臺灣基隆地方法院民事判決 九十年度訴字第二四號
原 告 恆暐冷凍空調工程有限司法定代理人 甲○○複 代理人 乙○○被 告 祥能工程有限公司法定代理人 丙○○右當事人間請求給付工程款等事件，本院判決如左：
主 文被告應給付原告新台幣壹佰萬肆仟參佰零柒元，及自民國八十九年十二月十九日起至清償日止，按週年百分之五計算之利息。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔百分之五十六，餘由原告負擔。
本判決第一項於原告以新台幣參拾參萬伍仟元為被告供擔保後，得為假執行。但被告於假執行程序實施前，得以新台幣壹佰萬零肆仟參佰零柒元為原告供擔保後，免為假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
事 實
甲、原告方面：
一、聲明：被告應給付原告新台幣（下同）一百七十八萬九千八百四十一元，及自支付命令送達之翌日起至清償日止，按週年百分之五計算之利息。並陳明願供擔保，請准宣告假執行，
二、陳述：
（一）本件被告於民國八十八年十一月將承包自華新電通股份有限公司（下稱華新公司）之「神通電腦企業總部空調及消防配管工程」（下稱系爭工程）發包予原告，兩造簽訂之承攬契約（下稱系爭契約）議定總價為六百九十萬元。然計有下列款項未給付原告：
１、保留款部分：原告自開始施工至八十九年九月二十五日之工程款，共計五百八十一萬三千零四十一元，被告扣留百分之十而未返還原告之保留款，共計五十八萬一千三百零四元。
２、未給價給付之工程款：因被告於八十九年十月十一日違約阻止原告施工，而原告自八十九年九月二十六日至八十九年十月十日止施作之工程，被告均未計價給付原告。於此期間原告施作之工程項目分別為「一樓配管（空調部分）」、「地下肆層配管（空調部分）」、「二樓配管（空調部分）」、「六至十一樓自動撒水設備（消防部分）」、「十二樓自動撒水設備（消防部分）」、「消防栓、連結送水管系統（消防部分）」、「自動撒水系統（消防部分）」等七部分，經原告計算之工程款金額，共計七十八萬五千五百三十四元。
（二）又原告於施工過程中，被告另要求原告追加施作空調配管工程及消防配管工程，工程款金額分別為二十四萬二千元及十八萬一千零三元，被告亦均未給付。
（三）綜上被告應給付原告而未給付之金額，共計一百七十八萬九千八百四十一元，經原告以存證信函催促履行，被告仍拒不付款，為此爰依契約訴請被告給付。
（四）對被告抗辯之陳述：
１、工程保留款並非附停止條件之債權，縱該保留款須至工程完工、驗收合格方予給付，亦僅是清償期是否屆至之問題，此最高法院八十五年度台上字第一五七六號民事判決可資參照。且兩造並未約定保留款，尤未約定給付保留款之停止條件為全部工程施作完成並工程驗收合格，亦無此等工程慣例，被告就此所為抗辯應舉證以實其說。況原告無繼續施工係可歸責於被告之違法解約，則被告以不正當行為阻止完工驗收之事實發生，自得類推適用民法第一百零一條第一項規定，視為清償期屆至，被告當然不得以原告未完工為由拒絕給付保留款。即便保留款應於業主驗收後給付原告，則業主神通電腦股份有限公司已於九十年五月三十一日就系爭工程驗收並啟用，被告仍應給付此保留款。至原告所提計價表上之所以會有保留款之記載，係被告未經原告同意所強加之條件，而原告因曾另向被告借款，方忍氣吞聲，且被告曾表示將於試水站壓完成時即給付保留款，原告早於八十九年九月即已完成原約定之試水站壓。被告抗辯兩造曾口頭約定以被告與華新公司間之工程合約，作為系爭契約工程款及保留款之給付日期、方式，並不實在。
