台灣基隆地方法院民事判決
九十年度勞訴字第四號原 告 丁○○
戊○○複代理人 丙○○被 告 豐洋冷凍股份有限公司法定代理人 乙○○○訴訟代理人 甲○○右當事人間請求給付退休金等事件，本院判決如左：
主 文被告應給付原告丁○○新台幣壹佰陸拾玖萬壹仟零壹元，及自八十九年十二月一日起至清償日止按週年利率百分之五計算之利息。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔四分之三，餘由原告負擔。
本判決第一項於原告丁○○以新台幣伍拾陸萬參仟柒佰元為被告供擔保後，得為假執行。但被告如於假執行程序實施前，以新台幣壹佰陸拾玖萬壹仟零壹元為原告預供擔保，免為假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
事 實
甲、原告方面
一、聲明：
（一）被告應給付原告新台幣（下同）一百七十萬九千八百元及自八十九年十二月一日起至清償日止按年息百分之五計算之利息。
（二）被告應自接獲本起訴狀繕本翌日起，除去被告為借款人，由原告為連帶保證人先後於八十六年三月五日借貸八百萬元、同年五月二十日借貸七百萬元之向訴外人台灣中小企業銀行股份有限公司（下稱台灣中小企業銀行）連帶保證人責任，辦畢換保事宜。
（三）第一項聲明願供擔保請准假執行之宣告。
二、陳述：
（一）退休金請求部分１原告丁○○係被告豐洋冷凍股份有限公司（下稱豐洋公司）之股東，自六十二
年五月一日起任職被告公司至八十八年五月三十一日退休止，已服務滿二十六年一個月，被告股東會議於八十四年一月七日曾作成「關於少數股東擔任董、監事且參加公司之工作，屆年老退休時，應依據民法規定僱用關係比照勞基法辦理」之決議，然迭經原告丁○○催告，均不理會，原告丁○○自得依上開股東會決議、僱用關係及勞動基準法（下稱勞基法）規定，請求被告給付退休金。
２原告丁○○工作年數二十六年又一個月，依照勞基法第五十五條所定之退休金
給與標準，共得給與四十一‧五個基數，以原告丁○○退休前六個月薪資共計二十四萬七千二百元，平均每月薪資為四萬一千二百元，故共得向被告公司請求退休金之總和為一百七十萬九千八百元（41,200×41.5＝1,709,800）。
３至被告辯稱原告丁○○乃被告之監察人，屬委任關係，並依公司法第二百二十
二條規定監察人不得兼任公司職員之規定，股東會前揭有關退休金決議內容違反法令，應屬無效云云，實則公司法上開規定並非效力規定，且原告丁○○與被告間顯屬僱用關係，自得依勞基法規定請求退休金。
（二）除去原告連帶保證人責任，辦畢換保事宜請求部分１被告前於八十六年三月五日及同年五月二十日，邀原告丁○○、戊○○為連帶
保證人，向訴外人台灣中小企業銀行訂立借款契約，分別約定借貸八百萬元及七百萬元（下稱系爭借款），並各於同年三月二十一日及同年五月二十日，實際出具借據借得四百四十七萬元及七百萬元不等，迄今被告共尚積欠訴外人台灣中小企業銀行合計三百八十八萬六千二百五十元借款未清償。而原告丁○○、戊○○受被告委任擔任其向訴外人台灣中小企業銀行貸款之連帶保證人，被告已於八十九年六月十三日股東會議就「原告要求退出銀行作保」一事，作成「等王董事長回國後再行辦理換保手續」之決議，兩造顯已合意解除原告為上開銀行貸款之委任關係；縱被告不同意兩造已合意解除委任保證關係，原告亦以本起訴狀為解除契約之通知，則被告自應依約向銀行辦理換保手續，回復原狀。而原告及台灣中小企業銀行均曾以書函通知被告儘速向銀行辦理更換保證人事宜，均未獲理會，是爰依被告決議及解除委任契約之法律關係為前開聲明第二項之請求。
