臺灣基隆地方法院民事判決 九十年度訴字第一五八號
原 告 癸○○
戌○○○辰○○壬○○酉○○午○○巳○○未○○庚○○己○○
辛 ○地○○子○○天○○戊○○○宇○○○丑○○寅○○申○○亥○○卯○○被 告 丁○○
乙○○丙○○甲○○一心建設企業有限公司法定代理人 宙○○右當事人間請求債務人異議之訴事件，本院判決如左：
主 文本院民國八十八年度執字第四四三八號土地所有權移轉登記強制執行事件，就原告共有之如附表所示土地所為之剷除地上物之執行程序應予撤銷。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔。
事 實
甲、原告方面：
一、聲明：
（一）如主文第一項所示。
（二）被告不許依台灣高等法院七十三年度上字第一九０號和解筆錄對原告強制執行。
（三）訴訟費用由被告負擔。
二、陳述
（一）按債務人之一之許和田業已死亡，由配偶戌○○○與子女辰○○、壬○○與酉○○共同繼承，合先敘明。
（二）查原告與被告於民國七十三年十月十八日於台灣高等法院就兩造間之請求所有權移轉登記事件成立訴訟上和解，依和解內容所示：被上訴人（即本件原告）等願於民國七十三年十一月十三日將附表所示不動產過戶手續之有關證件，備齊送到高秉涵律師事務所交付上訴人等（即本件被告）。上訴人等應同時給付原告等新台幣（以下同）一百二十三萬五千九百五十元，由被上訴人卯○○代表接受；被上訴人等願將附表所示不動產過戶登記給上訴人等所指定之陽林美佐，上訴人等應將上述過戶證件於七十三年十一月十四日向地政事務所送件申請登記，於登記完畢的一週內上訴人等應即再給付被上訴人等四十九萬六千四百八十七元，由被上訴人卯○○代表收受，被上訴人等收受尾款同時應將地上物剷除。
（三）惟被告等並未依和解筆錄內容履行，原告等雖曾數度催促被告，惟被告均藉詞拖延，避不見面，原告等乃於民國七十四年四月八日以「瑞芳郵局第二０八號」存證信函（證物三），催告被告等於民國七十四年四月十五日前備妥應付之款項，共赴高秉涵律師事務所處依和解筆錄辦理，副本並抄送高秉涵律師，惟亦未獲被告等回應。
（四）因被告等遲遲未依和解筆錄履行，原告等乃於民國七十八年八月十日委託莊乾城律師以「台北三十支局第九五三號」存證信函代為函告解除買賣契約及和解契約（證物四），故系爭買賣契約及和解筆錄業經依法解除，原告等自無將和解筆錄附表所示之土地之所有權移轉登記予被告並剷除地上物等義務。
（五）又查，系爭訴訟上和解成立於民國七十三年十月十八日，然被告卻遲至八十八年十一月六日始申請強制執行，依民法第一百二十五條規定，其請求權應已因十五年不行使而消滅。
（六）且查，「執行名義有命為對待給付者，倘須債權人於一定期間內為對待給付時，如債權人逾期始為對待給付，仍不得為強制執行」，司法院院字第二七七六號解釋闡釋甚明。查被告等曾於民國八十五年間持系爭和解筆錄聲請強制執行，經執行法院以：依台灣高等法院七十三年上字第一九四０號和解筆錄所載，聲請人之被繼承人李金榮等，應於民國七十三年十一月十三日同時為對待給付，卻遲至七十八年九月三十日始以存證信函提出對待給付，其聲請不備要件為由，駁回其強制執行之聲請，此有台灣台北地方法院「八十五年度民執乙字第一０九六號」民事裁定可稽（證物五）。按系爭和解筆錄既約定被告等須於七十三年十一月十三日應給付一百二十三萬五千九百五十四元予原告等，惟被告等延宕逾十五年，遲至八十八年十二月一日始依和解筆錄為提存，顯然亦逾期始為對待給付，依前開司法院院字第二七七六號解釋，債權人並不得為強制執行，此亦有上開台灣台北地方法院「八十五年度民執乙字第一０九六號」民事裁定可資參照。
