臺灣基隆地方法院民事判決 九十一年度訴字第三二六號
原 告 乙○○被 告 東雲股份有限公司法定代理人 丙○○訴訟代理人 羅惠民律師右當事人間請求損害賠償事件，本院判決如左：
主 文原告之訴及假執行之聲請均駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事 實
甲、原告方面
一、聲明：㈠被告應給付原告新台幣（下同）三十三萬元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
㈡願供擔保，請准宣告假執行。
二、陳述：㈠原告於民國八十四年八月七日與被告簽訂買賣契約書（下稱系爭契約），向被告
購買坐落基隆市○○區○○段八九二（部分）、八四五（部分）、八四九地號土地上興建之「東帝士山海觀 NO2」（下稱系爭社區）Ｖ棟十號十六樓房屋（下稱系爭房屋）暨其坐落土地之應有部分，約定買賣價金為自備款三十三萬元，銀行貸款六十七萬元，共計一百萬元。至八十九年原告已將自備款三十三萬元繳畢，並依被告通知繳交代書費數萬元辦理過戶事宜。但經原告辦理交屋前，親赴現場勘查，發現原告所購買房屋之地下室公共設施有多項重大瑕疵，計有：擅自破壞防火區劃、違法打除樓板、違法打除地下室外牆、未按竣工圖施作蓄水池、公共逃生電梯無法使用、電線外漏小朋友易觸電招致危險、逃生安全門上鎖、違法取得使用執照等違反建築消防法規多達十五項之多，足以危害公共安全及消防安全。原告為執業建築師，深知其違法程度足以危害全棟住戶身家性命之嚴重性，遂於八十九年九月十一日及同年十二月十三日將其違法缺失一一列舉並檢附照片說明，以存證信函通知被告，依民法第三百五十九條規定，要求被告負起瑕疵擔保之責，並為解除契約之意思表示，則依民法第二百五十九條規定，被告自應回復原狀；且既原告已解除契約，被告受領該款項即屬無法律上之原因而受利益，致原告受有損害，依不當得利之法律關係，原告亦得請求被告返還已付之款項，為此依民法第二百五十九條及第一百七十九條之規定，請求被告返還已繳付之三十三萬元。
㈡對被告抗辯所為之陳述：
⒈原告購買之系爭房屋，其地下一層有排煙機房二間、監控室一間、台電配電室二
間、機房二大間、排煙室二間、廁所二間、樓梯間四間、電梯五座、樓梯間通往各台電配電室及機房之通道等；地下二層有排煙機房二間、廁所二間、排煙室二間、樓梯間四間、電梯五座、及樓梯間通往各機房之通道等；地下三層為全體住戶之停車空間及排煙機房一間、變電室一間、機械室一間、蓄水池四座、儲室一間、排煙室二間、樓梯間四間、電梯五座及車道等。若停電時，住戶自可進入地下各層配電室及變電室查看，若灑水頭故障、消防栓故障或電話不通時，亦可進入各層消防機房、排煙機房、電信機房及蓄水池查看維修，且地下三層用途為防空避難室兼停車場，全體住戶自可進入防空避難及停車。可知地下各層為大樓之公共設施，所有住戶自應享有產權應有部分，故被告之抗辯系爭地下室為獨立產權，原告所購買之系爭房屋不包括系爭地下室，不能主張系爭地下室之瑕疵擔保云云，顯有誤解。
⒉原告早已於八十八年五月間，即依被告之指示，與保證人江明珠至被告指定之中
興銀行松江分行，會同被告之承辦代書人員及中興銀行人員，共同辦理對保手續及簽署所有過戶表格完畢，另依被告之要求簽署六十七萬元本票與被告。八十九年間被告方通知辦理交屋手續，原告於辦理交屋時，至現場查看即發現上開諸多重大瑕疵，即拒絕受領，被告始提出換屋建議，並非被告所言原告主動提議換屋，而未繼續重新辦理對保手續，故原告自有權利要求瑕疵擔保，並求修復或催告解約等權利。