２至被告辯稱請求被告換保事宜，無權利保護必要云云，按原告請求被告換保乃
為意思表示之請求，因如獲判決勝訴，尚可依強制執行法第一百二十八條規定方式執行，故尚非無權利保護之必要。
三、證據：提出公司章程影本一份、股東名簿、退休報告、所得扣繳暨免扣繳憑單影本各一紙、股東臨時會會議記錄、借款契約、借據影本各兩件為證。
乙、被告方面
一、聲明：
（一）原告之訴駁回。
（二）如受不利判決願供擔保，請免為假執行。
二、陳述：
（一）原告丁○○前係被告之監察人，依公司法第二一六條第二項規定及最高法院八十四年度台上字第一八二四號判決意旨，原告丁○○與被告間應屬委任關係，並無僱用關係，非公司之職員，無勞基法適用之問題。況公司法第二百二十二條規定，監察人本即不得兼任公司職員，則前開給與參加公司工作復擔任監察人之股東退休金之股東會決議，其決議內容即違反上揭規定，並違反股東平等原則，屬公司法第一百九十一條之決議內容違反法令事項，該決議內容應屬無效，故原告向被告請求給付退休金於法無理。
（二）原告丁○○與戊○○係與訴外人台灣中小企業銀行訂立連帶保證契約，依契約相對性原則，僅契約之當事人或其代理人或承繼人有權行使契約終止權。被告既非上開連帶保證契約之契約當事人，自無權依原告聲明第二項所示，逕向訴外人台灣中小企業銀行為終止契約之意思表示。復以委任契約之終止，一民法第五百四十九條第一項規定，當事人一方本得以意思表示隨時終止之，無須向法院以訴為之。故原告第二項聲明之請求，顯然欠缺權利保護之必要。
理 由
甲、退休金請求部分
一、按民事訴訟法辯論主義原則，僅適用於指事實、證據，至於法的觀點如何，即法律上如何解釋、適用，乃屬法院之職權，當事人有關之陳述，不過供法院參考而已，法院為法律上之判斷時，不受該陳述之拘束，最高法院著有八十七年度台上字第七００號判決可資參照。又民法第一百六十九條解釋意思表示應探求當事人真意，於民事訴訟法亦應類推適用乃通說及實務一致之見解（參看司法院院字二七七五號解釋及最高法院三十八年度穗上字一０三號判例）。本件原告起訴主張因有原告丁○○本係被告之股東，至八十八年五月三十一日退休止，服務已滿二十六年又一個月，被告股東會曾作成「關於少數股東擔任董、監事且參加公司之工作，屆年老退休時，應依據民法規定僱用關係比照勞基法辦理」之決議之事實，原告丁○○自得請求被告給付系爭退休金，被告拒絕之。足見兩造此部分之爭執在於該股東會決議是否有效，被告應否依該決議給付系爭比照勞基法計算之退休金。兩造於法的觀點上，竟皆在於原告丁○○與被告間是否屬委任關係，原告丁○○是否為勞工，有無勞基法適用，核屬誤會，本院自不受拘束，合先敘明。
二、原告主張原告丁○○係被告豐洋公司之股東，自六十二年五月一日起任職，至八十八年五月三十一日自被告公司退休，服務已滿二十六年又一個月，退休前六個月薪資總計二十四萬七千二百元之事實，為被告所不否認，並有原告提出股東名簿、退休報告、各類所得扣繳暨免扣繳憑單影本各一份為證，堪信為真實。而被告抗辯原告丁○○原任公司監察人一職等情，亦為原告所不否認，且有原告提出之退休報告書影本一份在卷足憑，被告所辯應堪採信。又原告主張被告股東臨時會前曾於八十四年一月七日，作成少數股東擔任董、監事且參加公司之工作，屆年老退休時，如不發給退休金實為吃虧，故應依據民法規定僱用關係比照勞基法辦理，應發給退休金之決議之事實，為被告所不否認，並有股東臨時會會議紀錄等影本各一件為證，亦堪採信。