（七）對原告陳述之抗辯：
１、 兩造間之買賣契約與和解契約業經原告依法解除：
（ａ）按被告等辯稱：伊如何急欲移轉系爭土地之所有權，不可能不配合辦理過戶手續，係原告等如何無履約誠意以致無法辦理云云。惟查，自七十三年十月十八日兩造成立和解後，僅見原告等於七十四年四月八日以存證信函要求被告等履約外，被告係直至五年後，即七十八年八月二日始以存證信函要求原告於七十八年八月十五日備齊過戶文件，若被告真如其所言之急欲過戶，豈有長達五年時間不聞不問之道理？顯然係被告於和解筆錄成立後無履約之意。
（ｂ）查原告等曾依和解筆錄之約定，於七十三年十一月十三日將過戶文件備齊前往高秉涵律師事務所，惟是日並未見到被告等前來，被告指稱：係原告等未至高秉涵律師事務所履約云云，核與事實不符。又被告既未於七十三年十一月十三日給付價款，經原告等於七十四年四月八日以存證信函催告其於同年月十五日履行未果，原告等於七十八年八月十日委託莊乾城律師以「台北三十支局第九五三號」存證信函向被告等為解除買賣契約及和解契約之意思表示（見證物四），洵屬適法有理，故系爭買賣契約及和解契約既經依法解除，原告等已無將系爭土地過戶予被告並拆除地上物之義務，被告等亦不得再持系爭和解筆錄聲請法院為強制執行。
（ｃ）按「訴訟上之和解，為私法上之法律行為，同時亦為訴訟法上之訴訟行為，即一面以就私法上之法律關係止息爭執為目的，而生私法上效果之法律行為，一面又以終結訴訟或訴訟之某爭點為目的，而生訴訟法上效果之訴訟行為」，「調解成立者，依民事訴訟法第四百十六條第一項、第三百八十條第一項規定，與確定判決有同一之效力。惟判決為法院對於訴訟事件所為之公法的意思表示，調解或和解，為當事人就訴訟上之爭執互相讓步而成立之合意，其本質並非相同」，最高法院四十三年度台上字第一０七五號判例、五十八年度台上字第一五０二號判例闡釋甚明。又「訴訟上之和解，一方面為私法上之法律行為，一方面為公法上之訴訟行為，故有私法上可解除之原因發生時，自可行使解除權」，最高法院八十四年度台上字第一九五九號判決參照。故訴訟上和解於訴訟上雖會發生終結訴訟之結果，然其仍不失雙方當事人合意為私法上法律行為，而生私法上之法律效果。因此，原告於成立訴訟上和解後因被告之不履行而依法解除和解契約，於法並無不合，被告辯稱：審判上之和解，一經合法成立，即與確定判決有同一之效力，縱令當事人間有拒不履行和解內容時，亦只能聲請強制執行，顯不得以之主張解除審判上之和解云云，顯然有誤。
２、 被告等之請求權已因十五年不行使而消滅：
（ａ）查系爭訴訟上和解成立於民國七十三年十月十八日，然被告卻遲至八十八年十一月六日始申請強制執行，依民法第一百二十五條規定，其請求權應已因十五年不行使而消滅。
（ｂ）按「消滅時效，自請求權可行使時起算」，民法第一百二十八條定有明文。查兩造於七十三年十月十八成立訴訟上和解後，被告之請求權依法即可行使，縱使無原告等之配合，被告等亦可逕將價金提存法院後直接向地政機關申請為所有權移轉登記，故被告能否提出對待給付並不影響其請求權可行使之起算點，被告抗辯：伊於八十八年十月廿九日將應付之價款以台銀支票寄交原告卯○○，卯○○於同年月三十日收受，則自八十八年十月三十日起，伊之請求權始可行使，即消滅時效應自是日起算云云，於法顯有未合。
