臺灣基隆地方法院民事判決 九十年度重訴字第一一二號
原 告 乙 ○被 告 甲○○右當事人間請求塗銷所有權移轉登記等事件，本院判決如左：
主 文原告之訴及假執行之聲請均駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事 實
甲、原告方面：
一、聲明：
（一）被告應將附表編號一至十三所示之土地所有權應有部分於民國七十五年十一月十八日在台北縣瑞芳地政事務所所為之所有權移轉登記予以塗銷，回復為原告所有。
（二）被告應給付原告新台幣肆佰伍拾肆萬玖仟貳佰貳拾壹元，及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
（三）前項請求部分，請准供擔保宣告假執行。
二、陳述：
（一）原告於民國七十四年間，經由同鄉友人陳頂隆介紹，以原告名義所有如附表編號一至十四所示及同附表所示地段二九四地號之土地所有權應有部分為抵押擔保，洽借新台幣（下同）十五萬元，言明月息三分，借貸期限一年，須預扣一年利息。七十四年七月二日，被告與原告簽定「抵押權設定（借款）契約書」，並交付設定抵押之相關證件如所有權狀正本、印鑑證明等，惟該契約書第四條明定：借款期限：自民國七十四年七月五日至民國七十五年七月四止計拾貳個月。第七條明定：借款期限屆滿，乙方無法清償時，乙方及擔保品提供人願無條件按照公告地價出售甲方（即被告）（甲方有權考慮是否接受承購），其他有關欠稅、增值稅及一切費用由乙方和擔保品提供人、連帶保證人負擔。顯然兩造所簽定之契約書，已有於債權已屆清償期，而未為清償時，抵押物之所有權，須無條件依公告地價計算，出售移轉抵押物所有權於抵押權人之約定，甚為明顯。且此之約定，被告有權考慮是否承購，原告不僅無權決定不同意出售，更甚者，就土地售價須無條件預為受其拘束。是以該第七條之約定業已合致於民法第八百七十三條第二項之內容，該約定應屬無效。
（二）七十五年七月間，因前開借款期限已屆至，原告無力清償，被告屢為催討借款，不容許延期，原告無處張羅前開款項清償，迫於無奈只得按前開「抵押權設定契約書」第七條之約定履行。七十五年八月七日，被告通知原告到基隆市○○路○○○號二樓謝明達代書處，辦理前開約定抵押土地所有權移轉事宜，原告不識字，依被告指示，在謝明達代書製作二份文件之其中一份文件上簽名，及在另一份文件上按指印，辦完前開手續後，被告謂扣除土地增值稅及清償借款本息後，尚有尾款價金七萬元，當日僅能領取其中二萬元，餘額五萬元，須俟抵押設定土地移轉與被告名義時始再行交付。惟觀諸兩造當日所訂之「不動產買賣預定契約」第一條第一款買賣之不動產即為上開「抵押權設定契約書」第二條所示抵押設定之原告所有不動產。又前開「不動產買賣預定契約」第一條第三款土地售價按瑞芳地政事務所七五年度公告地價（現值）計算，即為依原「抵押權設定契約書」第七條借款期限屆滿，乙方無法清償時，乙方．．．願無條件按照公告地價出售甲方之約定。顯然，該「不動產買賣預定契約」之用意，僅在落實上述之流押條款，雖原告在其上簽名，兩造間已成立買賣之約定，然前開買賣契約之效力，實已違反民法第八百七十三條第二項流押禁止之強制規定，應屬無效。據此買賣契約所為之不動產所有權移轉行為，亦應歸於無效。故如附表所示之土地仍屬原告所有，原告自得本於物上請求權，請求被告將所有權移轉登記塗銷，回復登記為原告所有之狀態。
（三）又系爭爪峰段第33地號土地之真正所有權人為原告，而非被告，理由已見前述。惟前開33地號土地，竟遭被告擅自賣予第三人。是以，系爭33地號土地堪信已因第三人因受不動產登記之善意信賴保護而回復不能，原告因此受有損害甚為顯然。又前開損害，係因被告擅自處分所致，為此，原告爰依民法第一百八十四條第一項前段規定向被告請求賠償前開損害。查系爭爪峰段第33地號土地，全部面積共1203.10平方公尺，原告之持分範圍為1/4，暫以每坪五萬元計算(被告就上開價格不抗辯，堪信為真實)，原告得向被告請求賠償額為四百五十四萬九千二百二十一元。
三、證據：提出抵押權設定契約書一件、不動產買賣預定契約書一件、同意書一件、土地登記謄本三十件為證。
乙、被告方面：
一、聲明：請求駁回原告之訴及假執行之聲請，並陳明願供擔保請求免為假執行。
二、陳述：