２、兩造並未約定工程進度，亦無工程進度落後之事：因原告係以被告所交付之材料依被告指示而施作，再由被告計價付款，倘若原告工程嚴重遲延，被告又何以按月給付原告工程款？且被告所提之會議記錄及備忘錄或是記載施工安全衛生事宜、或與原告無關，惟均無原告工作遲延之記載，自無法證明原告有何工程進度遲延之事實。
３、原告並未於八十九年十月十一日無故撤離拒不施工：兩造簽訂系爭契約時總工程款原為三百萬元，付款方式為每月三十日計價，隔月五日付款，其後被告另追加工程才使最後總工程款高達六百九十萬元，俟後又另追加前述之空調配管工程及空調消防工程，因工程項目之追加，使原告施工前須先經被告再確認施工圖方能施作。惟被告於八十九年十月五日原應按期給付八十九年九月份之工程款，卻遲不給付，原告因須支付員工薪水及下包款項，急需金錢周轉而催促甚急，嗣兩造協議被告應於八十九年十月十日給付，被告又稱國慶日無法付款，乃拖延至八十九年十月十一日方給付工程款，於此磋商過程中，被告極為不悅，遂另找他人施作系爭工程，且對原告要求確認施工圖置之不理，原告乃分別於八十九年十月十九日及二十一日致函被告，但被告仍毫不理會，原告不得已乃於八十九年十月二十八日撤離工地，八十九年十月十一日僅有小包徐瑞財經原告同意先行撤離。
４、如上所述原告既無工作遲延之情事，被告以存證信函表示解除系爭契約，自屬於法無據。至被告抗辯其真意為終止系爭契約，惟與存證信函上之文字明顯不符，自不可採信。縱認被告已終止系爭契約，參照民法第五百十一條及最高法院七十八年度台上字第七七九號民事判決意旨，亦應給付原告業已完成工作部分之報酬。原告既未工作遲延，被告進而以此為由抗辯原告應就此負損害賠償責任，並提出抵銷抗辯，自屬於法不合。況被告於訴訟進行近二年，即將終結之際方提出抵銷抗辯，其延滯訴訟之意圖明顯，依民事訴訟法第一百九十六條規定，應予駁回。
５、再依被告所提待辦事項追蹤記錄，其中「消防泵組配線及給排水泵組結線」為八十九年十月九日完工，被告卻抗辯原告所提未計價給付之工程項目，均已計價給付，顯然與事實不符。
三、證據：提出計價表五張、追加工程資料二張、追加工程圖說、存證信函、備忘錄二張、原始承攬契約、未計價給付工程款之工程圖說七張等文件影本為證，並聲請台灣區電氣工程同業公會鑑定未給付工程款部分之工程金額，另聲請傳喚證人黃志揚、徐瑞財、林裕鈺、呂福亭到庭，
乙、被告方面：
一、聲明：原告之訴及假執行之聲請均駁回，並陳明如受不利之判決，願供擔保聲請免為假執行。
二、陳述：
（一）保留款部分：
１、兩造於八十八年十一月就系爭工程以口頭約定系爭契約，約定工程款給付期日及保留款給付期日均依被告與華新公司工程合約規定，依該合約第六條，工程款給付方式為按月依工程進度，以實作實算方式計算工程款，並保留百分之十之工程款，由被告初驗完成時退還百分之五，業主驗收通過，退還百分之三，經過一年保固期間而無潛在工程瑕疵時退還百分之二，亦即於工程全部完工、驗收合格並經過保固期再分期將保留款退還原告。
２、兩造雖曾就系爭工程訂有草約，約定工程款總額為三百萬元，且按月之給付日期為每月五日。惟兩造正式達成之口頭契約，係約定工程總價為六百九十萬元，並就工程款給付日期約定為每月十日給付，因此，被告除於八十九年六月五日應原告要求提前給付工程款供其週轉外，每期之工程款均於次月十日左右給付原告。