（八）系爭和解筆錄既約定被告等須於七十三年十一月十三日應給付一百二十三萬五千九百五十四元予原告等，惟被告等延宕逾十五年，遲至八十八年十二月一日始依和解筆錄為提存，顯然亦逾期始為對待給付，參照司法院院字第二七七六號解釋，債權人並不得為強制執行。
（九）綜上所陳，台灣高等法院「七十三年度上字第一九四０號」和解筆錄已不得為強制執行，執行法院依被告等之聲請，命原告將附表所示土地上之地上物剷除之強制執行程序應予撤銷。為此，狀請
三、證據：提出
（一）繼承系統表與戶籍謄本影本各乙份。
（二）台灣高等法院和解筆錄影本乙份。
（三）「瑞芳郵局第二０八號」存證信函影本乙份。
（四）「台北三十支局第九五三號」存證信函影本乙份。
（五）台灣台北地方法院民事裁定影本及確定證明書影本各乙份。
乙、被告方面：
一、聲明：原告之訴駁回。訴訟費用由原告負擔。
二、陳述：
（一）依據左列事實，足證原告從無履約誠意：
１、由於原告自始即拒絕履行原訂土地買賣契約，所以才有本件債權人（即被告）於七十二年向台北地方法院訴請債務人（即原告）移轉系爭土地之訴。因請求移轉登記系爭土地，乃為債權人夢寐以求、急欲實現的目標，債權人不可能不配合，於此首先要說明的。依據台灣高等法院七十三年度上字第一九四○號和解筆錄（被證一），債務人應於將土地過戶文件備齊送交高秉涵律師事務所，以便債權人於收到過戶文件時，再同時當面依約交付應付方價款，詎債務人屆期並未見蹤影，亦未前往高律師事務所履約，以致債權人無法於將應付價款交與債務人。
２、嗣後債務人之代表卯○○突來電話，係由高律師事務所秘書陳斯煊先生接聽，卯○○除對未能如期前來律師事務所履約表示道歉外，並稱：「我卯○○是瑞芳鎮公所財政課長，與瑞芳地政事務所人員甚熟，請把陽林美佐的農民證明書原本與影本各乙份，及戶籍謄本乙份、印章乙枚，交由我自己辦理，要比代書辦得快，又不必再花代書費，辦完過戶，持全部價款來我處取權狀就好了．．．。」（陳秘書年近八十歲，早已退休，如有必要，可以傳訊）。
３、因卯○○為系爭土地佔有五分之一持分之共有人，又為債務人收款之代表人，其確為鎮公所之課長，應可信任，遂於七十三年十一月廿七日經高律師將陽林美佐的有關過戶用文件，依照許君來電指示郵寄予許君（被證二）。
４、按七十三年十一月三十日許君收到前開文件後，時逾三個月仍未見結果，即未見其往熊代書處用印，更未見任何土地過戶進度，嗣經債權人電催面告後，於七十四年四月上旬突接債務人存證信函（被證三），其願於七十四年四月十五日前，前往高律師事務所履約云云。債權人為訴請移轉土地之原告，其既願辦理過戶，債權人（原告）當求之不得，沒有拒絕逃避之理，當備妥應付款項，只待債務人確定雙方在高律師事務所見面之時間（所謂四月十五日前，尚未確定日期及時間，以免再空等候）。詎債務人來函後，即拒與債權人再連絡，亦不與高律師接洽雙方見面履約之時間，足證債務人根本就沒有履約誠意，只是虛晃一招而已。
５、債權人因見債務人無誠意依和解筆錄前往高律師事務所履約，遂於七十八年九月三十日及八十八年十月三十日先後兩次以書面郵寄價款與債務人，但均遭退回，債權人不得已始將價款提存法院，並請求強制執行。（被證四、五、六）。
（二）就其起訴事實及理由，一一指駁如左：
１、按因契約而互服債務者，於他方當事人未為對待給付前，得拒絕自己之給付，民法第二百六十四條第一項定有明文。
