臺灣基隆地方法院民事裁定 九十一年度聲再字第二號
聲 請 人即再審原告 庚○○
辛○○丁○○代 理 人 己○○右聲請人因與相對人戊○○、甲○○○、乙○○、丙○○間聲請再審事件，再審原告對於本院中華民國九十一年一月二十五日九十年度聲再字第四號駁回再審之民事確定裁定，聲請再審，本院合議庭裁定如左：
主 文聲請駁回。
聲請程序費用由再審原告負擔。
理 由
一、聲請意旨略以：李木貴法官、蔡聰明法官、何怡穎法官、陳培仁法官、林玉佩法官、王美婷法官曾參與本件訴訟之前審裁判，依民事訴訟法第三十二條第七款規定，應自行迴避而不得執行職務，詎竟未予迴避，林火炎法官承辦之八十四年度存字第五二七號提存事件，提存人並未提出基隆市○○區○○段○○○○號土地之證件，涉有瀆職等罪，所為裁判顯然違背法令，及發現未經斟酌之建造執照設計申請書、設計申請書、使用執照申請書，爰依民事訴訟法第四百九十六條第一項第四款、第七款、第十三款之規定聲請再審。
二、按民事訴訟法第三十二條第七款關於法官應自行迴避之規定，乃在使法官不得於其曾參與之裁判之救濟程序執行職務，以維審級之利益及裁判之公平。因此，法官曾參與訴訟事件之前審裁判或更審前之裁判者，應自行迴避；對於確定終局判決提起再審之訴者，其參與該確定終局判決之法官，依同一理由，於再審程序，亦應自行迴避。惟各法院法官員額有限，參考行政訴訟法第六條第四款規定意旨，其迴避以一次為限，司法院大法官會議釋字第二五六號解釋甚明。
三、經查：本件聲請人與相對人戊○○、甲○○○、乙○○、丙○○間請求拆屋還地事件，於上訴第二審後，經本院八十六年度簡上字第四一號事件由李木貴法官擔任審判長審理後，判決上訴駁回確定，聲請人復提起第三審之上訴，因其上訴之訴訟標的價額僅有新臺幣二十七萬六千元，未逾民事訴訟法第四百六十六條所定之上訴第三審之數額，再經本院裁定上訴駁回。聲請人又對該第二審判決聲請再審，因已逾提起再審之三十日不變期間，而經本院八十八年度再易字第三號由蕭蕙芳法官裁定駁回再審之聲請；聲請人對該駁回再審之裁定又聲請再審，惟未表明合於法定再審事由之具體事由，再經本院以八十九年聲再字第一號由李木貴法官擔任審判長裁定駁回再審之聲請，嗣後聲請人再聲明不服抗告，並經本院以本件訴訟標的價額未逾民事訴訟法第四百六十六條所定之上訴第三審之數額，由李木貴法官、何怡穎法官及蔡聰明法官組成合議庭，裁定駁回抗告在案；聲請人對該駁回抗告之裁定又以李木貴法官違法未自行迴避及發見未經斟酌之證物聲請再審，因不符聲請再審之要件，由林火炎法官、王翠芬法官、林李達法官組成合議庭以九十年度聲再字第二號裁定駁回其聲請；嗣聲請人復以李木貴法官應迴避之同一事由及林火炎法官涉有瀆職之事實，對該駁回再審之裁定聲請再審，亦因不符再審要件，經本院蔡聰明法官、陳鈺林法官、何怡穎法官組成合議庭，以九十年度聲再字第三號裁定駁回再審之聲請，聲請人對該裁定又且不服提起抗告，再經本院以聲請人對於不得提起抗告之裁定為抗告，其抗告為不合法為由，裁定駁回其抗告；之後，聲請人再以李木貴法官、蔡聰明法官及何怡穎法官應迴避未迴避，對該駁回再審之裁定聲請再審，亦因不符再審要件，經本院陳培仁法官、林玉珮法官、王美婷法官組成合議庭，以九十年度聲再字第四號裁定駁回其聲請，聲請人對該裁定又且不服提起抗告，再經本院以聲請人對於不得抗告之裁定為抗告，其抗告不合法為由，裁定駁回抗告在案，有各該卷宗及裁判書可稽。