⒊原告將系爭房屋地下室公共設施多項重大瑕疵舉證並檢附照片說明，向基隆市政
府工務局提出陳情，該局於九十年一月二十九日函知被告，告知據報系爭房屋地下室有多項缺失，影響公共安全，請速勘查並提報告，被告於九十年二月六日以：「皆依使用執照圖面施作，絕無拆除防火區劃情事」之不實說詞函覆工務局，藉以掩飾其違法事實，則依常情，被告當初既已否認有瑕疵存在，自不會有修復之行為，故其自始自終未對瑕疵為任何改善。如今進入訴訟程序，方改變說詞，謂可將瑕疪修補，若如其所言可修補瑕疵，則顯見其片面強行沒收原告繳交之三十三萬元之行為已屬違法。
⒋又原告於八十九年十二月十三日，以存證信函通知被告，內容言明：「要求貴公
司七日內回覆，並負起瑕疵擔保之責，及解約賠償：：：等」，已經催告而解除契約，並非如被告所言未經催告而解約，故原告之解除契約自屬有效。
三、證據：提出系爭房屋土地（車位）買賣契約書、八十九年九月十一日原告寄與被告之存證信函、八十九年十二月十三日原告寄與被告之存證信函、八十九年十月十二日被告寄與原告之存證信函、八十九年十一月十六日被告寄予原告之存證信函、八十九年十二月二十八日被告寄與原告之存證信函、陳情書、申請函、基隆市政府工務局九十年三月七日（九○）基府工管字第○一七三六六號函、九十年二月二十二日（九○）基府工管字第○一二八六二號函、九十年一月二十九日（九○）基府工管字第○○五一○五號函及九十年五月三日（九○）基府工管字第○三七二六二號函、被告公司九十年二月六日東關雲字第九○○一號函、甲○○建築師事務所九十年二月十二日九○總發字第○二六號函、系爭社區現場勘查照片暨說明各一件、台北市建築師開業證書一張、剪報二份、系爭社區乙區地下一、二及三層平面圖及照片說明、全區地下一、二及三層平面圖及照片說明各三件、建築物防火避難設施與設備安全檢（複）查報告書、借據、委託書、印鑑證明、活期儲蓄存款存摺、原告扣繳憑單等報稅證明、證明書各一件。
乙、被告方面
一、聲明：㈠原告之訴駁回。
㈡如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
二、陳述：㈠原告於八十九年九月間以存證信函通知之瑕疵係指系爭房屋漏水及公用電梯尚未
安裝，至於地下室違反拆除樓板及防火區劃係於被告八十九年十一月十六日解除契約後方提出，惟地下一、二層係獨立產權，所有權為被告公司所有，原告以此主張系爭房屋有瑕疵，尚屬無據。
㈡又出賣人之瑕疵擔保責任係於物之交付時始行發生，本件系爭房屋尚未交付與原
告，故系爭房屋縱有如原告所指瑕疵，亦無容許原告主張瑕疵擔保進而解除契約之餘地。原告雖主張其係於被告通知交屋時，發現系爭社區地下室有重大違法缺失，方行使瑕疵擔保請求權。惟依系爭契約第十二條交屋事項第二項約定：「甲方（即原告）應於乙方（即被告）通知交屋期限內履行完辦下列事項後始得請求乙方發給交屋憑證點收本房屋：：：：⒉依本契約第四條完辦銀行貸款手續及付貸款利息（不貸款者以現金或即期票據一次付清貸款）。⒊依本契約第七條完辦產權移轉書類及提供應備之證件。」是原告須配合辦理銀行貸款對保及產權過戶用印手續後，始得請求交屋。