２、依據高院和解筆錄，債務人應於七十三年十一月十三日將備齊之過戶證件送到高秉涵律師事務所交付債權人等，債權人等始能同時給付債務人等一百二十三萬五千九百五十元，由債務人卯○○代表接受等情以觀，因債務人並未於七十三年十一月十三日將過戶證件備齊送到高秉涵律師事務所交與債權人，所以債權人即無法同時交付價金與債務人，雖有「同時交付」字樣，但仍其先後順序之存在至為明顯。
３、依據鈞院八十九年十二月八日基院政民執儉四四三八字第四九九五八號函謂：「本件債權人之對待給付義務，係於債務人依和解筆錄，將不動產過戶手續之有關證件備齊送到高秉涵律師事務所交付債權人之同時，始有履行之必要，否則，尚難謂有逾期對待給付之情事。本件債務人是否已經履行交付證件義務？如有，請於五日內檢具證明陳報本院」等情（被證七），迄今已時逾半載，債務人仍無法提出其於已經履行交付過戶證件義務之任何證據，其空口狡辯顯不可採。
４、按審判上之和解，一經合法成立，即與確定判決有同一之效力，縱令當事人間有拒不履行和解內容時，亦只能聲請強制執行，顯不得以之主張解除審判上之和解。是債務人竟謂「雙方和解契約已經解除，自無再配合辦理過戶手續之義務」云云，顯與法不合。
５、按民法第一百二十八條規定，消滅時效自請求權可行使時起算，乃指權利人得行使請求權之狀態而言，至於義務人實際上能否為給付，則非所問（六三台上字第一八八五號判例參照）。
６、按消滅時效，自請求權可行使時算起，參照高等法院和解筆錄內容，雖債務人未於七十三年十一月十三日將過戶證件備齊送到高律師事務所交付債權人，但債權人丁○○等於八十八年十月廿九日仍將全部應付價款新台幣一百七十三萬二千四百三十七元一次以台銀支票寄交與債務代表人卯○○收受在案。查債務人代表卯○○係於八十八年十月三十日收到前開支票，則自八十八年十月三十日起，債權人之請求權始可行使，即消滅時效，應自八十八年十月三十日起算，雖時隔三日之後，債務人復於八十八年十一月三日又將前開銀行支票退還，但因在以債務人代表人卯○○為抬頭之台銀即期支票，其既已收受，則該項價款即已在債務人權利支配範圍之內，此對債權人請求權之行使並無影響，況債權人旋即又將前開價款一百七十三萬二千四百三十七元提存法院。
７、依據民法第一百二十九條規定，消滅時效因聲請強制執行而中斷。查債權人係於債務人八十八年十月三十日收到全部價款後，於八十八年十一月四日聲請基隆地方法院強制執行，應自是日起，消滅時效即行中斷。
８、台北地方法院八十五年度民執乙字第一○九六號依據司法院院字第二七七六號解釋，所為之民事裁定，因觀其解釋全文，顯與本事件情節迥異，顯係有誤。
三、證據：
（一）高秉涵律師函影本一件。
（二）台灣高等法院和解筆錄影本一件。
（三）「瑞芳郵局第二０八號」存證信函影本一件。
（四）「基隆一支局第一九二號」存證信函影本一件。
（五）「瑞芳郵局第九十六號」存證信函影本一件。
（六）聲請強制執行狀影本一件。
（七）基隆地方法院執行處函影本一件。理 由
一、關於原告主張之與被告間曾成立如原告所述內容之訴訟上和解（其中原告一方之當事人之一許和田業已死亡，由配偶戌○○○與子女辰○○、壬○○與酉○○共同繼承），為兩造所不爭執，並有兩造提出之台灣高等法院七十三年度上字第一九四０號和解筆錄影本一件、許和田之繼承系統表一件、戶籍謄本一件可證，可認為真實。本件被告依前述和解筆錄，聲請剷除原告所有之前述土地上之地上物之強制執行。原告則主張系爭和解契約已經解除，且被告之請求權已因十五年不行使而消滅，被告不得再據以聲請強制執行等語。
