臺灣基隆地方法院民事判決 九十年度簡上字五○號
上 訴 人 裕貺企業股份有限公司法定代理人 乙○○訴訟代理人 黃鈺華律師被 上訴人 經濟部法定代理人 甲○○訴訟代理人 林宇文律師複 代理人 簡宏明律師右當事人間請求給付租金事件，上訴人對於民國九十年六月二十二日本院基隆簡易庭八十九年度基簡字第五一九號第一審判決提起上訴，本院第二審合議庭判決如左：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事 實
甲、上訴人方面：
一、聲明：
（一）原判決第一項及第三項廢棄。
（二）右開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。
二、陳述：對於原審以兩造於民國八十八年一月二十一日，就坐落台北縣○○鎮○○○○段四四九、四五○、四五一、四五九、四五九之一、四五九之二、四五九之
三、四二九之四、四六一、四六二、四六三、四六三之一地號，共計四千一百五十六坪之土地（下租系爭土地），所簽訂之倉場租賃契約（下稱系爭倉場租約）為依據，判命上訴人應給付如原審判決主文所示之金額，深感不服，理由如次所示。
（一）系爭倉場租約為定型化契約：系爭倉場租約為被上訴人草擬，且經上訴人請求修改時，被上訴人斷然拒絕，足見此租約應屬定型化契約。
（二）系爭倉場租約於八十七年十月底被上訴人書面通知上訴人決定由上訴人承租系爭土地時，即已成立：
關於招標之性質，依最高法院三十二年永上字第三七八號及三十三年永上字第五三一號判例意旨，標賣之表示明示與出價最高之投標人訂約者，除別有保留外，應視為要約。依被上訴人之五堵倉場比價須知第八條第一項：「決標以比價單所列每月租金總額，超過底價之最高價者為得標。」，即已明示與出價最高之投標人訂約，則上訴人之投標即屬承諾，系爭倉場租約於上訴人投標時即已成立，即便認上訴人之投標為要約，被上訴人之決標表示即屬承諾，系爭倉場租約亦應認於決標時成立。則被上訴人於八十七年十月二十八日以台灣省政府物資處（八七）物倉字第一七四二０號表示由上訴人承租系爭土地，即為決標之意思表示，自應認於斯時成立系爭倉場租約，而八十八年一月二十一日之公證簽訂書面契約，僅屬訂約後保全證據之行為，與契約之成立無涉。
（三）約定之租金不得再加計百分之五營業稅：系爭倉場租約已約定稅捐依政府規定辦理，而營業稅法第二條明文規定營業稅之納稅義務人為營業人，即應由被上訴人負擔，雙方既未合意由上訴人負擔，自不應認定系爭倉場租約之租金須再加計營業稅。原審判決以系爭倉場租約第八條為理由認定營業稅須由上訴人負擔，然依本件並未增加稅捐，自無該條但書之適用。再者系爭倉場租約第五條雖規定租金「不含稅」，並無法推論出營業稅必須由承租人負擔之結論。況系爭倉場租約為定型化契約業如前述，系爭倉場租約之第五條之字義既有疑義，自應為有利於被上訴人之解釋，認營業稅部分並未要求由承租人負擔。至上訴人以往給付租金雖加計百分之五之營業稅，乃因上訴人之誤認，上訴人是否有繳納義務，仍應依契約之約定解釋，並不因上訴人之錯誤給付，而使上訴人失權，則上訴人按月繳納一萬八千七百零二元之營業稅，被上訴人應予返還，被上訴人請求之租金包含之營業稅部分應予駁回。
（四）抵銷抗辯：
１、系爭土地之交付前之三個月租金：
（１）鑰匙交付之時間：系爭土地周圍有多處設有圍牆並上鎖，與民宅接壤部分無路可通，須要鑰匙才能進出，但被上訴人卻於八十八年四月二十二日始將系爭土地之鑰匙交付上訴人，顯見被上訴人並未於同年一月二十一日即將合於約定使用、收益之租賃物交付上訴人，應負債務不履行責任。由於上訴人係收到被上訴人八十七年十二月七日（八七）物倉字第一九０四三號函方知系爭土地上有淤泥，事前並不知情，自無清理淤泥之動作，雖兩造於八十八年三、四月間再就清除淤泥一事有函件往來，但此不足以作為上訴人已清除淤泥之推論，上訴人直至八十八年四月七日仍尚未清除淤泥，便是因未取得鑰匙，無法進入系爭土地清理，因此被上訴人以清理淤泥推論已交付系爭土地，與事實並不相符。
（２）鑑界完成之時間：且被上訴人將鑰匙交付上訴人時，系爭土地遍佈雜草、淤泥厚達一公尺又界址不明，致上訴人無法整地、設廠、安置機械設備、放貯材料等，因此須另向台北縣汐止地政事務所申請土地界址鑑定，但被上訴人卻遲至八十八年五月十四日才將鑑界所須土地權狀等資料交付上訴人，使鑑界完成時已同年六月底，使上訴人於此時方能使用收益系爭土地，於鑑界完成前，因交付範圍不確定，應不能謂已完成點交，則被上訴人因可受歸責而遲延交付合於使用收益之租賃物，自應負債務不履行責任。因上訴人自八十八年一月二十一日至八十八年六月底至少有五個月無法使用系爭土地，係因被上訴人之債務不履行所致，本應由被上訴人賠償相當於五個月租金之損害，惟因其中二個月租金被上訴人因如上述，抵扣清除淤泥費用而未收取，因此上訴人尚得請求被上訴人賠償三個月租金之損害，援以此為抵銷之抗辯。