而本件原告原係主張所承買之系爭房屋浴廁有漏水現象，且表示擔心修繕後仍會再漏而要求換屋，被告表示願讓原告另換一間房屋，但因原告遲遲無法選定，故其雖已經通過對保程序，但嗣後因換屋考慮良久，而對保後一定期限內即須決定是否貸款，因原告之遲延，導致必須重新辦理對保，然原告嗣即不願再配合辦理。原告既尚未辦理銀行行貸款及產權過戶之手續，被告怎可能通知其前來辦理交屋手續？是原告主張其於系爭房屋交付時行使瑕疵擔保請求權，顯非事實。退言之，縱認原告所言屬實，惟原告主張之瑕疵皆係公共設施之瑕疵，並非系爭房屋本身之瑕疵，而依系爭契約第十四第五項約定，公共設施並非於交屋時一併交付與原告，而係另行交付與管理委員會。則系爭房屋之公共設施既尚未交付，原告即不得行使瑕疵擔保請求權，而主張解除契約。
㈢再者，系爭房屋縱有原告所指之瑕疪，該等瑕疵亦非不可補正之瑕疪，被告僅需
於交屋前，將該等瑕疵修補，交付原告無瑕疵之物即為依約履行，原告並無於交付前行使瑕疵擔保請求權之必要，是其主張解除契約，顯無理由。又系爭房屋地下室係由訴外人東帝國際實業股份有限公司（下稱東帝公司）向被告承租作為商場使用，東帝公司承租後為使用方便，逕對系爭地下室為改良行為且未通知被告，被告發現後即通知其改善並恢復原狀，東帝公司被告通知後，立即恢復原狀，並經基隆市工務局履勘，認無影響公共安全之虞，是被告並無拒絕改善瑕疵之意思，且積極為改善瑕疵之行為。至被告所發東關雲字第九○○○一號函之函覆對象並非原告，故被告並未向原告表示拒絕修補瑕疵之意思。
㈣退萬步言，縱原告得主張瑕疵擔保請求權及不完全給付，惟原告亦未定相當期限
催告被告即為解除契約之意思表示，其所為之解除契約意思表示自不生解除之效力。
三、證據：提出被告與東帝公司房屋租賃契約書一份、系爭社區地下一、二層平面圖三份。
理 由
一、原告主張：其於八十四年八月七日向被告購買系爭房屋暨其坐落土地之應有部分，約定買賣價金為一百萬元，至八十九年間原告已將其中自備款三十三萬元部分繳畢，並完成對保及貸款手續。嗣依被告通知辦理交屋時，其親自至現場勘查即發現所購買系爭房屋之地下室公共設施有擅自破壞防火區劃、違法打除樓板、違法打除地下室外牆、未按竣工圖施作蓄水池、公共逃生電梯無法使用、電線外漏小朋友易觸電招致危險、逃生安全門上鎖、違法取得使用執照等足以危害公共安全及消防安全之重大瑕疪。為此乃於八十九年九月十一日及同年十二月十三日將其違法缺失一一列舉並檢附照片說明，以存證信函要求被告負瑕疵擔保責任，並為解除契約之意思表示等情，依解除契約後回復原狀之法律關係或不當得利之法律關係，求為命被告返還已繳付之三十三萬，並加計自起訴狀繕本送達被告翌日起至清償日法定遲延利息之判決。
二、被告則以：原告所指之瑕疵皆係存在於系爭房屋地下室，而系爭房屋地下一、二層有獨立產權，原告既非地下室之買受人，就此主張物之瑕疵擔保，即屬無據。退言之，縱認原告得主張物之瑕疵擔保，然系爭房屋暨所屬公共設施均尚未交付原告，且該瑕疵並非不得補正，被告亦無拒絕補正瑕疵之意，原告據此解除契約，亦無理由。又原告未定相當期限催告被告即解除系爭契約，所為解除契約之意思表示，自不生效力等語，資為抗辯。