二、按訴訟上之和解，為訴訟法之訴訟行為，同時亦為私法上之法律行為。於和解成立後，因不履行契約，而有解除之原因，得為解除權之行使（最高法院五十八年度台上字第一四七０號、第八十四年台上字第一九五九號裁判意旨參照）。再按契約當事人之一方遲延給付者，他方當事人得定相當期限，催告其履行，如於期限內不履行時，得解除契約。又依契約之性質或當事人之意思表示，非於一定時期為給付不能達其契約之目的，而契約當事人之一方不按照時期給付者，他方當事人得不為前條之催告，解除其契約。民法第二百五十四條、第二百五十五條定有明文。本件兩造間之和解契約雖約定為應同時履行，但同時履行抗辯權之行使僅在延緩他方債權之行使，契約當事人間亦可能發生遲延之情形。
三、經查：
（一）本件兩造於七十三月十月十八日成立訴訟上和解，約定原告須於七十三年十一月十三日交付辦理系爭土地移轉登記所需之證件，被告應同時給付原告一百二十三萬五千九百五十元；被告應於七十三年十一月十四日向地政事務所送件申請登記，於於登記完畢的一週內被告應再給付原告四十九萬六千四百八十七元，原告於受尾款同時應將地上物剷除。依此等和解之內容，原告應履行之給付義務為交付辦理土地移轉登記所需之證件，及土地移轉登記辦理完畢，被告給付尾款後須剷除土地上之地上物，被告則須負責土地移轉登記之辦理及給付對價。亦即以辦理土地所有權移轉登記先於土地地上物鏟除之義務，必土地移轉登記後，再行地上物鏟除之給付義務及尾款之給付。且該等給付及對待給付均屬定有期限之給付。
（二）本件被告雖抗辯係原告未依約履行和解內容，然訴訟上和解成立者，與確定判決，有同一之效力。民事訴訟法第三百八十條第一項定有明文。若原告確有不依和解內容所示之期限為交付土地移轉登記文件之給付，被告即得依前述和解筆錄之內容，於清償或提存對待給付之金錢後，逕向主管之地政事務所為系爭土地所有權移轉登記之申請，亦即前述和解之內容，形式上雖以雙務契約之方式，約定為原告有交付土地移轉登記所需證件之義務，但因該和解筆錄已具有與確定判決同一之效力，原告縱未履行該項交付土地移轉登記所需證件，被告亦得居於主動之地位，不待原告提出證件，即得逕行以提存價款之方式，以前述和解筆錄逕行申請執行機關辦理系爭土地所有權之移轉登記，並進而對系爭土地地上物之剷除為強制執行。此與一般之雙務契約於當事人之一方不履行契約時，尚需取得執行名義始得執行或履行契約之情形不同。況原告尚且於七十四年四月八日以存證信函，催告被告於七十四年四月十五日前備款至高律師處履行和解條件，亦有原告寄予被告之「瑞芳郵局第二０八號」存證信函影本一件可證，依此等情節觀之，原告應無拒不履行前述和解筆錄之情形，縱使原告不履行其交付證件之義務，亦無礙於被告依前述和解筆錄實現權利。故被告抗辯係原告未依約履行和解筆錄之內容云云，不足採信。
（三）兩造之前述和解筆錄雖經原告催告履行，但迄至七十八年間仍未履行，故原告於七十八年八月十日「台北三十支局第九五三號」存證信函向被告主張解除和解契約，有該存證信函影本在卷可證。被告即未依約於期限內履行和解契約之對待給付，且原告亦已為履行之催告，原告因此行使契約解除權，依法自屬有據。