３、被告自原告進場施工後即將施工設計圖交與原告，以便原告按圖施工，但原告之工程進度數度遲延落後，更於八十九年十月十一日領得當年九月分工程款後即將員工、機及材料撤離，被告為恐延誤期限，遂於八十九年十月十七日發函向原告終止系爭契約（存證信函雖表示要解除系爭契約，但真意是終止系爭契約），計至八十九年十月十一日原告無故停工止，被告業已給付原告五百八十一萬三千零四十一元，並未積欠原告任何工程款，至於其中保留款部分，依工程慣例，係以工程全部完工並經驗收合格為請求返還之停止條件，原告既未完工並未經驗收，停止條件未成就，自不得請求返還。
（二）未計價給付之工程款部分：原告自八十九年十月份起即無法配合工程進度，故原告自八十九年九月二十六日至十月十日止，工程進度幾乎毫無進展，遑論又施作近八十萬元之工程，原告主張此部分之工程款高達近八十萬元，應為明確舉證以實其說。至原告所主張此部分之工程項目，除「屋外送水口配管全套」於原告無故撤離後由被告自行派員施作外，餘皆已計價給付。
（三）追加工程款部分：原告應就所施作之工程項目為明確舉證，即便有追加工程，亦應依雙方約定之工程單價計價請求，不得毫無憑據漫天叫價。至此部分之工程圖說因九十年九月納莉颱風淹水毀壞而無法提出。
（四）抵銷抗辯：原告無故停工如上所述，造成被告必須另行僱工完成系爭工程及修補原告施作工程之瑕疵，因而另支出一百七十三萬一千零二十七元之工程款，與已支付原告五百八十一萬三千零四十一元之工程款，合計七百五十四萬四千零六十八元，與系爭契約原約定之工程總價六百九十萬元相較，被告增加支出六十四萬四千零六十八元，此等增加支出之損害係因原告無故停工所造成，被告自得向原告請求債務不履行之損害賠償，並以此金額為抵銷之抗辯。
三、證據：提出備忘錄、會議記錄、存證信函、合約標單、工程合約、計價請款單五張、設計圖簽收單等文件影本為證，並聲請函詢台灣區電氣工程工業同業公會有關工程保留款給付時期之工程慣例，另聲請傳喚劉保麟、葉建青、宋進堂、林義興到庭。
丙、本院依聲請履勘現場並函詢台灣區電氣工程工業同業公會有關工程保留款給付時期之工程慣例。
理 由
一、原告主張兩造於八十八年十一月就系爭工程成立系爭契約，議定之總價為六百九十萬元，被告於八十九年十月十一日被告違約阻止原告施工，惟就原告已施工完成之工程部分，僅計付至八十九年九月二十五日止共五百八十一萬三千零四十一元之工程款，其間被告扣留工程保留款五十八萬一千三百零四元未返還原告，而自八十九年九月二十六日至同年十月十日原告施作完成之工程，共計七十八萬五千五百三十四元，被告亦未計價給付原告。又被告於系爭契約外另要求原告追加施作之空調配管工程及空調消防工程，工程款金額分別為二十四萬二千元及十八萬一千零三元，被告亦均未給付。爰依契約請求被告給付共計一百七十八萬九千八百四十一元之金額等語。被告則以因原告工作遲延又無故撤離工地，被告不得已乃向原告終止系爭契約，因原告未完成系爭工程且未經驗收，自不得請求返還保留款，至八十九年九月二十六日至同年十月十日止，原告幾乎未施作任何工程，自無所謂未計價給付之工程款，至追加工程部分而言，原告又未舉證有何追加工程項目，自不得為毫無依據之主張，且因原告之無故停工，造成被告高達六十四萬四千零六十八元之損失，被告自得依債務不履行法則請求原告賠償，爰以此金額抵銷等語，資為抗辯。
二、本件原告主張兩造曾就系爭工程成立系爭契約，議定之總價為六百九十萬元，至八十九年九月二十五日止被告給付之工程款中，被告共扣留五十八萬一千三百零四元之保留款，業據原告提出計價表影本五張（本院卷第十至十四頁）、手寫之契約影本（本院卷第八七頁）為證，並經證人劉保麟、徐瑞財到庭證述明確，復為被告所不爭執，至堪信為真實。