（３）水電未予供應：上訴人於訂約時即檢附投資效益評估表暨證明文件，表明其目的在興建廠房，此為被上訴人招標時所明知，而水電配置為廠房運作所必需，但被上訴人卻於締約時故意不告知系爭土地無水電供應，致上訴人連八十八年颱風後為清理系爭土地時，尚須向鄰近民房商借水電使用，且迄今仍因缺乏水電至今仍未開始廠房之運作，上訴人因被上訴人之締約過失造成無法使用系爭土地之損害，損害範圍即八十八年十二月一日以前上訴人所給付之租金三百三十二萬五千二百十六元，上訴人自得依民法第二百四十五條之一第一項向被上訴人請求賠償。
（４）系爭土地上之違章建築妨礙系爭土地之使用：系爭倉場租約既係以空地方式出租系爭土地，即應交付處於空地狀態之系爭土地，但被上訴人於出租時未告知系爭土地上有許多堆積物與兩棟大型違建在先，於交付時未將此等堆積物及違建處理拆除在後，實難認被上訴人已盡其出租人之交付義務，且系爭土地既因被上訴人未拆除違建而無法供電，則系爭土地之無法使用實可歸責於被上訴人，故於上訴人無法使用之期間內，應免除上訴人之租金給付義務。
２、清除淤泥相當於二個月租金之費用：系爭土地因颱風等天災造成淤泥堆積而法無法使用，本應由出租人即被上訴人清除淤泥，以保持系爭土地合於約定之使用收益狀態，但被上訴人未清除，而由上訴人清除，此清除之費用自應由被上訴人負擔，因兩造約定以二個月租金抵扣，足證清除費用相當於二個月租金，且如後所述八十八年六月底前上訴人並無交付租金之義務，尤難以清除費用抵扣二個月租金，因此，上訴人尚得請求被上訴人償還相當於二個月租金之清除費用，爰以此為抵銷之抗辯。即使系爭租賃契約為現況租賃，仍不能免除被上訴人應負民法第四百二十三條之責任，自不能以現況租賃為理由排除上訴人對淤泥清除費用之請求；且被上訴人並未於招標公告載明系爭土地之現況，使上訴人於八十七年十月底成立系爭倉場租約前，對系爭土地之淤泥厚度足有一公尺高之現況並不知情，直至被上訴人於八十七年十二月七日通知清理淤泥時，上訴人才知系爭土地上有淤泥覆蓋，被上訴人事先未盡其告知義務，實有締約之過失，上訴人自得請求免付租金並由被上訴人負擔清理淤泥之費用。
３、八十八年七至九月之颱風造成淹水使系爭土地無法使用期間之三個月租金：因系爭土地瀕臨河邊，於八十八年七月至九月間多次颱風來襲，造成水洪，使上訴人無法利用系爭土地，此等因不可抗力使上訴人無法使用系用土地之情形，依民法第四百四十一條之反面解釋及第二百六十四條之規定，上訴人本應免給付租金之義務，而已給付者，自得依前開規定請求返還此三個月期間之租金，爰以此為抵銷之抗辯。
４、履約保證金之抵繳租金：
（１）如前所述，上訴人有多項損害賠償請求之金額可供抵銷，實際上並未積欠被上訴人租金，被上訴人自無沒收上訴人繳交之七十八萬五千四百八十四元履約保證金之權利。又被上訴人八十九年三月二十四日經（八九）二辦四字第０二０七一號函內容，僅有同意以履約保證金抵扣租金之意思表示及催促上訴人繳交之通知，並非以十天內繳交不足額部分為履約保證金抵繳租金之條件，原審判決認有此條件，顯然有誤。
（２）按凡於租賃契約中擔保承租人之租金給付及租賃債務之履行者，均為押租金性質，最高法院八十三年台上字第二一０八號判例意旨參照。而系爭倉場租約第十二條並未就履約保證金排除其為押租金之含義，故依文義言，該條款並不足以排除履約保證金為押租金之性質。復按租賃保證金即為押租金，為最高法院四十八年台上字第一一九六號判例所明示，是系爭倉場租約雖未明定履約保證金為押租金，然其性質既在擔保租約之履行，即可認屬押租金。況依被上訴人就收受履約保證金時所制之「存入押租金證明書」，即稱該筆七十八萬五千四百八十四元之履約保證金為押租金，更可證明該筆履約保證金實質上即是押租金。
（３）又如前所述，系爭倉場租約為定型化契約，若認為履約保證金是否屬於押租金有疑義時，即應依消費者保護法第十一條以有利於上訴人之方式解釋，認定本件之履約保證金為押租金，則所謂沒入履約保證金，應係抵繳積欠租金之意。且若本件履約保證金非押租金，將造成上訴人積欠租金二個月以上時，被上訴人除可沒入履約保證金外尚可再請求積欠之租金，造成被上訴人雙重獲利，而被上訴人遲繳租金，上訴人又得請求違約金，造成上訴人單一違約事由，卻受二度被處以違約金之不利益，使上訴人因違約而受二度處罰，且使被上訴人之損害受過度填補，於兩造間顯失公平，依消費者保護法第十二條，此等條款應解釋為無效，被上訴人沒收履約保證金要屬無據。況且系爭倉場租約之違約情形如前所述實係於被上訴人一方，與上訴人無關，亦不符合系爭倉場租約第十二條第二項沒入履約保證金之由，另參酌政府採購法第一條立法意旨及押標金保證金暨其他擔保件業辦法第二十條第二項規定，被上訴人既有可歸責事由，上訴人於給付租金後又受有無法使用系爭土地之不合理損害，終使上訴人因無法生產營業而陷於財務困難無以續繳租金，倘被上訴人仍得沒入履約保證金，誠屬不公。