三、按退休金給與制度，本寓有對服勞務屆滿一定期間之人長期辛勞之酬慰，並保障其退休後生活之旨，而勞基法第五十三條、第五十五條規定勞工退休應給與退休金之制度，則係為落實保護勞雇關係中具從屬性弱勢勞工之社會政策，由國家直接以法律訂定退休金給與義務和給與方式等最低限度勞動條件之強制措施，非謂勞基法適用範圍以外之勞務關係當事人，不得藉退休金給與以落實一方對服勞務之他方生活保障或酬謝其長期之辛勞，此觀諸公務人員得依公務人員退休法享有退休金即可得知。而勞務契約當事人約定對服勞務一方退休時應給與退休金之勞動條件，並將勞基法規定之退休金給與辦法納為契約內容之一部，乃契約當事人私法自治及契約自由原則之實踐，自不待言。是故，勞務契約約定退休金之勞動條件與服勞務一方究否屬勞基法上之勞工，或該勞務契約究否屬勞基法上勞雇關係之契約性質，牟不相關。查原告丁○○於八十八年五月三十一日退休前，原雖係被告之監察人（即俗稱「監事」），按依公司法第二百十六條第二項之規定，監察人與公司乃屬委任關係，而勞動基準法所規定之勞工，係指從屬於雇主關係下，提供職業上之勞動力，由雇主給付報酬者，與委任契約之受僱人，以處理一定目的之事務，具有獨立之裁量權者有別，最高法院著有八十三年度台上字第七二號判決可資參照。是原告丁○○與被告公司間雖非僱用關係，亦非被告公司在勞動基準法上之勞工，然揆諸首揭說明，原告丁○○非不得與被告公司自行約定退休權益之相關勞動約款。
四、次查被告公司股東會前既曾於八十四年一月七日原告丁○○退休前，作成少數股東擔任董、監事且參加公司之工作者，年老退休時，如不發給退休金實為吃虧，故應依據民法規定僱用關係比照勞基法辦理發給退休金之決議，則被告公司本應依照其意思機關即股東會之決議辦理，而形成被告公司與擔任公司董、監事股東間之勞務約款內容。至被告雖辯稱上開決議違反公司法第二百二十二條規定及股東平等原則云云，按解釋意思表示，應探求當事人之真意，不得拘泥於所用之辭句，民法第九十八條定有明文。核上開決議所謂「應依據民法規定僱用關係比照勞基法辦理」發給退休金之真意，以此決議核定之發給退休金者，乃包括擔任監察人之股東，與公司關係應屬委任已如前述，而該決議又特別強調如不針對此等股東發給退休金實致令吃虧之考量，實不過針對與被告公司隸屬委任關係而為公司實際服勞務之人，因不得適用勞基法直接享有退休金之權益，為保障其退休後之生活而為。因此，該決議之真意應係指由被告承諾比照民法僱用關係適用勞基法之原則，將勞基法規定之退休金給與條件及標準，納入被告公司與此等長期為被告公司服勞務之人之勞務契約內容，然尚未有使原任公司監察人之股東因此決議而成為與公司有僱用關係之職員之意涵。又按公司法第二百二十二條固規定監察人不得兼任公司董事、經理人或其他職員，惟此規定並非禁止公司對於監察人給與退休金，則上開決議不過針對確實擔任監察人工作者，為酬謝其長期辛勞與保障其退休後生活，特別承諾比照勞基法之給與條件與標準發給退休金，既有合理正當之考量，又非在使原任公司監察人者兼任公司董事、經理人或職員，是自無違反公司法第二百二十二條監察人兼職禁止規定或違反股東平等原則之問題，被告所辯委無足採。從而，原告丁○○主張依據公司決議之勞務約款內容，比照勞基法給與標準向被告公司請求給付退休金為有理由。
五、又按勞基法所規定之退休金給與標準，乃按其工作年資，每滿一年給與兩個基數。但超過十五年之工作年資，每滿一年給與一個基數，最高總數以四十五個基數為限。未滿半年者以半年計；滿半年者以一年計。所謂退休金基數之標準，係指退休時一個月平均工資，其計算方法以退休當日前六個月所得工資之總和，除以該期間總日數，所得即為日平均工資，再以此乘以三十日即為一個月之平均工資，勞基法第五十五條第一項第一款、第二項、第二條第四款定有明文。是依據原告丁○○自八十八年五月三十一日退休，於被告公司服務滿二十六年又一個月及其退休前六個月薪資總計二十四萬七千二百元之事實，茲將被告應給付原告丁○○退休金之金額計算於後：
