臺灣基隆地方法院民事判決 九十年度訴字第二○號
原 告 甲○○被 告 乙 ○
子○○癸○○壬○○午○○○己○○戊○○未○○庚○○被 告 巳○○
丙○○申○○辛○○○丁○○卯○○寅○○辰○○法定代理人 顏劉美玉右當事人間請求確認地上權存在事件，本院判決如左：
主 文確認原告所有如附圖所示之建物（門牌號碼基隆市○○區○○路○○號、面積壹佰零陸點零陸平方公尺），就其坐落在被告所有之基隆市○○區○○段○○○號土地上之基地之地上權存在。
訴訟費用由被告負擔。
事 實
壹、原告方面：
一、聲明：如主文第一項所示。
二、陳述：
（一）查坐落基隆市○○區○○段○○○○號土地，原為訴外人顏軟所有，嗣由被告等共同繼承，有前呈土地登記謄本可稽，合先陳明。
（二）次查，門牌號碼坐落基隆市○○區○○路○○號建物（以下稱系爭建物）於民國(下同)二十一年間設定地上權，並於三十九年一月二十五日由李吳寶以建物為目的設定地上權登記完竣，其地上有磚造平房壹棟門牌為基隆市○○路○○○號（整編後為源遠路十一號），當時設定地上權之所在為基隆市○○段堵南小段一一一─三地號土地（重測後為基隆市○○區○○段○○○○號），有建物所有權狀影本可稽，上開建物於李吳寶在三十九年二月八日死亡後，由李正雄繼承，其後李正雄贈與甲○○，故建物謄本上載為贈與。
（三）詎上開地上權坐落之位置經地政機關分割及重測後，竟成基隆市○○段堵南小段一一一地號（即基隆市○○區○○段○○○○號），有土地登記謄本附卷足證，明顯與原設定登記土地不符。查地政機關分割或於重測後，因基隆市○○段堵南小段一一一地號分割出同段一一一─三地號，是以地上權究係登記或勘測錯誤，因地政機關表示已無可考證，但依現況測量結果，位置確實不符，其已造成原告建物所在位置無地上權登記，而並無建物所在之基隆市○○區○○段○○○○號土地上卻存有地上權之現象，顯然影響原告權益，並為被告所否認，此不安狀態實有以確認判決除去之必要。
（四）被告辯以原告無權占用系爭八九一地號土地，業經法院判決拆屋還地敗訴云云。惟查，因原告雙眼盲目，無法辨明自身權益，迨該訴訟上訴第三審時始知悉設有地上權登記而未及主張，但原告所繼承之建物，在二十一年間即設定地上權，而至三十九年一月二十五日登記完竣，該登記具有法定效力，僅因坐落之土地經重測或分割而生錯誤，此項不利益不應由原告承擔。事實上，當時會設定地上權，必然有建物存在此觀原告建物登記簿上所示土地坐落均為一一一─三地號（即現八九一地號）自明（請參見原證八號），而土地之重測或分割，並無消滅地上權登記之效力，被告既有爭執，原告自有確認利益。
（五）查門牌號碼坐落基隆市○○路○○○號（嗣整編為源遠路十一號）建物，自二十一年間即坐落現址土地上（現八德段八九一地號），當時系爭房屋面積即為
三十八．五坪，此觀原告先祖於四十一年十一月間所繳地租之文件自明（請參見原證九號），再由土地登記簿其中他項權利部所載李吳寶（即原告甲○○祖母）設定之地上權為磚造平屋壹棟建坪三八、五坪，兩者面積相同（請參見原證十號），足見系爭房屋確自二十一年間即已坐落八九一地號土地並無更迭，所異者係登記或勘測錯誤，此亦為地政機關所表示之意見，原告實有確認地上權之必要。
（六）次查，依基隆市地政事務所八十三年三月二十五日所作土地複丈成果圖所內，其中坐落八德段八九０地號土地之建物即編號Ａ、Ｃ、Ｅ部分面積均未達三十
八．五坪（請參見原證十一號），足證系爭建物確自始坐落在八九一地號土地上無訛。
（七）再者，原告甲○○在另案拆屋還地訴訟中，因目盲始在提起第三審時，才知悉而主張地上權存在，且當時被告所提出之訴訟是要求原告繳納租金，原告始會爭執租約問題，事實上雙方在另案第二審均未提及兩造間地上權有無存在之部分，故該拆屋還地判決之效力應不及於本件訴訟。
三、證據：提出（一）基隆市○○區○○段 ○○○○號、０八九０號土地土地登記簿謄本各一件（二）基隆市安樂區地政事務所八十九年一月十七日（八九）基安地所一字第四七二號函影本一件。