三、原告另主張被告應返還前開保留款、八十九年九月二十六日至同年十月十日施作之工程而未計價之工程款及另追加施作工程之工程款，則均為被告所否認，並為如上之抗辯，茲一一審究兩造爭點如下：
（一）保留款部分：
１、原告主張成立系爭契約時並未約定百分之十之保留款，惟前揭五張計價表上明白記載保留款之金額，原告復未於被告就此保留款金額加以扣留時為任何異議之表示，自堪認兩造就被告得扣留百分之十之工程保留款已有合意，原告空言主張被告係強行扣留保留款，兩造無就被告得扣留工程保留款之合意，並不足採。
２、按依一般工程慣例，次承攬人（小包）於定作人（業主）正式驗收結算完畢後即可領回工程保留款（履約保證金）；至工程保留款如轉為工程保固金，應依工程合約於保固期滿後領回。此有台灣區電氣工程工業同業公會九十年七月四日電程會總字第０八五六號函附卷可參（本院卷第二０四頁）。經查原告於八十九年十月十一日停止施工，被告且於八十九年十月十七日以原告工程進度嚴重落後為由，發函向原告解除系爭契約之事實，有被告提出之存證信函（本院卷第五九頁）為證，並為原告所不爭執，堪認原告並未能完成系爭工程。復查兩造成立之系爭契約為承攬契約，為兩造所不爭執，然兩造所約定之工程保留款是否應以原告完成系爭工程為領回之條件，法無明文，揆諸前揭說明，亦無此等慣例，則被告抗辯原告請求返還前揭工程保留款須以完成系爭工程為條件，自應舉證證明兩造曾經約定工程保留款係作為原告應完成系爭工程之擔保，然即便以被告提出其與華新公司之合約書第六條關於保留款性質之約定（本院卷第一００頁），亦未以完成工程為退還保留款之條件，被告既未提出其他證據以實其說，被告此部分之抗辯自不足採。綜上足認前揭之工程保留款應僅係作為系爭工程無瑕疵之擔保，揆諸前揭工程慣例，於業主正式驗收結算完畢後，原告即可領回，至於原告是否完成系爭工程，並不相干。
３、又查系爭工程已於九十年五月三十一日經業主即華新公司驗收完畢，有營繕工程結算驗收證明書附卷可稽（本院卷第三五０頁），復經本院於九十一年十一月十一日至現場勘驗，該棟大樓業已正式啟用。被告於驗收期間既未通知原告修補任何瑕疵，則原告於業主驗收完畢後，自得請求被告返還前揭之工程保留款五十八萬一千三百零四元。至被告另抗辯工程保留款中之五分之一（即工程款百分之二）應作為保固款，姑不論被告並未證明兩造曾約定援引其與華新公司間合約書第六條之條款，縱依該合約書第二十條所定之一年保固時間（本院卷第一０二頁），迄今亦已屆滿，足認被告此部分之抗辯對於前揭認定不生影響，自毋庸再予詳加審酌。
（二）原告主張於八十九年九月二十六日至同年十月十日止施作之工程部分：
１、按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第二百七十七條定有明文。復按請求履行債務之訴，除被告自認原告所主張債權發生原因之事實外，應先由原告就其主張此項事實，負舉證之責任，必須證明其為真實後，被告於其抗辯事實，始應負證明之責任，此為舉證責任分擔之原則，最高法院四十三年台上字第三七七號判例可資參照。又按原告就起訴主張之基礎事實，負有舉證責任時，若原告不能舉證，或所舉證據不足以證明所主張之基礎事實，即應駁回原告之訴。
