臺灣基隆地方法院民事判決 九十年度簡上字第七號
上 訴 人 張慶興
乙○○被上訴人 甲○○右當事人間請求損害賠償事件，上訴人對於中華民國八十九年十月二十七日臺灣基隆地方法院基隆簡易庭八十八年基簡字第六○○號第一審判決提起上訴，本院第二審合議庭判決如左：
主 文原判決關於駁回上訴人後開第二項之訴部分，及該部分假執行之聲請，並訴訟費用之裁判廢棄。
被上訴人應給付上訴人新台幣壹拾萬元，及自八十八年六月十日起，至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
上訴人其餘上訴駁回。
第一、二審訴訟費用，由被上訴人負擔百分之二十二，餘由上訴人負擔。
事 實
甲、上訴人方面：
一、聲明：求為判決：
（一）原判決廢棄。
（二）被上訴人應給付上訴人新台幣（下同）四十六萬二千一百元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
二、陳述：除與原判決記載相同者，茲引用之外，補稱：
（一）上訴人將先母安葬於基隆市○○區○○○段深澳坑小段三○九地號土地（下稱系爭土地）乃經原地主同意，並非無權占有，自無不法侵害他人所有權情事，被上訴人即無主張正當防衛之餘地。即便上訴人無權占有他人土地，惟迄今已逾二十載，甚且更行形成一新的法律狀態（例如：權利失效）。另觀下列事實：
⑴被上訴人之子於民國八十一年間取得系爭土地所有權，被上訴人或萬德
公司即於八十二年間在系爭土地上以公告方式要求墓主遷墳。⑵八十七年四月間，被上訴人於上訴人先母墳前懸掛通知，要求上訴人與其聯絡，共商遷墳事宜。
⑶上訴人獲悉前開通知內容後，即派上訴人之子乙○○前往被上訴人位於台北市○○○路之辦公室協商，惟未形成共識。
⑷被上訴人於八十七年五月間聲請基隆市仁愛區公所調解，調解並未成立上訴人進而對之表達依循訴訟途徑解決之意。
⑸八十七年七月間，被上訴人在未知會上訴人情況下，擅自僱工以挖土機開挖墳墓，將遺骨撿拾後放置骨灰罈中，並移至貨櫃屋內。
足徵本件被上訴人自其子取得系爭土地所有權時起，至擅自僱工開挖墳墓時止，其間歷時六年，足有餘裕透過司法救濟排除侵害，而無急迫情事可言。況且，正當防衛要件中所謂「現時」之侵害，係指已著手於侵害行為之實施而尚未結束而言，上訴人將先母安葬於系爭土地之行為發生於000年間，其侵害行為早隨安葬行為之結束而完成，其後不過為狀態之繼續，原判決認上訴人之侵害行為仍然繼續並未結束，認事用法，恐有誤會。
（二）被上訴人僱工開挖墳墓、移屍過程，行徑有悖善良風俗，與違背善良風俗：
１、按社會一般之善良風俗，在遷葬時，大多選定吉日吉時、子孫前往祭拜、焚香、紙、燭等、敬獻鮮花水果、必要時請僧、道誦經。而被上訴人所謂之「遷葬」，竟未事先通知上訴人，而採挖土機開挖之方式，任意撿拾置放於一封閉陰暗之貨櫃屋中，上訴人先母之多數遺骨因而遺失，能尋獲者僅剩二根，其餘則棄置於不明處所，遑論被上訴人有遵禮俗焚香祭拜、僧道誦經等情。
２、況被上訴人並無「遷葬」之意，僅係圖己利之便，為在系爭土地上興建納骨塔與寺廟，而將上訴人先母遺骨堆置於無人看管之貨櫃屋內，其提出之臨時佛堂彩色照片二紙，純係虛構，乃因台灣基隆地方法院檢察署檢察官偵查中欲至現場履勘，方臨時將該貨櫃屋佈置為佛堂。
及至被上訴人經檢察官於八十八年六月間依刑法第二百四十八條第一項發掘墳墓罪提起公訴後，為圖卸責，方修築新墳。故被上訴人僱工開挖墳墓行徑，不論自目的抑或手段觀之，均有悖於善良風俗，與保護他人之法律，原判決對此未加斟酌，驟認被上訴人所為符合社會相當性，採證上亦有瑕疵。
三、證據：除援用第一審所提證據外，補提通知一紙、筆錄八份為證。
乙、被上訴人方面：
一、聲明：求為判決：駁回上訴。