三、查原告於八十四年八月七日與被告簽訂系爭契約，約定以一百萬元價金購買被告所有系爭房屋暨坐落土地之應有部分，並於八十九年間繳清自備款三十三萬元，嗣原告於八十九年八、九月間至現場查看時，系爭房屋之地下室公共設施計有擅自破壞防火區劃、違法打除樓板、違法打除地下室外牆、公共逃生電梯無法使用、電線外漏小朋友易觸電招致危險、逃生安全門上鎖等瑕疵，原告已於八十九年九月十一日及同年十二月十三日向被告為解除契約之意思表示之事實，為兩造所不爭，並據原告提出系爭房屋土地（車位）買賣契約書、系爭社區乙區地下一、二及三層平面圖及照片說明、全區地下一、二及三層平面圖及照片說明、基隆市政府工務局九十年五月三日（九○）基府工管字第○三七二六二號函覆「本市中正區山海觀社區內多項缺失現場會勘紀錄」、存證信函在卷可稽，堪信為真實。被告雖辯稱前揭瑕疵皆係存在於系爭房屋地下室，而原告非系爭地下一、二層之買受人，其主張物之瑕疵擔保，自屬無據云云。惟查，系爭社區係屬公寓大廈，由數人區分一建築物而各有其專有部分，並就其共用部分按其應有部分有所有權，此觀之原告提出之房屋土地（車位）買賣契約書至明。是兩造系爭契約買賣標的物除包括系爭房屋（專有部分）外，尚包括專有部分以外之其他部分及不屬專有之附屬建築物，而供共同使用者。經核系爭房屋地下室之公共逃生電梯、結構樓板、外牆、安全門等，均屬整棟大樓住戶之共用部分，各住戶自按其區分所有之應有部分比例享有所有權，故此各該部分若有滅失或減少其價值、通常效用之瑕疵，系爭房屋之買受人即原告自得主張物之瑕疵擔保請求權，被告前揭所辯，尚不足採。
四、按物之出賣人，對於買受人應擔保其物依民法第三百七十三條之規定危險移轉於買受人時，無滅失或減少其價值之瑕疵，亦無滅失或減少其通常效用，或契約預定效用之瑕疵；買賣標的物之利益及危險，自交付時起，均由買受人承受負擔，民法第三百五十四條第一項前段、第三百七十三條本文定有明文。是買賣標的物之瑕疵擔保請求權，係以買賣標的物之危險移轉於買受人，亦即其物交付於買受人時有瑕疵存在為成立要件。在危險移轉即物交付於買受人以前，其物縱有瑕疵，如該瑕疵並非不能除去，出賣人亦未確定的拒絕擔保，買受人尚不得依民法第三百五十九條前段規定解除契約（最高法院八十九年度台上字第二五一六號判決意旨參照）。本件依系爭契約第十二條交屋事項約定：「㈠本房屋於領得使用執照，接通水電且室內依照本契約建材設備施作完成時，乙方（即被告）得訂期以書面通知甲方（即原告）辦理交屋。㈡甲方應於乙方通知交屋期限內履行完辦下列事項後始得請求乙方發給交屋憑證點收本房屋：⒈依本契約第三條繳清各期款項及滯納金。⒉依本契約第四條完辦銀行貸款手續及預付貸款利息（不貸款者以現金或即期票據一次付清貸款）。⒊依本契約第七條完辦產權移轉書類及提供應備之證件：：：㈢甲方經完辦交屋手續應於七日內持交屋憑證點收房屋，逾期不為點收房屋，視為乙方業依約交付房屋：：：」等語，可知原告須於被告通知交屋期限內完辦前揭約定事項，被告始會依原告要求發給交屋憑證，並由原告持交屋憑證點收系爭房屋。而原告已至被告指定之銀行完成對保手續，固據其提出借據、委託書、印鑑證明、活期儲蓄存款存摺、房屋買賣契約書、扣繳憑單等報稅證明、中興銀行中山分行蔡明洲開立之證明書為證，然系爭貸款尚未核撥，且原告亦未預付貸款利息及完辦產權移轉書類，被告亦未發給原告交屋憑證等情，為兩造所不爭，原告既尚未完辦前揭約定交屋手續取得交屋憑證，則系爭房屋尚未交付之事實，應堪認定。故本件原告所為二次解除契約是否合法，端視系爭房屋有無滅失或減少其價值或效用之瑕疵、該瑕疵得否補正及被告是否確定拒絕擔保而定。茲分述如下：
㈠八十九年九月十一日所為之解除契約：
