臺灣基隆地方法院民事判決 九十一年度訴字第一一五號
原 告 丙○○
甲○○乙○○訴訟代理人右當事人間請求損害賠償事件，本院判決如左：
主 文原告之訴及假執行之聲請均駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事 實
壹、原告方面
一、聲明：
（一）被告應連帶給付原告新台幣（下同）六十八萬元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
（二）原告願供擔保，請准宣告假執行。
二、陳述：
（一）原告於民國八十八年九月十四日，至被告丁○○所開設安泰當舖，與被告甲○○即被告丁○○之受僱人，約定借款新台幣（下同）五十萬元，每月利息四萬元，以半年為期，並以原告所有台北縣○○鎮○○○○路六六之八號三樓之建物及基地（以下稱系爭房地）供擔保，設定八十萬元之抵押債權予其指定之人，且書立切結若原告未按期清償本息，應將系爭房地所有權移轉登記予其指定之人，惟原告仍特別要求該項切結只是作為借款擔保，被告甲○○須在原告確無資力償還後始得將系爭房地移轉登記，及遲延給付一、二個月利息，被告甲○○仍不可出賣系爭房地，並交付原告身分證正本、印鑑章、印鑑證明及系爭房地所有權狀共六份供辦理抵押權設定之用，嗣系爭房地設定抵押權予被告甲○○。
（二）詎在八十八年十一月間，被告乙○○即被告丁○○之受僱人，竟以原告未按期付息為由，未經原告同意，由被告乙○○以被告甲○○所持有之原告印鑑章及所有權狀正本等文件，共同製作系爭房地之買賣契約書及切結書，於八十八年十二月二日將系爭房地所有權移轉登記為被告甲○○所有，同時因混同而塗銷先前所為抵押權登記，並於同月二十八日登記完畢，惟兩造所為於系爭房地抵押權設定後，原告未按期償還利息，系爭房地所有權移轉登記之約定，違反民法第八百七十三條第二項之規定為無效，則被告甲○○自始未取得系爭房地所有權，並無處分權。嗣被告乙○○竟擅將系爭房地，以一百九十八萬元之對價出賣並將所有權由被告甲○○名下移轉登記為不知情之第三人楊合德，致原告因第三人楊合德善意取得系爭房地，而喪失所有權，系爭房地出賣價格扣除被告代為清償原告先前於瑞芳區漁會以系爭房地所貸款金額八十萬元及本件借款金額五十萬元後，原告至少受有六十八萬元損害，則被告甲○○、乙○○前開行為，侵害原告系爭房地所有權，被告丁○○系渠等之僱用人，爰依侵權行為、僱用人損害賠償請求權，請求被告等連帶賠償原告六十八萬元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。又被告前開行為，亦為無法律上原因，受有利益，致原告受有前揭損害，爰依不當得利返還請求權，請求被告等連帶賠償原告六十八萬元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
（三）對被告抗辯之陳述：計算原告所受損害，不爭執應扣除代還漁會貸款八十四萬元、借款五十萬元、七個月利息二十八萬元，但房屋買賣情形及價格我不清楚。
三、證據：提出土地、建築物改良物買賣所有權移轉契約書及切結書各一件為證。
貳、被告方面
一、聲明：原告之訴及假執行之聲請均駁回。
二、陳述：原告已同意未按期清償利息，系爭房地所有權移轉登記予安泰當舖，且原告已二、三個月未繳利息，經催繳，原告仍不繳息，才將系爭房地所有權移轉登記予被告甲○○，嗣再將系爭房地以一百七十四萬元出賣予楊合德，扣除代還系爭房地向漁會貸款八十四萬元、借款五十萬元、八十八年十月至八十九年四月利息二十八萬元、代書費過戶土地增值稅十四萬九千零八十四元，合計一百七十六萬九千零八十四元後，原告仍欠被告二萬九千零八十四元，是被告並無侵權行為或不當得利。
三、證據：提出買賣契約書、收入支出明細表、匯款申請書、代辦明細單、房地產登
記明細表、台北縣稅捐稽處八十八年地價稅繳款書、台灣高等法院九十年度上訴字第二五六六號刑事判決各一件、台灣省台北縣瑞芳地政事所規費徵收聯單三件為證。
三、本院依職權訊問證人楊和德。理 由