（４）再者上訴人之每月租金應為三十七萬四千零四十元，不含百分之五之營業稅業如上述，而上訴人之履約保證金超過二個月租金三萬四百零四元部分，依土地法第九十九條規定，此部分亦應可抵付租金，應予扣除。
５、綜上所述，因被上訴人未盡出租人之告知義務及提供合於使用收益狀態之租賃物，上訴人有權終止租賃契約，並以九十一年六月六日準備書狀繕本送達被上訴人為終止系爭倉場租約之意思表示。至清除淤泥費用相當於二個月租金、因被上訴人債務不履行未按時交付系爭土地致上訴人受有相當於三個月租金之損害、八十八年七至九月因颱風淹水造成系爭土地三個月無法使用之三個月租金、履約保證金應准予抵繳二個月租金，總計得抵銷十個月之租金，另加上履約保證金中超過二個月押租金之三萬四百零四元，總計可抵銷三百七十七萬八百零四元，而上訴人所欠租金僅有九十三萬五千一百元，自得全部抵銷，被上訴人不得再請求任何租金之給付。
（五）約定之違約金請求權不存在且原審酌減後金額仍屬過高：上訴人對於被上訴人既有多筆損害賠償請求之金額可供抵銷，實際上即未積欠被上訴人任何租金，被上訴人依系爭倉場租約第五條主張之違約金請求權，顯不存在。又以原審酌減後違約金金額、遲繳二個月租金金額及遲延日數四十六日計算，相當於年息百分之一百二十，顯仍過高，應再予酌減。
三、證據：援用原審提出之證據，並補提系爭土地鑰匙簽收證明、鑑界規費徵收聯單、上訴人通知函四件、被上訴人通知函十一件、照片六張、比價須知、存入押租金證明書、水電使用權設定契約、台北縣汐止地政事務所函、土地複丈申請書、台灣電力股份有限公司函等文件影本為證，並聲請訊問證人梅慕武。
乙、被上訴人方面：
一、聲明：上訴駁回。
二、除與原審判決書所載者相同茲予引用外，對於上訴人抗辯之陳述：
（一）系爭倉場租約並非定型化契約：上訴人曾於八十七年十一月三日以裕字第一二七一一００一號函表示上訴人對系爭倉場租約之意見，並希望被上訴人准予依修改後之契約進行簽約手續，惟被上訴人並未同意，足見上訴人對於系爭倉場租約曾詳加研究，經評估風險後，仍願於未修改契約之情形下與被上訴人簽約，即應依契約條款履行債務，不得託詞定型化契約，規避責任。
（二）系爭倉場租約之成立時間為八十八年一月二十一日：系爭土地招標時之台灣省政府五堵倉場比價須知第八條第三項規定：「得標者應於本處公函通知日起十日內，前來本處辦理簽訂倉場租賃契約（樣稿如附件）、對保、法院公證（公證費由雙方平均分擔）暨繳交二個月租金額（含稅）之履約保證金等手續。逾期不辦理者，則取消得標資格，沒入履約保證金。另由本處通知次高標者，按決標價格承租，並照規定辦理簽約手續及繳款，餘類推。」，上訴人得標時，僅取得與被上訴人訂立租賃契約之權利，系爭倉場租約非於斯時即為成立，兩造仍須另依上開規定於八十八年一月二十一日簽訂系爭倉場租約，始成立租賃關係。
（三）約定之租金應加計百分之五營業稅：系爭倉場租約第八條約定：「但因乙方（即上訴人）原因所增加之稅捐及水電概由乙方負擔。」，則被上訴人因出租系爭土地收取租金，而增加之百分之五營業稅自應由上訴人負擔。且上訴人每月所繳納之租金均係三十七萬四千零四十元，加計百分之五營業稅一萬八千七百零二元，共計三十九萬二千七百四十二元，亦有統一發票附卷可稽。足見上訴人之前繳納之租金已含營業稅，今又反覆陳稱營業稅不應由其負擔，實已違反契約及誠信原則。
（四）對抵銷抗辯之陳述：
１、系爭土地於八十八年一月二十一日即已交付：
（１）鑰匙交付與系爭土地之交付：被上訴人於收受履約保證金及租金後，即將系爭土地交付上訴人，若果真如上訴人所述係於八十八年四月二十二日方交付系爭土地，則上訴人豈可能於八十八年一月二十一日開始交付租金而不為任何異議！再者上訴人若不能使用系爭土地，又如何清理淤泥！又豈會函覆被上訴人，表示對被上訴人同意以清除淤泥費用抵扣二個月之租金深為感激！綜上足見上訴人早已受領系爭土地並加以使用。
（２）鑑界完成與系爭土地之交付：上訴人欲進行系爭土地鑑界乙事，係上訴人自己所遲延，且被上訴人早於八十八年四月二十九日函請上訴人就有關土地鑑界須如何配合請上訴人查明後告知，上訴人卻延宕至八十八年五月十日始具體要求被上訴人配合，而被上訴人一接獲通知即刻辦理，可見有關延遲鑑界乙事，不可歸責被上訴人。且上訴人事後亦要求減免租金，但經被上訴人說明後，上訴人亦不再有任何意見，而繼續繳納租金，然今臨訟卻抗辯鑑界期間因無法使用土地，應抵銷此期間之租金，實有違誠信。