２、原告主張其於八十九年九月二十六日至同年十月十日止此段期間施作之工程項目分別為「一樓配管（空調部分）」、「地下肆層配管（空調部分）」、「二樓配管（空調部分）」、「六至十一樓自動撒水設備（消防部分）」、「十二樓自動撒水設備（消防部分）」、「消防栓、連結送水管系統（消防部分）」、「自動撒水系統（消防部分）」等七部分，並提出七張施工圖說為證（本院卷第二三五至二四一頁），惟均為被告所否認，並抗辯此數工程係被告找他人所施作，或係於八十九年九月二十五日前完成之工程，被告早已計價給付原告應得之工程款等語。
３、經查原告既係請求被告給付其於此段期間所施作工程之工程款，自應就其確於此段期間內所施作之工程及工程款金額負舉證之責任，惟依原告所提之前揭施工圖說，並無法證明前揭七部分工程項目之施工完成日期確係於此段期間內，或確係為原告所施作，縱依原告主張之待辦事項追蹤記錄（本院卷第五四頁及三０六頁），其中「消防泵組配線及給排水泵組結線」係於十月十日完工，仍無以證明該工程為原告所施作，尤難憑以認定原告於此期間內所得請求工程款之具體金額，自難認原告已舉證證明其於八十九年九月二十六日至同年十月十日止此等期間內，曾施作何等工程及其具體之工程款，則依前揭所示舉證責任法則，原告此部分之主張，自不足採。
（三）原告主張追加施作之空調配管工程及消防配管工程部分：
１、原告主張於施工過程中，被告另要求原告追加施作空調配管工程及消防配管工程，工程款金額分別為二十四萬二千元及十八萬一千零三元，並提出項目位置表、價格表、照片及手繪草圖為證（本院卷第二四二至二四六頁），惟均為被告所否認。
２、經查系爭工程本即為空調及消防配管工程，原告主張被告要求追加之工程，亦同為空調配管工程及消防配管工程，則系爭工程與追加工程之間，其工程項目、工程款計價及給付方式，如何區別，揆諸前揭舉證法則之說明，本應由原告負舉證之責任，惟經本院於九十年八月八日裁定命被告提出此追加部分之工程圖說（本院卷第二一五頁）以供鑑定，被告先稱此部分之工程圖說遺失（本院卷第二二六頁），繼而稱於九十年九月納莉颱風造成之水災中毀壞（本院卷第三四三頁），其無正當理由不從提出文書提出命令，甚為顯然，參以證人劉保麟即原告之工地主任遲不就追加部分之金額提出說明，本院於九十一年十一月十一日前往工程現場勘驗時，原告與被告之工地主任劉保麟雙方亦約定會同於該週之週六前往該大樓查看追加工程之數量，然劉保麟並未依約前往，則依民事訴訟法第三百四十五條第一項規定，被告無正當理由不從提出文書之命，本院自得審酌情形，認為原告關於該文書之主張或依該文書應證之事實為真實，故本院審酌工程圖說係該工圖最重要之文件，亦屬大樓業主往後檢修或使用該大樓之重要資料，被告為承攬興建大樓之業者，豈有未保留圖說，或向業主索取圖說以證明自己有利事項之理，被告無正當理由，不從提出工程圖說文書之命，本院審酌此等情形及經驗法則，認原告主張之兩造確曾就追加工程有所合意，且原告已就追加工程施作完成，工程款金額分別為二十四萬二千元及十八萬一千零三元等情為真實。
四、被告為抵銷抗辯之部分：
（一）按因可歸責於承攬人之事由，致工作不能於約定期限完成，或未定期限經過相當時期而未完成者，定作人得請求減少報酬。前項情形，如以工作於特定期限完成或交付為契約之要素者，定作人得解除契約。因可歸責於承攬人之事由，遲延工作，顯可預見其不能於限期內完成者，定作人得解除契約。但以其遲延可為工作完成後解除契約之原因者為限。八十九年五月五日民法債編修正施行前第五百零二條及第五百零三條分別定有明文。
