臺灣基隆地方法院宣示判決筆錄 九十一年度基簡字第二一一號
原 告 丙○○
丁○○○訴訟代理人 乙○○被 告 甲○○右當事人間九十一年度基簡字第二一一號返還借款等事件於中華民國九十一年七月十二日下午四時在本院民事第七法庭公開宣示判決出席職員如左：
法 官 陳湘琳法院書記官 王靜敏通 譯 林玉梅朗讀案由兩造均未到法官朗讀主文宣示判決，並諭知將判決主文、所裁判之訴訟標的及其理由要領，記載於後：
主 文原告之訴及假執行之聲請均駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由要領
甲、兩造聲明及陳述要旨：
一、原告部分：原告主張被告為其次女，於八十七年間購屋時向原告借款新台幣（下同）八十萬元，僅於九十年十月間清償四十萬元，尚欠四十萬元迄今仍未返還。又原告丙○○有腦中風之症狀，行動緩慢不便，原告丁○○○亦因有高血壓、嚴重帕金森氏症等病症，對自己的日常生活無法自理，需靠他人處理，目前原告暫住長女乙○○住處，因住不慣公寓房屋，將來擬租屋自行居住，須聘請外勞照顧日常生活，原告二人每月所需要之費用為外勞薪資二萬元、租屋費八千元、日常生活費一萬二千元、醫療費一萬二千元，合計五萬二千元，因原告領有老年年金一萬二千元，尚不足四萬元，被告應與長女乙○○各負擔二分之一。為此依民法有關借貸及扶養之法律關係請求被告給付借款四十萬元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之法定遲延利息，暨自九十年一月起每月給付原告扶養費二萬元，並陳明願供擔保聲請宣告假執行。
二、被告部分：原告自十多年前退休以來，便與被告共同居住，八十七年間被告有意要購買房子，原告認為這十幾年來，被告照顧原告並無任何怨言，即將八十萬元贈與被告，以表示這些年來被告對於原告之照顧，且自己也可有較好之居住環境，迨於九十年十月十一日原告表示要到乙○○家居住，被告乃四處借錢，籌措四十萬元，讓原告帶在身邊以備不時之需。詎原告至乙○○家居住一個多月，即請他人向被告要四十萬元及要求按月給付每月二萬元之生活費，然扶養方式應依子女能力為之，被告從事臨時攤販，一個月平均收入僅一萬多元，而原告可以自己行動，並不需要請外勞照顧，亦無自行到外面租屋居住之必要，且醫療有健保給付，若原告願意再與被告同住，由被告來扶養，生活費也不致於如此高，原告要求按月給付二萬之生活費，顯然過高，亦超出被告之能力範圍。又原告每月領有政府發給的老人補助共一萬二千元，且有積蓄可供急用，其生活應可以自己財產維持，依民法第一千一百十七條之規定，直系血親尊親屬受扶養者，仍須以無不能維持生活為限，原告既能以自己財產維持生活，自不符合受扶養之要件。
乙、理由要領：
一、按民事訴訟法係由原告主張權利者，應先由原告負舉證之責，若原告先不能舉證，以證實自己主張之事實為真實，則被告就其抗辯事實，即令不能舉證，或其所舉證據尚有疵累，亦應駁回原告之請求；又主張法律關係存在之當事人，須就該法律關係發生所須具備之特別要件，負舉證之責任（最高法院十七年上字第九一七號判例、四十八年台上字第八八七號判例意旨參照）。再消費借貸法律關係之成立，須具備：㈠借貸意思表示相互一致、㈡交付借貸物等特別要件，是當事人主張有金錢借貸關係存在，除須證明有金錢之交付外，自須就雙方借貸意思表示互相一致，負舉證之責，若僅證明有金錢之交付而未證明借貸意思表示一致者，尚不能認為有金錢借貸關係存在。本件兩造就八十七年間原告曾給付被告八十萬元之事實並不爭執，惟被告否認原告係基於借貸之意思而給付，辯稱該八十萬元為原告所贈與，則原告就借貸意思表示互相一致應負舉證責任。雖原告聲請傳喚証人簡福即原告丙○○之弟到庭作證，惟簡福證稱不清楚被告有無向原告借錢等語（見本院九十一年六月十九日言詞辯論筆錄），尚無法證明兩造間有借貸關係存在，原告復未舉出其他積極證據以實其說，其主張被告向原告借款之事實，難信屬實。從而，原告請求被告清償借款四十萬元，即乏所據，應予駁回。
二、次按扶養之方法，由當事人協議定之，不能協議時，由親屬會議定之，民法第一千一百二十條定有明文。而受扶養權利者，應否與負扶養義務者同居一家而受扶養，抑應彼此另居，由負扶養義務者按受扶養權利者需要之時期，陸續給付生活資料或撥給一定財產，由受扶養權利者自行收益以資扶養，係屬扶養方法之問題，依民法第一千一百二十條之規定，應由當事人協議定之，不能協議時，應由親屬會議議定之。對於親屬會議之決議有不服，或經親屬會議仍不能議定時，始得依民法第一千一百三十七條之規定，向法院聲訴，不得因當事人未能達成協議逕向法院請求裁判（最高法院二十六年鄂上字第四○一號、四十五年台上字第三四六號判例參照）。本件原告於起訴前曾聲請基隆市中山區調解委員會就扶養方法進行調解，因兩造意見不一致而調解不成立，有原告提出之基山民調字第三二號調解不成立證明書，顯然兩造對於扶養之方法無法協議，然始終未曾召集親屬會議議定扶養方法等情，為兩造所不爭執，且兩造於本院審理時，均同意原告輪流與被告、乙○○同居一個月而受扶養（見本院九十一年五月二十九日言詞辯論筆錄﹚，已就扶養方法達成協議，依前開說明，原告提起本訴，要求被告每月給付扶養費二萬元，於法無據，應予駁回。
三、原告之訴既經駁回，其假執行之聲請即失所依據，應併予駁回。中 華 民 國 九十一 年 七 月 十二 日~B臺灣基隆地方法院基隆簡易庭~B 法 官 陳湘琳右正本證明與原本無異。
對於本件判決如有不服，應於收受送達後二十日內向本院提出上訴書狀，上訴於本院合議庭，並按他造當事人之人數附具繕本。
~B 書 記 官 黃致祥中 華 民 國 九十一 年 七 月 十五 日