（三）地價證明書一件。
（四）系爭土地重測前土地登記簿謄本二件。
（五）建築改良物登記簿等影本五份。
（六）照片三紙。
（七）土地登記簿影本乙份。
（八）照片三張。
（九）土地丈成果圖影本一件。
貳、被告方面：被告除壬○○、庚○○為下列聲明與陳述外，餘皆未於言詞辯論期日到場，亦未提出任何書面為聲明或陳述：
一、聲明：原告之訴駁回。
二、陳述：
（一）被告等位於基隆市○○區○○段○○○○號、八九一地號之所有權狀內並無地上權設定予原告之登記，足證原告就系爭土地並未取得地上權（二）卷附之土地登記簿謄本所載李吳寶原設定之地上權之土地為同段一一一地號土地，與原告主張之一一一之三地號不同，原告主張與事實不符，其指稱係地政機關重測後登記致與原定登記土地不符，顯無理由。至於原向地政機關申請更正登記遭駁回云云，乃屬行政事件，原告若對行政機關所為之處分或行政行為不有所不合，應循行政途徑救濟。
（三）按系爭房屋即源遠路十一號在重測前之建築改良物登記簿與重測後之登記簿內容，除座落地號因重測而由一一一之三號變為八九一號之外，凡房屋結構、層數、材料、建築面積等均無變更。但系爭房屋在重測前之一一一之三地號及重測後之八九一地號土地登記簿謄本上均無地上權設定登記，此觀各該房地登記謄本自明。足證重測後八九一地號由原告無權占有中之門牌十一號房屋雖屬八九一地號，但該地號未曾設定地上權登記；再參酌卷附一、二、三審民事判決，關於原告之房屋應予拆除，將八九一地號土地交還被告等人，業經判決確定，原告不但無從主張其於八九一地號上之房屋有地上權，且該房屋即將遭拆除，亦無判決確認地上權之法律上利益，殊欠保護必要之要件，何況地上權須經登記始生效力，原告在八九一地號上主張十一號房屋範圍之地上權既不存在，未具訴訟標的之要件，其提起確認之訴顯無理由。
（四）系爭房屋於三十九年一月二十五日辦理登記時，即土地重測前之地面層面積為六十一點八四平方公尺（約十八點七一坪），其於七十年六月十六日重測後之登記地面層面積亦屬相同，至於該目前所占面積係原告於六十七年間利用源遠路拓寬拆除、整修機會加以增建，有附呈被告五號判決書及該審卷所附基隆市地政事務所複丈圖可證，原告聲請測量現在占用土地，主張悉屬地上權範圍，殊屬錯誤。
（五）原告其前手李吳寶於三十九年一月二十五日之地上權登記範圍為三十八坪五，顯與原告主張之十一號房屋登記本所載面積一八點七一坪（六十一點八四平方公尺）不相符合。
參、證據：
（一）提出基隆市遠路十一號重測前之建改良物登記簿本二件。
（二）提出基隆市遠路十一號重測後之建改良物登記簿本二件。
（三）提出基隆市遠路十一號重測前之土地登記簿謄本（一一一之三地號）三件。
（四）提出基隆市遠路十一號重測後之建改良物登記簿本（八九一地號）六件。
（五）本院八十三年度訴字第一五號判決、臺灣高等法院八十四年度重上字第一三八號判決。
（六）重測前一一一號土地登記簿謄本三件。
（七）重測後八九０地號土地登記簿謄本七件。土地複丈成果圖一件。
參、本院依聲請囑託基隆市安樂地政事務所測量系爭建物座落之位置及面積，並製成複丈成果圖。
理 由
壹、程序方面：
一、本件被告除壬○○、庚○○外經合法通知，未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第三百八十六條所列各款情形，爰依原告之聲請，由其一造辯論而為判決。
二、系爭確認地上權之土地，為乙○與子○○、癸○○、壬○○、午○○○、顏明仁、己○○、戊○○、未○○、庚○○、丁○○、巳○○、丙○○、申○○、辛○○○等十五人共有之，其中顏明仁於起訴前死亡（八十九年九月六日），由丑○○○（兼法定代理人）、卯○○、寅○○、顏麗萍為繼承人，原告已更正之（卷頁第二百頁）。本訴原告請求確認就被告等共有之土地享有地上權，應以全體共有人為被告，為固有必要共同訴訟。
