵銷之抗辯所得抵銷之金額為何，詳如後述），應為可採。
(三)又原告主張因長城公司逾期施工進度落後，其工程逾期罰款合計為二億四千三百三十一萬九千六百元，扣除未付予長城公司之工程款一億一千六百四十三萬三千零八十二元，實際上本件工程結算結果，定作人長城公司已無工程款可資請領等情，並提出工程結算書、潘冀聯合建築師事務所函文各一份為證。被告則抗辯依據工程結算書上之記載，長城公司因工程逾期罰款計算有誤，依工程契約第三條，應以結算總價千分之三計算，而原告卻以總工程款計算之，且逾期違約金依採購契約要領應以契約總價百分之二十為上限，故長城公司所受違約金過高，亦代其請求法院酌減之等情。經查：
１、民法第七百四十二條「主債務人所有之抗辯，保證人得主張之；主債務人拋棄其抗辯者，保證人仍得主張之。」之規定，被告抗辯：其代主債務人即定作人長城公司就違約金部分請求酌減等情，於法有據，應予准許。本件依工程結算書中就原告於終止合約前已受領卻未支付款項為一億一千六百四十三萬三千零八十二元；而關於工程逾期罰款為二億四千三百三十一萬九千六百元，詳其計算方式係以「落後工期之天數」以「二次變更追加後合計總工程款」之「千分之三」計算所得，惟依據原告與長城公司簽定之工程合約書第三條第三項約定「如乙方（指長城公司）無法在規定期限內完成全部工程者，甲方得按每日以『結算總價』千分之三計算處以逾期罰款。罰款應按前述費率自規定完成工作之翌日起計算，依曆日累積計算至工程完成之日止。」，定作人長城公司於工期未屆滿前為原告提前終止契約之情形下，應以各單項工程現況之完工進度與預定工程完工進度作為落後之認定，同時合約中該項約定違約金之計算基礎是以『結算總價』之千分之三，而並非『合約總工程款』之千分之三。而本件原告與長城公司間二次變更追加工程，並未通知契約保證人即被告知悉，已如前述，顯然被告就此項工程得以預期之工程款項僅係依據原定之「原合約金額」，就嗣後追加工程之追加減金額部分完全無從知悉，如逕依原告提出之潘冀聯合建築師事務所函示「．．．此結算總額，係指原合約金額加上變更工程之追加減金額．．．」方式計算，顯然已逾越保證人被告原先預期保證金額之範圍，況且依原告於結算書內以合約變更後總工程款計算之逾期罰款金額高達二億四千二百三十一萬九千六百元，已高達工程合約總工程款之『百分之八十三以上』，並不相當而顯失公平，自應以合約總價款二億八千八百八十萬元為計算之基礎標準，始為允當。據此標準計算定作人長城公司落後工期二百七十七天結果，本件工程逾期罰款應為二億三千九百九十九萬二千八百元（000000000元×○．○○三×二七七天）。
２、按約定之違約金是否過高，應就債務人若能如期履行債務時，債權人可得享受一切利益為衡量標準，而非以僅約定一日之違約金額若干為衡量之標準。
本件工程合約係在八十七年三月十一日簽定，而被告所稱之「採購契約要領」於八十八年五月二十四日發布，於本件工程契約尚無直接適用之餘地，惟參照該『採購契約要項』中第柒項第四十五點關於逾期違約金之計算：「逾期違約金，為損害賠償額預定性違約金，以日為單位，擇下列方式之一計算，載明於契約，並訂明扣抵方式：（一）定額（二）契約金額之一定比率。
前項違約金，以契約價金總額之百分之二十為上限。第一項扣抵方式，機關得自應付價金中扣抵；其有不足者，得通知廠商繳納或自保金扣抵。」之規定，且民事賠償以填補損害為原則，非以懲罰為目的，本院認為為貫徹保護債權人權利之維護、兼顧債務人之利益，認為不論違約金扣抵方式係採用定額亦或契約金額之一定比率，關於違約金計算上限應以契約價金總額百分之二十始為合理。據此，本件違約金部分，按合約總價款二億八千八百八十萬元為計算，僅為五千七百七十六萬元，與原告尚須支付長城公司之一億一千六百四十三萬三千零八十二元之工程款部分相互抵銷後，尚餘五千八百六十七萬三千零八十二元，已超過原告請求被告給付之二千八百八十八萬元金額，是被告抗辯就主債務人長城公司得向原告請領之工程款主張抵銷等情，因該項已施作而未請求之工程款扣除逾期違約金後尚餘五千八百六十七萬三千零八十二元工程款，被告自得就此部分，依據民法第七百四十二條之規定為抵銷之抗辯。
(四)另被告以長城公司對原告之工程款債權設定質權，基於質權人地位，原告應向其清償之，就此部分主張抵銷云云。然依履約保證金保證書之約定，保證人本身對原告之債權，約定不得主張抵銷，應屬有效，故此部份自應受保證書約定之拘束，不得主張抵銷之，附此說明。
四、從而，依據履約保證書之約定請求被告給付二千八百八十八萬元及自八十九年四月一日起至清償日止按法定利率計付之利息，並無理由，應予駁回，其假執行之聲請失所附麗，應併予駁回。
五、因本案事證已臻明確，兩造其餘主張陳述及所提之證據，均毋庸再予審酌，附此敘明。
據上論結：原告之訴為無理由，依民事訴訟法第七十八條，判決如主文。
中 華 民 國 九十 年 八 月 二十四 日
臺灣基隆地方法院民事庭~B 法 官 何怡穎右為正本係照原本做成。
對於本判決如有不服，須於判決送達後二十日內，向本院提出上訴書狀，上訴於臺灣高等法院，並按他造當事人之人數附具繕本。
中 華 民 國 九十 年 八 月 二十八 日~B 法院書記官 陳錦進