（３）系爭土地之水電供應與系爭土地之交付：系爭土地係以現況出租，當時並無水電供應，為上訴人所明知，系爭倉場租約中復無被上訴人應供應水電之約定，是故上訴人如因使用空地而須水電供應，即應自行向自來水公司及台電公司申請之，是則水電供應與租賃物系爭土地之交付並不相干，自不得以被上訴人未供應水電即認被上訴人未履行保持租賃物合於使用收益狀態之給付義務。
（４）系爭土地上有建物係上訴人所明知：前開比價須知第三條規定：「參加比價者應在比價前，逕赴現場察看。」，業如前述，則上訴人只要曾赴現場，即能知悉系爭土地上尚留有建物，實無須被上訴人另行告知。況依系爭倉場租約係以系爭土地「現況」出租，參以上訴人於八十八年二月十日以裕字第Ｒ八０二００二號函表示「有關倉場地面上存有部分堆積物及違章建築，現已拍照存證，擬待進行申請法院公告後視同現場廢棄物處理，並清運之。」，可見兩造已充分認知系爭土地上之廢棄物，應由被上訴人負責拆除清運。則上訴人抗辯因系爭土地上之違建致其無法使用一節，實不可歸責於被上訴人。
２、清除淤泥之費用已抵付二個月租金：上訴人於八十七年十一月二十四日即以裕字第Ｒ七一一００三號函告知被上訴人發現系爭土地經瑞伯風災後，積水高達二至三公尺。而基隆河淹水必有淤泥，上訴人既已知系爭土地淹水，即應知悉系爭土地上有淤泥。且被上訴人亦於八十七年十二月七日以（八七）物倉字第一九０四三號函告知系爭土地上有淤泥堆積，並同意免收二個月之租金以沖抵清運費；又於八十七年十二月十日再度以（八七）物倉字第一九六六０號函通知上訴人就系爭土地堆積之泥沙於完成簽約手續後儘速清理，其上日期均於兩造簽約日八十八年一月二十一日之前，可見上訴人簽約前即知系爭土地有淤泥堆積。再依前開比價須知第三條規定：「參加比價者應在比價前，逕赴現場查看。」，則上訴人於比價前自得因赴現場查看而知悉系爭土地現況，被上訴人並未隱匿系爭土地現況或故意不告知而違反告知義務。況系爭倉場租約開宗明義即表明本件租約係以現況租賃，則被上訴人既已同意減免二個月租金，上訴人抗辯應於減免外再返還清除費用，實無理由。
３、履約保證金不得抵繳租金：上訴人繳交之七十八萬五千四百八十四元履約保證金，並非押租金，因其目的係為擔保上訴人履行契約，非僅限於租金事項而已，此由系爭倉場租約第十條第四項後段約定：「如有不足，乙方仍應負責併同履約保證金補足，並不得異議。」可知；又依租約第九條第二款：「乙方（即上訴人）有違反法令及本契約約定事項時，甲方（即被上訴人）得終止契約，沒入履約保證金」、第十二條第二項；「乙方（即上訴人）積欠租金超過二個月以上，經催告仍不清償者，一經甲方（即被上訴人）通知視為終止租約並沒入履約保證金。」，故被上訴人於八十九年一月二十七日函催上訴人給付租金，上訴人仍置之不理，被上訴人再於八十九年二月二十一日發函通知上訴人終止租約並沒入履約保證金，則該履約保證金既經被上訴人沒入，自已無法抵償上訴人所積欠之租金。
４、綜上所述，上訴人自簽約以降，迄未能使用系爭土地，並非因上訴人違反告知義務或交付之租賃物有瑕疵，被上訴人自無庸負責，上訴人因此所為之抵銷抗辯，自無可採。
三、證據：援用原審提出之證據，並補提被上訴人通知函二件、上訴人通知函等文件影本為證。
理 由
一、被上訴人經濟部之法定代理人原為林信義，於九十一年三月二十一日變更為甲○○，其聲明由其承受訴訟，核無不合，合先敍明。
二、被上訴人起訴主張上訴人於八十八年一月二十一日邀同施美玲（原審共同被告未據其提起上訴，業已確定）為連帶保證人，與被上訴人簽訂系爭倉場租約，每月租金未含稅為三十七萬四千零四十元，含稅為三十九萬二千七百四十二元，應於每月十五日前繳納含稅租金，上訴人自八十八年十二月十五日起未依約繳交租金，經被上訴人於八十九年一月二十七日以經（八九）二辦四字第○○六八三號函催告仍未清償，被上訴人遂於八十九年二月二十一日以經（八九）二辦四字第○一三四四號函為自八十九年二月十五終止系爭倉場租約之意思表示，上訴人共積欠八十八年十二月、八十九年一月及八十九年二月一日至同年月十五日租金九十八萬一千八百五十五元，並依系爭倉場租約第五條請求違約金三十六萬五千二百十一元，總計一百三十四萬七千零六十六元，惟上訴人於八十八年十一月間曾溢付租金二千元，於八十九年一月二十日繳交五萬零三百六十六元，自應扣除，為此爰依系爭倉場租約請求上訴人及施美玲連帶給付一百二十九萬四千七百元等語。（原判決就被上訴人請求超過一百零七萬五千三百六十五元部分予以駁回，未據提起上訴，業已確定。）