二、陳述：除與原判決記載相同者，茲引用之外，補稱：被上訴人與其他墓主協調後，其他墓主大都以五萬元達成和解，同意遷移，只有上訴人索價二百五十萬元，才無法達成協議，被上訴人因為申請之建築執照期限即將屆至，不能再延，不得已只好僱工將上訴人先母之墓挖掘，暫時放在貨櫃屋改建之臨時佛堂，但都有祭拜，等找到地方才遷建新墓。
三、證據：援用第一審所提證據。理 由
一、本件上訴人起訴主張其先母張黃瓊女士於六十一年間逝世，上訴人即將先母安葬於基隆市○○區○○○段深澳坑小段三０九地號土地，迄今已逾二十年，然原告與家人於八十七年八月二十一日前往該墓園探視時，竟發現墓地現場一片凌亂，始知先母墳墓已遭被上訴人擅自挖掘破壞，而上訴人先母之墳墓及陪葬衣飾、棺木等乃上訴人出資所購，今遭被上訴人毀損，自得本於侵權行為之法律關係請求損害賠償，而上訴人先母墓園佔地計八坪大，其若欲為重建，所需費用經估價為三十六萬一千六百元，另上訴人先母係行土葬，今因被上訴人擅自挖掘裝罈而暴於外，為慰死者之靈，並彌原告人子之情，理當重為安葬以維社會習慣之良善，並符法制所規，經計其喪葬費用（含棺木、壽衣、飾品、法事等）約需一十萬零五百元，合計四十六萬二千元，及自起訴狀繕本送達翌日即八十八年六月十日至清償日止之法定遲延利息等情。被上訴人則辯稱：被上訴人為萬德福建設開發股份有限公司（下稱萬德福公司）負責人，於八十一年六月八日，以被告之子李崇平名義，購入系爭土地，萬德福公司為期於該土地上興建寺廟及靈骨塔，於八十五年七月三十日由基隆市政府工務局發給基府工建字第一０六號建造執照，限令於領照後六個月內開工，開工二十一個月內竣工，而上開土地並非公墓用地，未經政府發給埋葬許可，萬德福公司自八十二年起即於該土地現場公告，請求無權占用之墓主遷葬；嗣於八十五年三月間，再以公告、通知及登報方式，請求墓主遷葬，經協調其他墓主均同意遷移，惟獨上訴人索價新台幣二百五十萬元，無法達成協議，因建造執照即將到期，故將上訴人先母張黃瓊之墳墓發掘暫厝，將靈骨裝罈，安置於附近由貨櫃屋改建之臨時佛堂，並依民間習俗擇日遷建新墳，該新墳墓距原墳墓約一百公尺左右，且新墳墓之面積、規模均不遜於原墳墓，被上訴人並非無故任意發掘墳墓等語。
二、按人之自身雖僅能為權利之主體，不能為權利客體，惟人死後之屍體、遺骨則在埋葬、管領及祭祀為目的之範圍內，得為遺族之所有權客體。查上訴人先母張黃瓊女士於六十一年間逝世，上訴人將先母遺體、連同棺木、陪葬衣飾等物安葬於基隆市○○區○○○段深澳坑小段三０九地號土地，而被上訴人為萬德福公司負責人，於八十一年六月八日購入前揭土地，並將之登記於其子李崇平名下，為開發上開土地興建靈骨塔、寺廟，於與上訴人協調遷葬無結果之情形下，未經上訴人同意，僱工挖掘上訴人先母之墳墓等情事，為被上訴人所自認，應堪信為真正。
三、再按權利既為法律制度之產物，當受法律之保護，具有不可侵犯性。任何人侵害他人之權利時，如無阻卻違法事由，即為違法。依通說見解，就民法第一八四條第一項前段以言，侵害他人之權利者，即係不法，但如有阻卻違法事由，例如：緊急避難、無因管理或自助行為，得阻卻違法。本件被上訴人挖掘上訴人先母之墳墓，其行為當係侵害上訴人之所有權，是本件所應審究者在於被上訴人之行為是否具有阻卻違法事由？
（一）按正當防衛，係對於現時不法之侵害，為防衛自己或他人之權利所為之行為而言。所謂「現時」者，即侵害行為已著手而尚未完畢之謂。蓋過去及將來之侵害，可藉諸公力救濟之，或為預防，或請求除去，或請求賠償，無主張正當防衛之必要。經查上訴人於六十一年間即將其先母遺骸安葬於系爭土地，迄今已逾二十年之，是上訴人占有系爭土地之行為早已完成，以後之占有乃狀態之繼續，而非行為之繼續，與正當防衛須係對於「現在」不法之侵害而實施防衛之要件尚有未合，被上訴人即無主張正當防衛之餘地。