（一）查原告與被告就系爭十四筆土地所簽訂之「不動產買賣預定契約」，係因原告前曾於民國七十四年間向被告借貸十五萬元，並以系爭十四筆及二九四地號土地共十五筆設定最高限額廿萬元抵押權以供擔保，而在原告與被告就系爭土地設定最高限額廿萬原之抵押權所簽定之「抵押權設定（借款）契約」以向被告借貸十五萬元之前，原告即曾要求被告購買系爭土地，原告並於七十四年六月廿六日向台北縣瑞芳地政事務所申請地價證明，願以公告地價將系爭土地賣予被告，然被告當時並未接受。惟於七十五年間該借款清償期屆至，原告因另積欠他人債務，且又無力償還被告借款，乃復央求被告購買上開設定抵押權之系爭十五筆土地，並以該借款及從未償付之利息，充作部分價金，助其渡過難關。被告因見原告苦苦哀求且急需用錢，乃同意原告之要求，合意以公告現值為準計算買賣價金，於借貸期限七十五年七月四日屆滿後於民國七十五年八月七日，與原告就系爭十五筆土地訂立之買賣契約。是以系爭十四筆土地之買賣係原告主動前來向被告洽談，非依上開抵押權設定契約書第七條之約定而為。故系爭十五筆土地之買賣、過戶行為與抵押權設定契約第七條無涉，無民法第八百七十三條第二項關於流質契約禁止之規定適用甚明。
（二）而抵押權設定契約書第七條「甲方有權考慮是否接受承購」係因土地為持分，故被告不一定要接受承購。且關於流質契約禁止之規定，其立法理由乃在保護債務人免因一時借款之急迫，以高價之物供小額債權之擔保，而預先約定於清償不能時，不得不忍受所有權之喪失而蒙重大之不利，並非禁止債務人於債務不能清償時為免拍賣損失，將抵押物作價出賣與抵押權人。系爭十四筆及二九四地號土地係原告主動前來要求出售予被告，顯非被告利用原告之一時急迫而要求其將抵押物出賣，此自與流質契約立法理由中所欲保護之情形不同。本件原告既是於抵押期限七十七年七月四日未屆滿前於七十五年八月七日將抵押物出賣與被告，且僅是以所欠借款債務作為部分房屋價金，原告與被告間就系爭十四筆及另一筆二九四地號土地買賣所訂「不動產買賣預定契約」無流質契約禁止問題。
（三）兩造間就系爭土地買賣契約曾因其中二九四地號土地地目為旱，暫無法辦理過戶，而由被告信託予原告名下，渠僅係名義上登記所有之人。詎原告因見土地價格上漲，為謀不法利益竟偽向地政事務所申請補發權狀，將系爭土地過戶予他人，並再向台北地方法院提起訴訟，謂渠於七十五年八月七日與被告簽訂買賣契約，其中二九四地號土地屬旱，依民法第二百四十六條第一項規定，係以不能給付為契約標的，買賣契約無效，訴請確認買賣法律關係不存在。嗣該確認買賣關係不存在事件，經台北地方法院八十八年度訴字第三八五四號民事判決及台灣高等法院八十九年度上易字第七一七號民事判決原告敗訴確定在案。經查，與本件相同重要爭點之前述判決，已判斷兩造間之土地買賣契有效，並未違反流質契約禁止規定，今原告仍執陳詞提起本件訴訟，業已違反訴訟法上之誠信原則，殊無可採。
（四）末查系爭十四筆土地為原告出售予被告後辦理移轉登記，故被告為該土地之形式及實質上所有權人，原告謂其依民法第七百六十七條規定請求塗銷登記，自無理由。又原告依侵權行為就系爭爪峰段第三十三地號土地 (起訴狀編號十四) 請求損害賠償部分，蓋因上開土地既係為被告所有，被告將該土地出賣予他人自與原告無干，並無侵害到原告之權利，原告謂被告侵害其所有權實屬無稽。再者原告起訴主張、陳稱為無效之系爭十四筆土地買賣合約，其日期為七十五年八月七日，而原告提起本件訴訟之日為九十年十一月二日，顯已逾十五年以上，故原告以該買賣契約無效所據之塗銷請求權、損害賠償請求權等，均已罹於時效，其請求亦屬無理由。
三、證據：提出判決正本三件、債權讓與書、同意書各一件、地價證明、增值稅單等為證。
理 由
一、本件原告係主張兩造就如附表所示之土地（下稱系爭土地）所為之買賣行為及所有權移轉行為，違反民法第八百七十三條第二項之流押禁止規定，應屬無效。而兩造另案之台灣台北地方法院八十八年度訴字第三八五四號、台灣高等法院八十九年度上易字第七一七號確認買賣關係不存在等事件，則係針對同地段二九四地號之買賣契約是否以不能之給付為買賣標的，於判決理由中為實質之判斷，並未論及該買賣契約是否違反流押禁止原則，此有判決正本二件附卷可稽。是本件與上開二判決間非惟訴訟標的不同，兩造所辯論之爭點亦不一致，無違反一事不再理之原則，亦未違反訴訟法上之誠信原則（即爭點效），原告據以起訴，並無違法，本院仍應就原告之主張有無理由為實質之判斷，合先敘明。