一、本件原告主張兩造所為於系爭房地抵押權設定後，其未按期償還利息，移轉系爭房地所有權登記之約定，違反民法第八百七十三條第二項之規定為無效，則被告甲○○自始未取得系爭房地所有權，並無處分權，被告乙○○以其未按期付息為由，未經其同意，製作系爭房地之買賣契約書，將系爭房地移轉登記為被告甲○○所有，嗣再擅將系爭房地出賣予第三人楊合德，侵害原告系爭房地所有權，並受有不當利益，爰依侵權行為、僱用人損害賠償請求權請求被告連帶賠償所受損害、或不當得利返還請求權請求被告連帶返還所受利益等語。被告則以原告已同意未按期清償利息，系爭房地所有權移轉登記予安泰當舖，另出賣價格扣除借款、利息、代還漁會貸款、買賣支出費用後，已無剩餘等語資為抗辯。
二、本件原告主張侵權行為、僱用人損害賠償請權或不當得利返還請求權有無理由，在於兩造所為於系爭房地抵押權設定後，原告未按期返還利息，系爭房地所有權移轉登記之約定，是否違反民法第八百七十三條第二項之規定為無效；被告乙○○將系爭房地所有權移轉登記予被告甲○○，再出賣予第三人楊合德，是否侵害原告權利而致原告受有損害；及系爭房地之出賣價格扣除借款、利息、代償漁會貸款、買賣費用後，是否仍有剩餘，而受有不當利益。
三、原告主張約定借款五十萬元，每月利息為四萬元，以半年為期，並以系爭房地設定抵押權予被告甲○○，嗣因原告未按期付息，被告乙○○將系爭房地所有權移轉登記予甲○○，之後被告乙○○再將系爭房地出賣並由被告甲○○名下移轉登記為楊合德所有，為被告所不爭執，並有土地、建築物改良物買賣所有權移轉契約書及買賣契約書各一件為證，堪信為真實。
四、按約定於債權已屆清償期，而未為清償時，抵押物之所有權，移屬於抵押權人者，其約定為無效，民法第八百七十三條第二項定有明文。經查，被告已自認，成立系爭借款時，並約定以原告所有系爭房地供擔保，設定八十萬元之抵押權予被告甲○○指定之人，且書立切結原告未按期清償本息，應將系爭房地之所有權移轉予被告甲○○指定之人，嗣系爭房地設定抵押權予被告甲○○，之後於八十八年十一月間，被告乙○○以原告未按期付息為由，於同年十二月二日將系爭房地所有權移轉登記為被告甲○○所有，揆諸前揭規定，被告甲○○與原告所為於系爭房地抵押權設定後，在原告未按期返還利息，系爭房地所有權移轉登記之約定為無效。
五、次按關於侵權行為賠償損害之請求權，以受有實際損害為成立要件，若絕無損害亦即無賠償可言（最高法院十九年上字第三六三號判例）；民事責任係以填補損害為目的，故侵害之結果須發生損害，侵權行為始告成立，單純之權利侵害，而無損害者，尚無侵權行為可言，茲之所謂損害，通說均採財產或利益差額說，亦即以侵權行為前後之被害人財產狀況加以比較，如被害人之財產或利益有積極減少或應得利益而未能獲得者，始能謂為損害，其單純權利歸屬之侵害，而無利益差額者，則無損害之可言（參照，邱聰智著，民法債編通則修訂五版）。經查被告抗辯系爭房地以一百七十四萬元出賣，核與證人楊合德即系爭房地之買受人之證言相符（見本院九十一年五月二十八日言詞辯論筆錄），並有系爭房地買賣契約書、匯款申請書各一件可證，堪信為真實，且原告亦不爭執或舉證證明系爭房地被告以一百七十四萬元價格出售，有價格偏低之情形，系爭房地以一百七十四萬元出賣後，扣除原告不爭執之借款五十萬元、利息二十八萬元、代還漁會貸款八十四萬元及有代辦明細單、房地產登記明細表、台北縣稅捐稽處八十八年地價稅繳款書各一件、台灣省台北縣瑞芳地政事所規費徵收聯單三件附卷可證之代書過戶費用土地增值稅十四萬九千零八十四元後，原告仍欠被告二萬九千零八十四元，系爭房地買賣之價金，已無剩餘，是原告並未因出賣系爭房地而受損害，揆諸前揭說明，原告主張被告未經其同意，將系爭房地所有權移轉登記予被告甲○○，應成立侵權行為損害賠償請求權，顯難成立，另系爭房地出賣後扣除借款、利息、代還漁會貸款、買賣費用後，已無剩餘，業如前述，則被告並未受有利益，是原告主張不當得利返還請求權，亦顯難成立。
六、從而，原告依侵權行為、僱用人損害賠償請求權或不當得利返還請求權，請求被告連帶給付六十八萬元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息，顯無理由，應予駁回，至其假執行之聲請，因訴之駁回而所依附，應併予駁回。
七、據上論結：本件原告之訴為無理由，依民事訴訟法第七十八條，判決如主文。中 華 民 國 九十一 年 六 月 七 日
臺灣基隆地方法院民事庭~B法 官 蔡聰明右為正本係照原本作成如對本判決上訴，須於判決送達後廿日內向本院提出上訴狀中 華 民 國 九十一 年 六 月 七 日~B法院書記官 韓經綸