三、上訴人則以系爭倉場租約為定型化契約，解釋契約條款時應為有利於上訴人之解釋，顯失公平之條款如履約保證金等條款應屬無效。且系爭倉場租約之成立時間為八十七年十月底，並非八十八年一月二十一日，兩造所約定租金並不包括營業稅。又被上訴人並未於訂約前告知系爭土地現況，如淤泥厚達一公尺、欠缺水電、尚未鑑界及其上有違建物等情，復未於八十八一月二十一日交付合於使用收益狀態之系爭土地，造成上訴人無法使用系爭土地而受有相當於三個月租金之損害，清除淤泥費用相當於二個月租金之損害，上訴人得依債務不履行請求被上訴人賠償。而八十九年七至九月因颱風來襲之不可抗力造成系爭土地三個月間無法使用，上訴人亦得依民法第二百六十四條請求返還已給付之三個月租金。再者，系爭倉場租約之履約保證金為押租金性質，亦得抵繳二個月租金。為此就以上得請求之損害賠償，提出抵銷之抗辯。另原審判決酌減後准許之違約金，仍屬過高，應再酌減等語，資為抗辯。
四、被上訴人主張兩造曾簽訂系爭倉場租約，而上訴人自八十八年十二月十五日起即未繳交租金，經被上訴人於八十九年一月二十七日以經（八九）二辦四字第○○六八三號函催告仍未清償，被上訴人遂於八十九年二月二十一日以經（八九）二辦四字第○一三四四號函向上訴人為自八十九年二月十五終止系爭倉場租約之意思表示之事實，業據上訴人提出租賃契約及上開函文影本為證，且為上訴人所不爭執，被上訴人此部分之主張，自堪信為真實。被上訴人另主張兩造成立系爭倉場租約之時間為八十八年一月二十一日，上訴人於八十八年十二月十五日未繳租金之行為，已違反系爭倉場租約，故被上訴人得依約沒收履約保證金，並請求八十八年十二月十五日至終止契約日即八十九年二月十五日之租金及因遲繳租金之違約金，則為上訴人所否認，並為如上之抗辯，茲一一審酌兩造爭點如下：
（一）系爭倉場租約是否為定型化契約：所謂定型化契約，係指契約之當事人一方預定以該契約條款用於同類契約，由需要訂約之他方，依照該項預定條款而簽訂之契約，使用預定條款之一方通常為經濟上之強者，他方為經濟上之弱者，因而每無磋商變更之餘地。惟系爭倉場租約兩造，上訴人為企業經營者，與被上訴人並無經濟上強弱勢之別，且系爭土地之出租，僅為個案，尚無證據顯示被上訴人欲以租約內之條款為預定條款以適用於同類契約，自形式言，顯難認系爭倉場租約為定型化契約。況消費者保護法之適用，需以兩造間成立消費關係為前提，惟上訴人租用系爭土地，上訴人自陳其目的係為供本身興建廠房以投入生產使用，並非單純供最終消費使用者，核與消費者保護法第二條有關消費者及消費關係之定義未合，自無消費者保護法之適用，此有最高法院九十一年度台上字第一００一號判決意旨可資參照。綜上足認上訴人抗辯系爭倉場租約應適用消費者保護法有關定型化契約之規定，並不足採。至上訴人抗辯其若拒絕簽約將遭沒收押標金，因此其並無拒絕簽約及更動契約內容之餘地，顯失公平，應有定型化契約條款之適用云云。惟查系爭土地招標作業之押標金定為十萬元，此觀之系爭土地比價須知第五條即明，其目的在擔保得標人簽約，而投標人於決定投標前，本應詳估風險，被上訴人亦且於比價須知第三條表明投標人應逕赴系爭土地查看現場，則上訴人自有責任於投標前作好風險評估作業，倘於得標後發現風險評估錯誤，責任亦應自負，若上訴人進以決定不應簽下租約，則以押標金十萬元作為賠償被上訴人另行招標行政程序之行政費用損失，亦屬合理，難謂此押標金十萬元對於上訴人是否簽約之決定有何牽制作用，尤難以此即謂系爭倉場租約即屬定型化契約。
（二）系爭倉場租約成立時間：上訴人抗辯系爭倉場租約於上訴人投標或被上訴人為決標之意思表示時即已成立，惟查系爭土地比價須知第四點，明白表示投標人之標租行為係「來函要約承租」，並非「承諾」承租，而第五條第二款表明得標人可放棄「承租權」，足見系爭土地之標租，為系爭土地承租權之標租，投標人得標後係取得向被上訴人以投標金額承租系爭土地之權利，並非兩造即已成立系爭倉場租約。復參以兩造於上訴人得標後，被上訴人通知上訴人簽約，並表明若逾期簽約，將另行招標，而上訴人於收受通知後，尤對租約內容有所爭執，此有被上訴人八十七年十月二十八日（八七）物倉字第一七四二０號函、八十七年十一月十九日
（八七）物倉字第一八六一０號函及上訴人八十七年十一月三日裕字第Ｒ七一一００一號函附卷可稽，更足認兩造於八十八年一月二十一日正式簽約前，上訴人尚未就是否承租系爭土地作出最終決定且對租約內容未達完全合致，自難謂於斯時系爭倉場租約即已成立，上訴人抗辯系爭倉場租約成立於上訴人投標或被上訴人決標時，顯難採信。系爭倉場租約成立時間應即為兩造就租約公證之時間即八十八年一月二十一日，要屬無疑。