（二）原告未完成系爭工程固如前述，惟原告主張係因被告無故解約阻止原告施工所致，並不可歸責於原告。經查被告確於八十九年十月十七日即發函原告解除契約，有被告所提之存證信函附卷可稽（本院卷第五九頁），因兩造同認系爭契約為承攬契約，且系爭契約係於八十九年五月五日前所成立，則原告是否因可受歸責而未完成系爭工程，自係決於被告有無民法債編修正施行前之第五百零三條解除契約之正當事由，或被告有何約定解除權。惟查被告並未舉證證明系爭承攬契約係屬定有期限之契約，遑論系爭契約曾約定系爭工程應於特定期限內完成為契約要素，另被告亦自陳兩造係以實作實算之方式計算工程款，則此承攬契約之履行，即未約定期限，復以實作實算方式計算工程款，足證原告承攬此部分之工程顯然須配合被告之整體工程進度而為施作，非原告單方得決定其所承攬之空調配管及消防配管工程施工進度，此可自被告提出之會議記錄、備忘錄等資料（本院卷第四十五頁至五十八頁），由被告指示原告關於各部分細部工程之進度指示，亦得佐證，故本件工程之工程進度，係由被告所掌握，原告僅係依被告之指示而進行施工，依施工之數量而為請求工程款，此等情形，尚非系爭工程完成期限之約定，自難僅憑此等工程細目之工程進度，即謂顯可預見原告不能於限期內完成系爭工程，則依前揭法條規定，委實難謂被告有何法定解除權；此外，被告復未舉證證明兩造有何契約解除條款，及原告之行為符合何等之約定契約解除原因，自亦難認被告有何約定解除權，則被告於八十九年十月十七日對原告解除契約並因而使原告無以完成系爭工程，自難認可歸責於原告，被告因此抗辯得依債務不履行法則請求原告賠償，核屬無據；況且被告並非舉證證明其提出主張抵銷之項目確係原告依契約所應施作而未施作之項目，亦未證明該些項目與原告所承攬之工程有何關係，並憑此所為之抵銷抗辯，洵屬無由，自不足採。
（三）至被告抗辯其真意為終止系爭契約，姑不論此等抗辯與前開存證信函文義明顯不符，縱依民法債編修正施行前之第五百十一條，被告（定作人）得隨時終止契約，亦是被告（定作人）應賠償原告因契約終止所受之損害，而非原告（承攬人）應向被告（定作人）負債務不履行之損害賠償責任。被告僅抗辯其真意為終止契約，及依民法第二百六十三條、第二百六十條規定，不妨礙損害賠償之請求，然並未具體指出其終止契約之法律依據為何？損害賠償之請求權基礎為何？足見被告顯未盡其完全陳述責任，其憑此所為之抵銷抗辯，自亦不足採。
五、綜上所述，原告尚得請求被告給付之金額，共計一百萬四千三百零七元，則原告請求被告給付前揭金額及自支付命令送達之翌日即八十九年十二月十九日起至清償日止，按週年百分之五計算之利息，為有理由，應予准許，逾此範圍之請求，為無理由，應予駁回。
六、本件原告勝訴部分，兩造均陳明願供擔保，請准宣告假執行或免為假執行，經核均無不合，爰分別酌定相當之擔保金額，予以准許。至原告敗訴部分，其假執行之聲請，因訴之駁回而失所依據，應予駁回。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊及防禦方法，核與判決結果不生影響，爰不另一一論駁，附此敘明。
八、據上論結，本件原告之訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第七十九條但書、第三百九十條第二項、第三百九十二條，判決如主文。
中 華 民 國 九十一 年 十二 月 十六 日
臺灣基隆地方法院民事第庭~B法 官 蔡聰明右為正本係照原本作成如對本判決上訴，須於判決送達後廿日內向本院提出上訴狀中 華 民 國 九十一 年 十二 月 十六 日~B法院書記官 洪月甚