（一）原告丁○○於八十八年五月三十一日退休，計算平均工資應以八十八年一、二、三、四、五月及八十七年十二月所得工資總和二十四萬七千二百元除以此期間總日數一百八十二天，所得再乘以三十日，求得一個月之平均工資即一個基數為四萬零七百四十七元（元以下四捨五入）（000000÷182×30＝40747.2）。
（二）原告丁○○任職被告年資計二十六年又一個月，工作年資在十五年內，每滿一年給與兩個基數，故前十五年年資共給與三十個基數；超過十五年部分年資，每滿一年給與一個基數，故第十六年至第二十六年之年資共給與十一個基數；又所餘一個月之年資，未滿半年以半年計，得給與半個基數。是原告丁○○其工作年資所得基數共計為四十一‧五個基數（2×15＋11＋0.5＝41.5）。從而被告應給付原告丁○○一百六十九萬一千零一元（元以下四捨五入）（40747×41.5＝0000000.5）。
六、再按遲延之債務，以支付金錢為標的者，債權人得請求依法定利率計算之遲延利息；應付利息之債務，其利率未經約定，亦無法律可據者，週年利率為百分之五；給付有確定期限者，債務人自期限屆滿時起，負遲延責任，民法第二百三十三條第一項前段、第二百零三條、第二百二十九條第一項分別定有明文。查被告對原告丁○○自其退休當日即八十八年五月三十一日起即負有退休金之給付義務，是原告請求被告自已應付遲延責任之八十九年十二月一日起至清償日止，按年息百分之五計算之遲延利息，為有理由。
七、綜上所述，本件原告丁○○請求被告給付上開核計應給付之退休金額，及自八十九年十二月一日起至清償之日止，按週年利率百分之五計算之法定遲延利息，依法有據，為有理由，應予准許，逾此部分為無理由，應予駁回。
乙、除去原告連帶保證人責任，辦畢換保事宜部分
一、兩造就被告於八十九年六月十三日股東會就系爭保證責任除去事宜決議存在之事實，並不爭執，其爭執在於原告此部分之請求合法與否而已。
二、原告請求被告除去系爭連帶保證責任，辦理換保事宜，即以原告對被告有保證責任除去請求權為前提，惟按保證人所以為主債務人擔任保證（含連帶保證者），一般言之，不外兩種情形，一為因受主債務人之委任而為保證，一為未受委任，而自動為保證者，後者屬於無因管理。而得請求除去保證責任者，以受委任而為保證之保證人為限，此觀民法第七百五十條第一項甚明，因無因管理而為保證之保證人則不與焉。所以如此者，因委任人（主債務人）對其受任人（保證人）有勿使其受損害之責任，已受之損害，固應賠償；將來之損害，亦應防止，故保證人得請求除去保證責任。至於因無因管理而為保證者，必須保證人清償後，始有求償權與代位權之可言，在未清償前，保證人對於主債務人尚無何等權利，故不得請求除去其保證責任也（參看鄭玉波，民法債篇各論下冊，八四九頁、八五八頁）。原告空言其為被告之連帶保證人，乃受被告委任而為，卻未能舉證以實其說，原難認為真實，則其有否除去系爭保證責任請求權，自有疑義。即使原告係受被告委任而為系爭保證，依民法第七百五十條規定得請求除去保證責任之法定原因限於（一）主債務人之財產顯形減少者、（二）保證契約成立後，主債務人之住所、營業所或居所有變更，致向其請求清償發生困難者、（三）主債務人履行債務遲延者、（四）債權人依確定判決得令保證人清償等之法定事由，此觀民法第七百五十條規定甚明。原告丁○○、戊○○復未能舉證證明有何上開得請求主債務人除去保證責任之事由存在，自亦難認原告丁○○、戊○○得依上開規定請求被告應負除去原告保證責任之義務。