（三）約定之每月租金是否得再加計百分之五營業稅：按解釋意思表示，應探求當事人之真意，不得拘泥於所用之辭句，民法第九十八條定有明文。經查系爭倉場租約第五條約定每月租金為三十七萬四千零四十元整（未含稅），而被上訴人因出租系爭土地而取得之租金收入，依法應開立統一發票，報繳百分之五營業稅，則依前開租約第五條，固然可知兩造就三十七萬四千零四十元之每月租金，未包括被上訴人應報繳之營業稅，惟就此營業稅兩造合意應由何造負擔，依租約所用辭句尚無以清楚表明，自應探求當事人真意為何，本院參以系爭倉場租約第八條約定「因乙方（即上訴人）原因所增加之稅捐由乙方負擔」，及上訴人每月繳納之租金均另外加計百分之五營業稅一萬八千七百零二元之事實，為上訴人所不爭執，並有被上訴人收受租金之統一發票附卷可參，衡之經驗法則，倘非兩造合意由上訴人負擔營業稅，上訴人豈有按月給付之租金均加計百分之五營業稅之理！足見此百分之五營業稅應屬租約第八條因上訴人原因所增加之稅捐，當事人之真意應為由上訴人負擔此百分之五營業稅。至上訴人抗辯不得以上訴人誤認其應負擔營業稅所為之給付，而使上訴人失權，顯與經驗法則有違，復未提出反證以為論據，自不足採。
五、上訴人為抵銷抗辯部分：
（一）系爭土地之交付時間：兩造於八十八年一月二十一日簽訂系爭倉場租約，即於當日點交上訴人，經上訴人聲請傳喚之證人梅慕武證述明確在卷，參以上訴人為清除系爭土地上之淤泥而進入系爭土地勘查，此有上訴人八十八年二月十日裕字第Ｒ八０二００二號函附卷可查（原審卷第一二二頁），堪認證人梅慕武證述屬實。且上訴人自八十八年一月二十一日起即開始給付租金，此為兩造所不爭，若被上訴人斯時尚未交付系爭土地，上訴人豈有如期按月給付租金之理，又豈有不向被上訴人催促交付系爭土地之理，上訴人抗辯被上訴人未於八十八年一月二十一日交付系爭土地，顯然有違常情，尚難遽以採信，茲再審酌上訴人相關抗辯如下：
１、鑰匙交付與否是否影響系爭土地之交付：上訴人抗辯系爭土地周圍有多處設有圍牆並上鎖，與民宅接壤部分無路可通，須要鑰匙才能進出，但被上訴人卻於八十八年四月二十二日始將系爭土地之鑰匙交付上訴人等語。惟查證人梅慕武到庭證稱：「倉場的大門是壞的，不需要鑰匙就可推開門進入系爭土地。」，則被上訴人是否交付鑰匙，與系爭土地是否交付顯然無關已明，縱然系爭土地之倉場大門鑰匙未損壞，被上訴人既已商請上訴人於簽約後進入系爭土地清除淤泥，此有被上訴人八十七年十二月十日
（八七）物倉字第一九六六０號函（原審卷第一０六頁）、八十八年一月三十日（八八）物倉字第０一五四九號函（原審卷第一二０頁）附卷可參，顯已明示同意上訴人開鎖進入系爭土地，以民間之開鎖技術開鎖進入系爭土地誠屬輕而易舉之事，況如前述上訴人確早已進入系爭土地勘查現場，更足認定倉場大門鑰匙之交付實與系爭土地之交付不相干。上訴人究於何時或是否交付鑰匙既與是否交付系爭土地無關，自無再加審酌必要。
２、鑑界與否是否影響系爭土地之交付：遍查系爭倉場租約並無課予被上訴人應負鑑界之義務，且係約定現況出租，法令復未規定土地租賃應以鑑界為出租人之給付義務，且衡之常情，土地租賃後如何利用，係由承租人自行決定，亦非必然有鑑界之必要，上訴人承租系爭土地後，決定充分利用系爭土地，故聲請鑑界以興建廠房，被上訴人至多僅有協助配合相關程序之附隨義務，惟既未將被上訴人之鑑界義務訂明於系爭倉場租約，自尚難認被上訴人出租系爭土地時，鑑界係屬民法第四百二十三條所謂「合於所約定之使用收益」狀態之內涵。綜上堪認是否鑑界實與被上訴人已否交付系爭土地無關，是否利用及如何利用系爭土地均屬上訴人所能控制之範圍，自難以被上訴人交付系爭土地前未予鑑界，即謂被上訴人未交付合於使用收益之租賃物，而應負債務不履行責任，上訴人抗辯因八十八年六月底方完成鑑界，因此於此之前之租金應可免付，並不足採。
３、水電供應與否是否影響系爭土地之交付：係爭倉場租約之租賃物依約係明定為「系爭土地現況」，於何時配置水電自應視上訴人利用系爭土地之情形而定，應屬系爭土地交付上訴人後之事由，上訴人抗辯應以水電供應與否決定系爭土地是否已經交付，顯屬倒果為因之論，自不足採。況系爭倉場租約並未約明被上訴人交付系爭土地同時應供應水電，一般土地租賃亦顯無此等必要，則系爭土地如何利用如前所述均屬上訴人之控制範圍，為上訴人自行決定之事項，若上訴人決定申請水電利用需要被上訴人協助時時，被上訴人至多僅亦有配合相關手續之附隨義務，惟尚難以水電是否供應作為系爭土地是否交付之判斷因素，尤難以認定被上訴人因此應負給付不能之債務不履行責任。
４、系爭土地上之違章建築拆除與否是否影響系爭土地之交付：經查系爭土地比價須知第三條規定：「參加比價者應在比價前，逕赴現場察看。」，而違章建築並非難自外觀察知之物，堪認上訴人簽約前即應已明知系爭土地上尚留有建物，復依系爭倉場租約係以系爭土地「現況」出租，又未約定違章建築應由被上訴人負責拆除，自足堪認兩造訂約時，上訴人即已將是否拆除違章建築之風險納入締約條件中，則上訴人決定如何利用系爭土地、是否拆除其上之違章建築，本應自負決策之責，並不值得保護，尚難以被上訴人未拆除違建而無法使用系爭土地之事由，歸責於被上訴人，尤難以此即認被上訴人未盡其租賃物交付義務，而應負債務不履行責任。