三、庚○○於八十三年曾起訴請求甲○○等人拆除被告所有土地上之系爭建物，並返還土地於全體共有人，其理由為所定租賃契約已終止，甲○○等人無權占有土地。就甲○○部分，本院八十三年度訴字第十五號判決應拆屋還地，經台灣高等法院八十四年度重上字第一三八號判決駁回甲○○之上訴，並最高法院八十八年度台上字第一三四一號判決拆屋還地部分確定。由於甲○○等人於上訴最高法院時始提出有地上權設定登記之新證據，非法律審之第三審所得審酌。又據前述判決所認事實，甲○○之父（李文雄）向庚○○等土地共有人承租八德段八九一地號土地建築房屋，出租人因其違反租賃契約而終止租約。惟租賃契約與地上權之設定係屬二事，前者僅租金與租賃標的合意即成立生效之債權契約，後者則為法定物權之一，其效力之發生悉依「登記」，故租賃契約因終止而消滅，若設定有地上權則須為塗銷地上權登記，於地上權尚未塗銷前，其效力依舊存續，並不當然隨租賃契約而消滅。地上權不因土地上之工作物或竹木之滅失而消滅（民法第八百四十一條），且地上權除契約另有訂定或另有習慣者外，為得讓與之權利（民法第八百三十八條）。前述訴訟雖認定原告因租賃契約終止而負有拆屋還地義務，然本訴原告請求確認地上權存在，與前訴之訴訟標的並不相同，且該事實亦未於前訴事實審提出辯論之，故前訴並無拘束本訴之效力。
四、按確認之訴非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起。所謂即受確認判決之法律上利益，係指法律關係之存否不明確，原告主觀上認其在法律上之地位有不安之狀態存在，且此種不安之狀態，能以確認判決將之除去者而言，若縱經法院判決確認，亦不能除去其不安之狀態者，即難認有即受確認判決之法律上利益。本件原告主張其所有之房屋坐落於被告等之土地上，得以地上權人之身分為有權占有之，被告否認該事實，故就原告是否為地上權人影響其權益，應認有提起確認訴訟之法律上利益。
貳、實體方面：
一、本件原告主張其所有之基隆市○○路○○號建物於整編前原門牌號碼為基隆市○○路○○○號，係其祖母李吳寶於基隆市○○區○○○段一一一之三號土地（七十年重測後編為基隆市○○區○○段○○○○號）設有地上權所之房屋，惟於重測後系爭地上權竟登記為基隆市○○區○○段八九０小段（重測前為基隆市○○段堵南小段一一一地號），經向地政機關聲請更正，地政機關雖表示依現況測量結果，位置確係不符，惟其係勘測錯誤或登記錯誤，已無案可稽等語，為此請求確認系爭建物在基隆市○○區○○段○○○○號土地上之地上權存在等語。
二、被告壬○○、庚○○則以：
（一）被告等位於基隆市○○區○○段○○○○號之所有權狀內並無地上權設定予原告之登記，足證原告就系爭土地並未取得地上權。土地登記簿謄本所載李吳寶原設定之地上權之土地為同段一一一地號土地，與原告主張之一一一之三地號不同。重測後原告無權占有中之門牌十一號房屋雖屬八九一地號，但該地號未曾設定地上權登記；再參酌前審判決，原告之房屋應予拆除，將八九一地號土地交還被告等人，業經判決確定，原告不但無從主張其於八九一地號上之房屋有地上權，且該房屋即將遭拆除，亦無判決確認地上權之法律上利益，殊欠保護必要之要件，何況地上權須經登記始生效力，原告在八九一地號上主張十一號房屋範圍之地上權既不存在，未具訴訟標的之要件，其提起確認之訴顯無理由。
（二）系爭房屋於三十九年一月二十五日辦理登記時，即土地重測前之地面層面積為六十一點八四平方公尺（約十八點七一坪），其於七十年六月十六日重測後之登記地面層面積亦屬相同，至於該目前所占面積係原告於六十七年間利用源遠路拓寬拆除、整修機會加以增建，有附呈被告五號判決書及該審卷所附基隆市地政事務所複丈圖可證，原告聲請測量現在占用土地，主張悉屬地上權範圍，殊屬錯誤。原告之前手李吳寶於三十九年一月二十五日之地上權登記範圍為三十八坪五，顯與原告主張之十一號房屋登記本所載面積一八點七一坪（六十一點八四平方公尺）不相符合等語置辯。
三、本件兩造爭執之重點在於原告所有之系爭建物是否為李吳寶所有之基隆市○○路○○○號房屋？李吳寶原有之地上權與原告所主張之地上權是否同一？經查：