（四）又本件兩造間所成立訴訟上和解，約定須於七十三年十一月十四日向地政事務所送件申請登記，於於登記完畢的一週內被告應再給付原告四十九萬六千四百八十七元，原告於受尾款同時應將地上物剷除。亦即本件和解筆錄之內容應自七十三年十一月十三日起即開始履行，被告雖於於七十八年九月三十日及八十八年十月三十日先後二次郵寄支票予原告以為對待給付之提出並請求原告履行和解筆錄之內容，但原告以兩造間之和解契約業已解除為由，退回被告提出之給付，被告繼而於八十五年間向台灣台北地方法院聲請強制執行，但經台灣台北地方法院以逾期提出對待給付為由，駁回被告強制執行之聲請，此有兩造往來之存證信函影本、支票影本及台灣台北地方法院八十五年度民執乙字第一０九六號裁定影本在卷可證。縱認兩造間之和解契約尚未解除，但被告以郵寄支票對原告提出請求，其請求權時效因請求而中斷，但被告請求後六個月內不起訴，其時效即視為不中斷（民法第一百三十條參照）；另被告聲請強制執行經法院駁回其聲請，其請求權時效亦視為不中斷（民法第一百三十六條第二項參照）。本件原告自七十三年十一月十三日起即得先後請求被告履行和解筆錄內之二項給付，且應以土地之移轉登記為第一順序之給付內容，而被告卻於八十八年十二月一日始提存其應為之對待給付，有本院八十八年度存字第八六九號提存書影本在卷可證（本院卷第六十九頁），被告雖於八十八年十一月六日即聲請對原告強制執行，但該次聲請係聲請系爭土地之所有權移轉登記之執行，經本院於八十九年四月十九日以基院政民執儉四四三八字第一二七二三號函向被告說明是項土地所有權移轉登記僅須於履行對待給付後，自行向地政機關辦理即可，無待執行等情，被告始於八十九年九月十四日，聲請本件剷除系爭土地上地上物之強制執行，則自七十三年十一月十三日起算，被告聲請強制執行已逾十五年之請求權時效，原告自得以此提出債務人異議之訴，以排除被告之執行。
四、綜上所述，本件兩造間成之和解契約，已因被告未依期限給付，經原告解除契約而失其效力，且自兩造間之和解筆錄之履行期限起算，被告之剷除系爭土地地上物之請求權，亦因已逾十五年之請求權時效，原告得拒絕給付。從而原告依強制執行法第十四條之規定提起債務人異議之訴，主張有消滅或妨礙債權人請求權之事由發生而請求撤銷被告之強制執行程序等情，為有理由，應予准許。
五、再按債務人異議之訴係債務人以有消滅或妨礙債權人請求之事由發生，對進行中之強制執行程序，以訴訟之方式排除其執行程序，此觀之強制執行法第十四條之規定自明。而當事人聲請強制執行程序，應依強制執行法之規定提出相關之證明文件，強制執行法第四條至第六條定有明文，聲請強制執行者，是否要件不備應由法院依強制執行法第三十條之一準用民事訴訟法第二百四十九條之規定駁回其聲請，或因有消滅或妨礙債權人請求之事由發生，而由債務人依強制執行法之規定提起異議之訴，對於執有執行名義者，法院尚不得拒絕其聲請，故債務人異議之訴並無排除執行名義於將來聲請強制執行之效力。本件原告除聲明被告之前述強制執行程序應予撤銷外，並請求法院不許被告依前述和解筆錄對原告強制執行，核與前述規定之意旨不符，應予駁回。
六、本件事證已明確，兩造其餘主張陳述及所提之證據，對判決之基礎不生影響，均毋庸再予論駁，附此敘明。
七、結論：本件原告之訴為有理由，依民事訴訟法第七十九條但書、第八十五第一項前段，判決如主文。
中 華 民 國 九十 年 八 月 十 日~B臺灣基隆地方法院民事庭~B 法 官 蔡聰明右為正本，係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後廿日內向本院提出上訴狀。
中 華 民 國 九十 年 八 月 十 日~B 法院書記官 方淑真