５、綜上堪認被上訴人於八十八年一月二十一日即交付系爭土地，履行租賃物之交付義務，上訴人抗辯被上訴人未於該日交付系爭土地，或系爭土地之狀態不合於約定之得使用收益狀態，自不足採，則上訴人抗辯被上訴人因債務不履行應負損害賠償責任，進而為抵銷抗辯，自亦不足採認。
（二）得否請求清除淤泥之費用：經查上訴人於八十七年十月三十日以裕字第Ｒ七一０００五號函表示系爭土地水土保持欠佳，致大雨過後常有淹水發生，八十七年十一月二十四日以裕字第Ｒ七一一００三號函（原審卷第一０三頁），告知被上訴人發現系爭土地經瑞伯風災後，積水高達二至三公尺，被上訴人亦於八十七年十二月七日以（八七）物倉字第一九０四三號函（原審卷第一０五頁）告知系爭土地上有淤泥堆積，並同意免收二個月之租金以沖抵清運費，此均為兩造八十八年一月二十一日簽約前之事實，顯見兩造簽約時上訴人即已明知系爭土地水土保持不佳並覆有淤泥等事實，被上訴人並無未盡告知義務或其他締約上過失之情事。再者上訴人既將此等瑕疵納入締約條件後仍決定簽訂系爭倉場租約，被上訴人並已於八十八年一月二十一日交付系爭土地，業如前述，上訴人即應依約按月給付租金，而兩造約定上訴人清除淤泥之費用得以二個月租金抵繳，亦另有被上訴人八十八年三月一日（八八）物倉字第０三一九五號函及上訴人八十八年三月三日裕字第八八０三０三號函附卷可稽，堪稱合情合理，上訴人自不得任意翻異前約，請求返還清除淤泥之費用。
（三）八十八年七至九月三個月已給付之租金得否請求返還：上訴人另抗辯八十八年七至九月三個月間，系爭土地因颱風來襲淹水，致無法使用一節，主張依民法第四百四十一條之反面解釋，其非因自己之事由，致無法使用租賃物，得免除支付租金之義務云云。惟按民法第四百四十一條係規定承租人因自己之事由，致不能使用租賃物時，不得免給付租金之義務，其反面解釋，致多只能認為如因出租人之事由，致不能使用租賃物時，得免給付租金之義務，此乃契約相對性之當然解釋，上訴人任意擴張，將通常事變及非常事變之情形亦涵括在內，顯然扭曲法條文義及立法精神，尚非可採。且系爭土地若有不能使用之情事，承租人本應依民法第四百三十五條立法意旨請求減少租金，惟上訴人並未為此減少租金請求，仍按月給付租金，即不得依不當得利之規定請求返還，最高法院八十五年度台上字第八０八號判決意旨可資參照，蓋系爭倉場租約既仍有效，委實難謂上訴人之按月給付租金無法律上原因。至上訴人主張民法第二百六十六條第二項規定請求返還已給付之租金，姑不論當事人主張之事由已合於民法債各有關租賃契約即民法第四百三十五條之規定，其為債總之特別規定，應予優先適用，不得捨之不用而僅適用債總債務不履行之規定，縱依民法第二百六十六條第二項之要件而言，亦以上訴人在不可歸責於兩造而造成債務人給付不能之事由發生「前」，即已為對待給付為前提，惟本件上訴人係按月給付租金，顯係於颱風「後」所為之對待給付，與此條文規定之要件難謂相合，上訴人此部分辯解亦有誤會。依上說明，堪認即使上訴人抗辯此三個月期間因颱風造成淹水而無法使用系爭土地之事實為真實，上訴人亦不得請求被上訴人返還此三個月期間之租金，則上訴人請求本院調查此三個月期間系爭土地之水患情形，並無調查之必要甚明。
（四）履約保證金得否抵繳租金：
１、依系爭倉場租約第十二條之約定，上訴人積欠租金超過兩個月以上，經催告仍不清償時，一經被上訴人通知即視為終止租約並沒入履約保證金。又如前所述，上訴人所為相關之抵銷抗辯均不能成立，並無任何損害賠償請求權可供積欠租金之抵銷，則兩造均不爭執之上訴人未給付八十八年十二月、八十九年一月租金之事實，堪認屬前開約定之積欠租金違約行為，上訴人抗辯其實際上未積欠任何租金而無違約情事，洵不足採。則被上訴人於八十九年一月二十七日以經（八九）二辦四字第○○六八三號函（原審卷第十四頁）催告，上訴人仍未清償，原告遂於八十九年二月二十一日以經（八九）二辦四字第○一三四四號函（原審卷第十五頁）為終止租金之意思表示並沒入履約保證金，為兩造所不爭執，並有原告上開函文在卷可稽，堪認合法。而兩造仍有爭執者，僅係被上訴人沒入之履約保證金是否為押租金，而得以抵繳未給付之租金？