（一）系爭基隆市○○區○○段○○○號土地於重測前之地號為基隆市○○區○○○段一一一之三號；原告所有之基隆市○○路○○號房屋原門牌號碼為基隆市○○路○○○號；基隆市○○路○○號房屋原建號為九十七號，重測後已為二十七號，係坐落基隆市○○區○○段○○○○號土地，為兩造所不爭執，並有原告提出之土地登記簿謄本、建築改良物登記簿謄本、地上權登記謄本在卷可稽（卷頁第二一四頁至二一七頁、第二二一頁、第三八九頁），並有基隆市安樂地政事務所（八九）基安地所一字第四九二號函在卷可證（卷內第二十二頁）。而原告所有之系爭建物確係坐落於基隆市○○區○○段第八九一地號之土地上（即重測前之基隆市○○市○○段八堵南小段第一一一之三號土地上，亦有原告提出之建築改良物登記簿謄本可證。
（二）原告所有之系爭建物原為李吳寶所有，嗣經李吳寶之繼承人李開旭等人贈與原告，亦有前揭建築改良物登記簿謄本可證。原告並經由李開旭等人之讓與而取得基隆市○○區○○段○○○○號土地一二七、二七平方公尺之地上權。有附於卷第一一八頁以下之土地登記申請書及其申請資可證。
（三）另依基隆市地政事務所八十三年三月二十五日所作土地複丈成果圖所示，座落於基隆市○○區○○段○○○○號土地內之建物即編號Ａ（十一平方公尺）、Ｃ（四十九平方公尺）、Ｅ（十四平方公尺）部分，其面積均未達三十八．五坪（卷內第五四八頁），足證系爭建物確自始坐落在八九一地號土地上。
（四）又李吳寶之地上權係於三十九年一月二十五日，以七字第四五六號登記，權利證書號碼為七字第二四三號，當時記載為「磚造平屋壹棟建坪三八坪五」等內容，有原告提出之原始登記資料可證（附於卷內第三八七頁），李吳寶當時之地上權所登記之土地為基隆市○○區○○○段○○○號土地，然而於照舊簿轉錄時，卻將原李吳寶所有之前述地上權資料（登記字號、權狀字號、「磚造平屋壹棟建坪三八坪五」等內容）登錄於基隆市○○段八堵南小段第一一一地號土地（即重測後之基隆市○○區○○段第八九０地號土地，參卷內第五十八頁土地登記簿謄本）），隨後之土地登記簿謄本，即本於此項照舊簿轉錄之資料而為記載，至原告因受讓地上權而為登記時，系爭地上權即登記在基隆市暖暖區八九０地號土地上，其上仍有「磚造平一棟建坪三八坪五」之記載（卷內第二十一頁參照）。依此項土地登記之沿革，按圖索驥，已足證原告主張之輾轉自李吳寶處取得基隆市○○區○○段第八九０地號土地登記簿謄本上所登記之地上權，應係轉載時誤自同段之第八九一地號，而於照舊簿轉錄出現誤載，致出現房屋與所設定地上權位置不符之情形。從而原告請求確認其所有之房屋在基隆市○○區○○段第八九一號土地上有地上權存在，核屬有據，應予准許。
四、按不動產物權，依法律行為而取得設定、喪失、及變更者，非經登記，不生效力。民法第七百五十八條定有明文。又依本法所為之登記，有絕對效力。復為土地第四十三條所明定。地上權為不動產物權之一種，其權利之取得及範圍，應依登記之內容為準。從本件原告請求確認地上權存在，則系爭地上權之權利若確係存在，其地上權之範圍應依原登記之範圍為準，而非依事後地上權在土地上房屋之大小為地上權權利範圍之判斷標準。本件原始地上權之記載為三十八坪五，嗣後已為公制之一二七．二七平方公尺，而原告請求確認以其房屋使用之面積一百零
六、０六平方公尺之地上權存在，並未逾原有地上權登記之範圍，則依前揭說明，其請求確認在系爭建物之範圍內對被告等人共有之基隆市○○區○○段第八九一號土地有地上權存在，為有理由，應予准許。
五、本案事證已臻明確，兩造其餘主張陳述及所提之證據，均毋庸再予審酌，附此敘明。
六、結論：本件原告之訴為有理由，依民事訴訟法第三百八十五條第一項前段、二第八十五條第一項前段、第七十八條，判決如主文。
中 華 民 國 九十一 年 七 月 十二 日
臺灣基隆地方法院民事庭~B法 官 蔡聰明右為正本係照原本作成如對本判決上訴，須於判決送達後廿日內向本院提出上訴狀中 華 民 國 九十一 年 七 月 十二 日~B法院書記官 韓經綸