本院李木貴法官雖曾參與本院八十六年度簡上字第四一號確定判決，然聲請人就該判決聲請再審，係經本院八十八年度再易字第三號由蕭蕙芳法官審理，嗣後聲請人再聲請再審，參照前揭說明，其迴避以一次為限，李木貴法官參與本院八十九年聲再字第一號再審裁定，自不在自行迴避之列；另蔡聰明法官及何怡穎法官雖亦曾參與本院八十九年聲再字第一號、九十聲再字第三號再審裁定，惟聲請人就該八十九年聲再字第一號再審裁定聲請再審後，係由林火炎法官、王翠芬法官及林李達法官合議審理，蔡聰明法官及何怡穎法官於該案件已自行迴避，就該九十年聲再字第三號再審裁定聲請再審後，係由陳培仁法官、林玉珮法官及王美婷法官合議審理，蔡聰明法官及何怡穎法官於該案件亦已自行迴避，基於前述之同一理由，嗣聲請人聲請再審，該二名法官參與審理，亦不在迴避之列；又陳培仁法官、林玉珮法官及王美婷法官雖曾參與本院九十年度聲再字第四號再審裁定，駁回再審之聲請；聲請人對該裁定又且不服提起抗告，惟按提起抗告應向為裁定之原法院提起抗告，提起抗告，係對於不得抗告之裁定而抗告者，原法院應駁回之，民事訴訟法第四百八十八條第一項、第四百九十條第二項分別定有明文，則原法院陳培仁法官、林玉珮法官及王美婷法官組成之合議庭，以聲請人對於不得提起抗告之裁定為抗告，其抗告不合法，依前揭規定，裁定駁回其抗告，並不違反法官曾參與訴訟事件之前審裁判，應自行迴避而未迴避之規定，是聲請人依民事訴訟法第四百九十六條第一項第四款聲請再審，自無再審理由，應予駁回。
四、次按民事訴訟法第四百九十六條第一項第七款所定「參與裁判之推事關於該訴訟違背職務犯刑事上之罪」之再審理由，依同條第二項規定，應以該推事受宣告有罪之判決確定者為限，始得據以提起再審之訴，本件聲請人所指林火炎法官涉嫌瀆職云云，既未經宣告有罪之判決確定，聲請意旨與前開規定要件不符，依法無從准許，應予駁回。
五、又按民事訴訟法第四百九十六條第一項第十三款所謂當事人發見未經斟酌之證物，係指前訴訟程序事實審之言詞辯論終結前已存在之證物，因當事人不知有此，致未經斟酌，現始知之者而言，所謂或得使用該證物，指事實審言詞辯論終結前已存在之證物，當事人雖知有此而不能使用，現始能使用者而言（參照，楊建華原著、鄭傑夫增訂，民事訴訟法要論，第四百五十九頁、第四百六十頁），經查聲請人所指之建造執照設計申請書、使用執照申請書等文件，並非於前訴訟程序事實審之言詞辯論終結前，因聲請人所不知而未經斟酌之證物，亦非聲請人雖知有此而不能使用之證物，聲請意旨與前開規定要件不符，依法無從准許，亦應予駁回。
六、依民事訴訟法第五百零七條、第五百零二條第一項、第九十五條、第七十八條、第八十五條第一項前段，裁定如主文。
中 華 民 國 九十一 年 五 月 二十八 日
臺灣基隆地方法院民事庭~B 審判長法官 李木貴~B 法 官 陳鈺林~B 法 官 蔡聰明右為正本係照原本作成如對本裁定抗告須於裁定送達後十日內向本院提出抗告狀，並應繳納抗告費新台幣四十五元。
中 華 民 國 九十一 年 五 月 二十八 日~B法院書記官 韓經綸