２、經查系爭倉場租約第九條第二款，履約保證金係為擔保上訴人交還倉場及履行系爭倉場租約全部義務，及租約第十二條第二款，規定在上訴人未依適當方法履行租約，或未於適當時期給付租金時之違約情形下，被上訴人得終止租約並沒入履約保證金，惟並無履約保證金得抵償未繳租金之約定，顯見本件履約保證金屬違約金性質，係上訴人違反系爭倉場租約時，對被上訴人造成損害額之約定，且僅指上訴人不於適當時期或不依適當方法履行債務損害額之約定，依民法第二百五十條第二項規定，被上訴人除沒收履約保證金外，尚得請求履行債務。參以系爭倉場租約第四條為定有三年期限之租約，被上訴人因上訴人之違約而終止契約，本得請求因喪失期限利益所造成之損害。而依租約第十一條，上訴人得於二個月前以書面通知，提前退租，若未於二個月前書面通知，則沒入履約保證金；第十二條第一款，被上訴人欲提前終止租約，應於二個月前書面通知，此二個月租金免予給付。換言之，若兩造任何一方因不可歸責於兩造之事由欲提前終止租約時，均應於二個月前以書面通知，上訴人欲終止租約時，應續給付二個月租金（如上所述應加計營業稅）至終止日，被上訴人欲終止租約時，上訴人則免予給付二個月租金至終止日，即相當於以二個月租金額度（含稅）作為任何一造不欲履行三年期限條款時，對他造之損害賠償額。推及論之，兩造應有期限利益之損害額以二個月租金（含稅）為度之意，而履約保證金之額度即係二個月租金，以之擔保上訴人違約時造成被上訴人期限利益損失之損害額，應認符合系爭倉場租約之約定內容，衡之情理亦屬適當。則被上訴人於沒入履約保證金外，另請求履行債務即積欠租金之給付，並無雙重獲利之問題，且依法均屬有據。上訴人抗辯應以履約保證金抵扣未繳之租金，自不足採。另土地法第九十八條至第一百條係適用於房屋租賃之情形，系爭倉場租約並非以房屋為租賃標的，尚無參酌其立法意旨之必要。至被上訴人收受履約保證金之收據雖載為「押租金」，然履約保證金之性質仍應依系爭倉場租約定之，收據並無改變原租約之效力，則探求當事人真意，收據應係誤載履約保證金為押租金，尚不得以此即論斷兩造約定之履約保證金即屬得抵扣未繳租金之押租金。
３、復查被上訴人雖於八十九年三月二十四日以經（八九）二辦四字第○二○七一號函（原審卷第一七八頁）通知上訴人：「貴公司所請將二個月履約保證金（柒拾捌萬伍仟肆佰捌拾肆元）抵扣積欠之租金乙案，本室原則同意，惟應一併將不足額部分（新台幣壹拾肆萬肆仟零伍元），於文到十天內繳交，並將五堵倉場四週圍牆毀損部份儘速恢復原狀。否則一切依法訴追，請勿自誤。」等語，本其真意係指上訴人應於十天內繳交不足額部分，始同意以履約保證金抵扣積欠之租金，惟上訴人並未於十天內繳交十四萬四千零五元，被上訴人乃於八十九年五月二十四日以存證信函催告上訴人繳交積欠之租金，此有上訴人提出之台北郵局第三十九支局第一一○一號存證信函影本可參，嗣上訴人所簽發發票日八十九年九月十日、面額十四萬四千零五元之支票亦不獲兌現，為上訴人所自承，則被上訴人同意以履約保證金抵扣積欠租金之條件即未成立，自無從再以此函抗辯沒入之履約保證金應抵扣積欠之租金。上訴人抗辯此函僅同意履約保證金抵繳積欠之租金並催告其間差額，並非指以十天內繳交差額部分為履約保證金抵繳積欠租金之條件，係故意忽略「惟應」及「否則」之轉折語，自不足採為解釋本件函文意思內容之基礎。
（五）綜上足見上訴人所為之抵銷抗辯，無一得以成立，自足堪認上訴人積欠被上訴人八十八年十二月、八十九年一月及八十九年二月一日至同年月十五日之租金加計百分之五之營業稅，共應給付被上訴人九十八萬一千八百五十五元。
六、原審判決准許之違約金是否過高：另依系爭倉場租約第五條約定租金應於每月十五日前繳交，每逾一日應加收應付租金之百分之一作為違約金，此部分之違約金顯為遲繳租金之懲罰性賠償，並非法所不許，最高法院六十二年台上字第一三九四號判例要旨可資參照，僅於約定之違約金過高者，法院得減至相當之數額，此為民法第二百五十二條所明定。而此部分之違約金與前開履約保證金係作為損害賠償額之預定，範圍並不相同，自無所謂過度填補損害之問題，況此部分之違約金亦經原審酌減為上訴人所欠租金總額十分之一即九萬三千五百十元，衡之當事人所受損害及債權可得享受之一切利益，應認妥適，並無不當。
七、綜上所述，被上訴人依據系爭倉場租約之法律關係，請求上訴人連帶給付所積欠之租金九十八萬一千八百五十五元，及違約金九萬三千五百十元，共計一百零七萬五千三百六十五元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年百分之五計算之法定遲延利息，為有理由，應予准許。原審就此為被上訴人勝訴之判決並依聲請宣告假執行，於法並無不合，上訴人指摘原判決不當，請求廢棄改判，為無理由，應予駁回。
八、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊及防禦方法，核與判決結果不生影響，爰不另一一論駁，亦併敘明。
九、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第四百三十六條之一第三項、第四百四十九條第一項、第七十八條，判決如主文。
中 華 民 國 九十二 年 一 月 三 日~B臺灣基隆地方法院民事庭~B 審判長法官 李木貴~B 法 官 陳培仁~B 法 官 陳鈺林右正本證明與原本無異。
本件判決不得上訴。
中 華 民 國 九十二 年 一 月 八 日~B 法院書記官 李繼業