三、縱原告有保證責任除去請求權，按諸保證責任請求權，係以請求主債務人設法除去保證責任為目的，而能達到除去保證責任之方法，不外兩種，一為向債權人清償債務，使主債務消滅，以使保證責任亦隨之消滅；二為向債權人提供物的擔保，使免除保證之責任，或另覓新保證人，經債權人同意，承擔保證人之責任，並此兩種方法，主債務人得任意選擇之，即屬主債務人之選擇自由，保證人無選擇權，簡言之，保證人雖有保證責任除去請求權，但無權使主債務人提出擔保（參見鄭玉波前揭書，八五九頁）。申言之，若主債務人拒絕設法除去保證人之責任，保證人惟有於已向債權人為清償後，依法向主債務人求償、行使保證人代位權而已。至於保證人有保證責任除去請求權，遭主債務人拒絕而不能達到除去目的，是否必然產生損害，損害發生後如何救濟，則非本件審究範圍，附此敘明。原告以選擇片面的、抽象地請求被告辦理換保事宜，與上述方法不同，蓋原告是否得以免除連帶保證責任，仍賴保證契約之他方當事人即訴外人台灣中小企業銀行之同意，非因被告向訴外人台灣中小企業銀行為除去原告連帶保證人之表示，即必得免除原告之保證責任。
四、原告堅持其此部分之請求無誤，復以此部分之請求，乃以此部分之請求為意思表示之請求，於判決確定後，得依法聲請強制執行，即可以達到除去系爭保證責任之目的。此部分之誤會，雖綜合上述理由，可見其誤，惟為釋原告之疑惑，特再說明如下：
（一）所謂意思表示，乃由效果意思，表示意思、表示行為所組成，意思乃法律行為之核心要素，意思表示在法律上是指以法律效果之發生即權利義務關係之變動為目的之方法，僅有意思之名，無效果之實，非屬意思表示。縱使被告如原告所請求，向訴外人台灣中小企業銀行表示除去原告對被告與訴外人台灣中小企業銀行間借貸契約之連帶保證人責任，亦無從產生任何法律效果。足見原告此部分之請求，非屬意思表示之請求。
（二）原告為訴訟上請求之聲明，非但在形式上須合法、可能、確定，實質上仍須合法、可能、確定，始能為原告勝訴之判決。而強制執行法第一百二十八條之意思表示，與上述意思表示固有意義並無不同，須該意思表示直接發生權利義務關係變動，或係據以使權利義務關係發生變動，被告有為該意思表示之義務，故為拒絕，原告以訴訟請求，依強制執行法第一百三十條規定，除有待於對待給付者外，於判決確定或其他與確定判決有同一效力之執行名義成立時，即視為自其確定或成立時，債務人已為意思表示，省略現實之強制執行方法，本無現實聲請強制執行之餘地，此觀強制執行法第一百三十條規定甚明。原告此部分請求，於法既屬不合，已如前述。又縱判決確定，亦無可能達到除去系爭保證責任之目的，蓋被告單純、抽象地表示願辦理換保事宜，關於提出人的擔保部分，仍屬不確定，仍須提出確定的人的擔保，又須債權人之同意，始可能達到除去系爭保證責任之目的。綜上，原告此部分訴訟上請求之聲明自不合於形式、實質上應屬確定之要件。
（三）由上說明，足見原告此部分之堅持，乃出於對於法律上意思表示之基本意義，嚴重誤解所致，不足採取。
五、綜上所述，原告此部分之請求，於法無據，應予駁回。
丙、本件原告勝訴部分，兩造均陳明願供擔保，分別聲請宣告假執行或免為假執行，本院經審核尚無不合，爰各酌定相當擔保金額准許之。至原告敗訴部分，其假執行之聲請，已失所依附，併予駁回。
丁、據上論結，本件原告之訴為一部有理由、一部無理由，依民事訴訟法第七十九條但書、第三百九十條第二項、第三百九十二條，判決如主文。
中 華 民 國 九十 年 六 月 八 日~B臺灣基隆地方法院民事庭~B法 官 李木貴右為正本係照原本作成。
對於本件判決如有不服，應於收受送達後廿日內向本院提出上訴書狀，上訴於臺灣高等法院，並按他造當事人之人數附具繕本。
中 華 民 國 九十 年 六 月 十三 日~B法院書記官 楊素梅