二、原告主張：其於七十四年七月二日，以系爭土地為擔保，向被告借款十五萬元，約定清償期為七十五年七月四日，屆期如無法清償願將系爭土地以公告地價作價賣予被告。嗣清償期屆至後，原告無法償還，乃依上開約定與被告訂立買賣契約，將系爭土地以公告現值賤價出賣予被告，並辦妥所有權移轉登記。惟兩造就系爭土地之買賣契約、所有權移轉行為均屬違反民法第八百七十三條第二項流押禁止之規定，應屬無效，故原告仍為系爭土地之所有權人，自得請求被告塗銷所有權移轉登記，將系爭土地回復登記為原告所有。又系爭土地中之爪峰段三三地號部分，已遭被告轉賣他人，並已移轉所有權，業已無從回復登記為原告所有，原告自得依侵權行為之法則請求被告賠償該土地之價格，爰依法起訴請求云云。被告則以：系爭土地乃原告於借款逾清償期後，因無力清償欠款，於抵押權存續期間內要求被告購買，並以所欠款項作為買賣價金之一部以抵償欠款，與流押禁止規定無涉。系爭土地之買賣契約及移轉所有權之行為均屬有效，被告確為系爭土地之所有權人，原告所為主張並無理由等語，資為抗辯。
三、原告主張以系爭土地設定抵押權向被告借款，借款契約約定清償期屆至後如無法清償，須以公告地價計算將系爭土地賣予被告，嗣清償期屆至後因無力償債，業將系爭土地出賣予被告，並已為所有權移轉登記等事實，已據其提出土地登記謄本、抵押權設定（借款）契約書、不動產買賣預定契約等物為證，並為被告所不爭執，固堪信為真實。按約定於債權已屆清償期，而未為清償時，抵押物之所有權，移屬於抵押權人者，其約定為無效；民法第八百七十三條第二項雖定有明文。惟按諸該條文之立法目的，乃在保護債務人免因一時借款之急迫，以高價之物供小額債權之擔保，而預先約定於清償不能時，不得不忍受所有權之喪失而蒙重大之不利，亦即在防止債權人僅以債權額為對價即可取得抵押物所有權之情事發生。是以依條文之內容而觀，該項流押契約之要件應係指債權屆清償期後，抵押人未為清償時，抵押物之所有權即無條件移轉予抵押權人之情形，換言之，抵押權人取得抵押物所有權所付出之對價，僅有債權本身之數額而已。查兩造所訂之抵押權設定（借款）契約第七條所為約定，並非無條件由被告取得系爭土地之所有權，而係約定以一定數額之價金，將系爭土地出賣予被告，買賣價金與原告所借款項間，尚有計算、互為找補之問題，顯與上開條文之要件不盡相符，能否謂其有流押契約之性質，已非無疑。退步言，縱認該條款確屬流押契約而歸於無效，亦僅生原告於清償期屆至後得拒絕將系爭土地出賣被告；亦或主張依該項約定逕為之所有權移轉行為無效之法律效果，尚難遽認事後兩造就系爭土地另為之買賣、過戶行為均應併歸無效。次查兩造於清償期屆至後之七十五年八月七日，始另行訂定系爭土地之買賣契約，並依該買賣契約所訂條件辦理所有權移轉登記，故系爭土地所有權移轉之原因關係，乃七十五年八月七日之買賣行為，並非上述借款契約第七條之約定內容，難認移轉所有權之物權行為已附隨於是項流押條款而歸於無效。況民法第八百七十八條前段亦明定抵押權人於債權清償期屆滿後，為受清償，得訂立契約，取得抵押物之所有權。而本件兩造既係於清償期屆滿後訂立買賣契約由被告取得系爭土地之所有權，即與該條文之規定相符，並無任何違法之處。綜上說明，本院認兩造抵押權設定（借款）契約書上第七條之約定，不具流押契約之性質。縱認其具流押性質而無效，亦不影響兩造事後另行訂立之買賣契約，本於該有效之買賣契約所為之所有權移轉行為當然有效，是以被告業已合法取得系爭土地之所有權，當然得自由處分而將其中爪峰段第三三號土地出賣他人。原告主張其仍為系爭土地之所有權人，得向被告請求回復登記為原告，對無法回復登記部分得請求損害賠償云云，並無依據，不能准許。
四、從而，原告本於所有權之作用及侵權行為之法律關係提起本訴，請求判決如其聲明所述內容，為無理由，應予駁回。其假執行之聲請亦失所依附，應併予駁回。
五、兩造其餘攻擊防禦方法，於本判決之結果不生影響，爰不一一論述，附此敘明。結論：原告之訴為無理由，依民事訴訟法第第七十八條，判決如主文。
中 華 民 國 九十一 年 四 月 十二 日
臺灣基隆地方法院民事庭~B法 官 陳鈺林右為正本係照原本作成如對本判決上訴，須於判決送達後廿日內向本院提出上訴狀中 華 民 國 九十一 年 四 月 十 日~B法院書記官 李繼業