臺灣基隆地方法院民事判決 九十年度重訴字第一○二號
原告 乙○○被告 甲○○右當事人間請求履行協議事件，本院判決如左：
主 文被告應給付原告新台幣壹萬元，及自民國九十年十月二十二日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
訴訟費用由被告負擔千分之一，餘由原告負擔。
本判決原告勝訴部分，於原告以新台幣叁仟伍佰元供擔保後，得假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
事 實
甲、原告方面：
一、聲明：求為判決被告應給付原告新台幣（下同）一千萬元及法定遲延利息，並陳明願供擔保請准宣告假執行。
二、陳述：兩造於民國九十年八月三十一日訂立離婚協議書，除約定離約事宜外，並約定需各自於五日內撤回對他方之所有民、刑事訴訟，且不得再提起婚姻關係內所生糾紛之其他訴訟，如有違約應無條件賠償他方一千萬元。詎被告竟違約遲至九十年九月六日始具狀撤回台灣台南地方法院九十年度親字第五五號交付子女事件之起訴，至九月二十日始具狀撤回台灣高等法院台南分院九十年度抗字第六五三號假處分抗告事件，顯已逾兩造約定之五日期限，爰起訴請求被告依約給付違約金一千萬元。
三、證據：提出離婚協議書一件、民事撤回狀二件為證。
乙、被告方面：
一、聲明：請求駁回原告之訴。
二、陳述：兩造於九十年八月三十一日協議離婚後，因訴訟案件被告皆委由律師處理，被告即於隔週星期一即九月三日通知律師撤回起訴及抗告，地院之案件律師於九月六日即撤回起訴。高院部分因尚未分案，律師等高院分案後立即在九月二十日具狀撤回。被告既已依約撤回訴訟，並未違約，且上開訴訟事件皆係有關子女監護之紛爭，於兩造協議離婚並約定監護權之行使後，已無再加審理之必要，晚幾天撤回不會影響原告之權益，應無須給付違約金。
丙、本院依職權調閱台灣台南地方法院九十年度親字第五五號交付子女事件、台灣高等法院台南分院九十年度抗字第六五三號假處分抗告事件之案卷。
理 由
一、原告主張：兩造於民國九十年八月三十一日協議離婚，並另約定需各自於五日內撤回對他方之所有民、刑事訴訟，如有違約應無條件賠償他方一千萬元。詎被告竟違約超過五日之期限始撤回訴訟及抗告，顯已違約，應依約給付原告違約金一千萬元等。被告則以：兩造之訴訟案件被告皆委由律師處理，被告已於五日內知律師撤回，且兩造協議離婚後該等訴訟案件已無再加審理必要，縱撤回超過五日期限亦無損原告權益，應無違約之可言，被告自無庸賠償違約金等語，資為抗辯。
二、原告主張之事實，已據其提出離婚協議書一件、民事撤回狀二件為證，且經本院依職權調閱台灣台南地方法院九十年度親字第五五號交付子女事件、台灣高等法院台南分院九十年度抗字第六五三號假處分抗告事件等案卷查明無訛，復為被告所不爭執，自堪信為真實。被告雖以上情置辯，惟查兩造既已協議須於五日內撤回訴訟，被告即應受協議內容之拘束，因之負有於五日內即九十年九月五日前撤回對原告之訴訟案件之作為義務。雖被告係委任律師處理，但律師於九月六日始撤回上開交付子女之訴訟事件，已逾五日之期限。至上開假處分抗告事件，經本院調卷查閱結果，雖確於九十年九月十二日始分案，但律師遲至九月二十日始撤回，亦已逾五日之約定期限，且高院縱尚未分案，律師亦非不得以原審案號於分案前具狀撤回。而上開訴訟案件撤回之遲誤，倘係被告疏未告知委任律師須於五日內為之，固應可歸責於被告；倘係委任律師之過失所致，則因該律師為被告之代理人，依民法第二百二十四條之規定，被告仍應就律師之過失負同一責任。綜上，本件被告確有違約情事，其所辯違反兩造之契約文義，自不可採，應以原告之主張為可信。
三、按違約金，除當事人另有訂定外，視為因不履行而生損害之賠償總額。其約定如債務人不於適當時期或不依適當方法履行債務時，即須支付違約金者，債權人除得請求履行債務外，違約金視為因不於適當時期或不依適當方法履行債務所生損害之賠償總額；民法第二百五十條第二項定有明文。查本件兩造既在離婚協議書上約定五日內撤回訴訟，被告逾越五日之約定期限始為是項作為，即屬未於適當時期履行債務，依上引法條之內容，即負有給付原告違約金之義務。惟按約定之違約金過高者，法院得減至相當之數額；民法第二百五十二條亦規定甚明。本院審酌（一）兩造前為夫妻關係，關於婚姻期間所生糾紛已因協議離婚而告終止，被告並已撤回對原告之所有訴訟，且逾期撤回之期日僅分別為一日及十五日，尚非長久，並未對契約內容構成重大之違背。（二）兩造之訴訟事件為關於子女親權行使之紛爭，已因協議離婚而無續行之必要，被告遲延撤回並未對原告造成金錢損害，亦未使原告受有到庭應訴之勞煩，原告幾無任何損害之可言。（三）本件協議內容主要在使兩造負有撤回訴訟之作為義務，及禁止再為起訴之不作為義務。至於五日期間已趨近於訓示期間之性質，其用意在命義務人盡速履行，並非協議之重要爭點。（四）兩造為此協議之時，僅被告曾對原告訴訟，此為原告所是認。故該項所謂撤回起訴之義務，僅有約束被告之效力，對原告不生影響，原告不可能因是項約定而發生違約情形。倘被告因此違約而須負高額之賠償責任，實屬過苛，就此而言協議本身似有顯失公平之疑慮等一切情狀，認依本件被告違約之情形而觀，兩造約定一千萬元之違約金實屬過高，應依職權核減至一萬元之數額，方稱公允。
四、從而，原告本於違約金請求權提起本訴，請求被告給付一萬元及法定遲延利息，即無不合，應予准許。逾此範圍之請求則難謂有據，應予駁回。
五、原告陳明願供擔保，聲請宣告假執行，於其勝訴部分核無不合，爰酌定相當擔保金額准許之；其餘部分則因訴之駁回而失所依附，應予駁回。
結論：原告之訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第七十九條前段、第三百九十條第二項，判決如主文。
中 華 民 國 九十一 年 六 月 二十一 日
臺灣基隆地方法院民事庭~B法 官 陳鈺林右為正本係照原本作成如對本判決上訴，須於判決送達後廿日內向本院提出上訴狀中 華 民 國 九十一 年 六 月 二十二 日~B法院書記官 李繼業