（二）又按為保護自己權利，對於他人之自由或財產施以拘束、押收或毀損者，是謂「自助行為」。但必須權利人時機緊迫、不及受法院或其他有關機關援助，而且非於其時為之，則請求權不得實施或實施顯有困難者為限。惟查被上訴人於八十一年六月八日購入系爭土地，並登記於其子李崇平名下，為求於該土地上興建靈骨塔及寺廟，自八十二年起即於該土地現場公告請求占用系爭土地之墓主遷移，再於八十五年三月間以公告、通知及登報之方式，請求墓主遷葬，期間並曾以李崇平名義起訴請求其他墓主拆除墳墓、返還土地，或達成訴訟上和解，或庭外自行和解者，且與上訴人協調長達四年期間，未形成共識，而於八十七年七、八月間，被上訴人即僱工開挖上訴人先母之墳墓等情，業據被上訴人自承，並有土地登記簿謄本、通知書、照片、報紙、協調不成立證明書、本院八十六年度基簡字第六八號、第一一一號和解筆錄、同意書等件在卷可稽。足見被上訴人自取得土地，與占用墓主協調，歷時五、六年，被上訴人本得訴請公權力，由司法機關依法定程序排除侵害或實現權利，並無急迫情事，自無實施自助行為之必要。
四、按因故意或過失，不法侵害他人權利者，負損害賠償責任；復按負損害賠償責任者，除法律另有規定或契約另有訂定外，應回復他方損害發生前之原狀；惟債權人得請求支付回復原狀所必要之費用，以代回復原狀，民法第一百八十四條第一項前段、第二百十三條第一項、第三項分別定有明文。被上訴人不法侵害上訴人對於其先母張黃瓊墳墓之所有權，又無阻卻違法事由，已如前述，上訴人請求被上訴人支付回復原狀所必要之費用，於法自屬有據，惟應斟酌者，為其數額是否相當。上訴人雖起訴主張其先母墓園佔地計八坪大，其若欲為重建，所需費用經估價為三十六萬一千六百元，另原告先母係行土葬，今因被告擅自挖掘裝罈而暴於外，為慰死者之靈，並彌原告人子之情，理當重為安葬以維社會習慣之良善，並符法制所規，經計其喪葬費用（含棺木、壽衣、飾品、法事等）約需一十萬零五百元，合計四十六萬二千元，並提出估價單二紙為證，惟查上訴人先母墳墓已埋葬二十餘年，其原有棺木、陪葬物品應已腐朽，如重新安葬，所用棺木、陪葬物品均換新，其所受利益應予扣除。本院斟酌上訴人於原審自承此次遷移先人遺骸之全部費用大約為五萬元，又被上訴人前與其他墓主達成遷葬之和解費用最高為十萬元等情事，認為上訴人回復原狀之必要費用應為十萬元。
五、從而，上訴人本於侵權行為之法律關係，請求被上訴人給付十萬元，及自起訴狀繕本送達翌日即八十八年六月十日起至清償日止按週年利率百分之五計算之法定遲延利息，為有理由，應予准許。逾此部分所為之請求，為無理由，應予駁回。原審駁回上訴人前開十萬元及遲延利息部分，尚有未洽。上訴意旨就此部分指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由。爰由本院將原判決此部分予以廢棄，改判如主文第二項所示。至上訴人之請求不應准許部分，原判決為上訴人敗訴之判決，理由雖有未洽，結論並無二致，上訴意旨求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。
六、另上訴人另以民法第一百八十四條第一項後段、第二項之規定請求損害賠償，應屬為達同一目的之訴之合併，毋庸再予審酌論列。又本件判決之基礎已臻明確，兩造其餘之攻擊防禦方法，並不影響本判決之結果，亦毋庸一一論述，附此敘明。
七、據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第四百三十六條之一第三項、第四百四十九條第一項、第四百五十條、第七十九條，判決如主文。
中 華 民 國 九十 年 五 月 二 日~B臺灣基隆地方法院民事事庭~B審判長法 官 李木貴~B 法 官 王翠芬~B 法 官 林李達右正本證明與原本無異。
本件不得上訴。
中 華 民 國 九十 年 五 月 四 日~B 法院書記官 李繼業