依原告於八十九年九月十一日寄發與被告之存證信函所載：「本人乙○○訂購貴公司基隆市中正區『山海觀』社區Ｖ棟十號十六樓，經現場勘查發現浴廁天花板嚴重漏水及本棟大樓公共電梯尚未裝配完成及試車，完全無法使用：：：因貴公司長久以來瑕疵重重，未能完全給付該屋，故本人要求解約退款，希望貴公司儘速處理」等語觀之，原告係以系爭房屋浴廁天花板嚴重漏水及本棟大樓公共電梯尚未裝配完成及試車等情主張解除契約，惟原告就系爭房屋浴廁天花板嚴重漏水一節並未舉證證明，且其所述瑕疵在客觀上亦非不能修補，而被告於八十九年十月十二日函覆之存證信函載明：「：：：經本公司（指被告）派員至現場勘查，並未發現有漏水之事，且依據貴我雙方簽定之不動產買賣契約書第十二條約定，本公司負有保固之責任，故對台端（指原告）之權益並無損害。另台端提起Ｖ棟公共電梯無法使用一事，經查台端所指並非Ｖ棟之公共電梯，而為地下室商場所使用之貨梯，因目前商場尚未正式營運，基於安全考量故予以關閉，且台端之產權並未持分地下商場，而Ｖ棟之兩台公共電梯早已正常使用，故對台端之權益亦無損害：：：」等語，已表明若確有漏水情事願負保固責任，並澄清原告之誤會，核無拒絕擔保之意，原告復未舉證證明被告在其為本次解除契約意思表示前有任何拒絕擔保瑕疵之意思表示，則原告在系爭房屋尚未交付前，即以系爭房屋有漏水等瑕疪為由主張解除契約，依前揭說明，其所為解除契約自不生法律上效力。
㈡八十九年十二月十三日所為之解除契約⒈原告主張系爭房屋地下室之公共設施有前揭瑕疵，為被告所不爭，且此等瑕疵涉
及住家之公共安全，固屬減少系爭房屋價值或效用之瑕疵，惟該等瑕疵在客觀上並非不能修補，此觀之兩造與基隆市政府工務局建管課至系爭社區會勘結論就系爭地下室有瑕疵部分，請被告依規定改善或補辦手續等語即明。而原告並未舉證證明其於八十九年十二月十三日以前揭公共設施上瑕疵向被告為解除契約之意思表示前，被告有何拒絕擔保或補正情事，且被告於收受原告八十九年十二月十三日指稱前揭瑕疵之存證信函後，其於同年十二月二十八日即以存證信函回覆原告稱：「：：：台端（指原告）所指貨梯無法使用，本公司（指被告）卻取得使用執照乙事，茲檢附檢查合格資料供台端參考，另再次說明本貨梯僅供地下一、二層載貨使用非為大樓緊急電梯，因此無影響消防法規之情事：：：。有關地下一、二層部分，本公司業已出租予他人，有關安全及消防法規問題，本公司將要求承租人注意，並依規定處理：：：」等語，已就原告所指瑕疵部分提出證據詳為說明，並稱就地下一、二層部分，會要求承租人予以改善，尚無拒絕改善瑕疵之情事。而系爭房屋地下一、二層部分，被告確於八十八年七月一日起即出租與訴外人東雲公司，有被告提出之房屋租賃契約書在卷可按。且擅自拆除結構樓板、擅自拆除地下一樓通往地下二樓樓梯、多處擅自拆除防火區劃、電梯無法使用、排煙室違法開窗、未按竣工圖施作結構隔牆等瑕疵係完工後因東雲公司二次違規施工所致，亦經證人即東雲公司總經理林煌南證述在卷（見本院九十一年十二月十九日準備程序筆錄），並有基隆市政府工務局九十年五月三日（九○）基府工管字第○三七二六二號函覆「本市中正區山海觀社區內多項缺失現場會勘紀錄」附卷可稽，故被告回覆地下一、二層部分會要求承租人注意，並依規定處理，亦無推諉卸責之情事。且依證人林南煌證述：其於二次施工後，被告便口頭告知其二次施工違背法令，於八十九年底復以書面告知其須回復房子之隔間及樓梯位置等，大概隔了二、三個月，其即重新找人發包，並找結構技師設計回復原來之隔間位置，並向工務局備案等語（見九十一年十二月十九日準備程序筆錄），足見被告於函覆原告後，確實有告知承租人補正前揭瑕疵，承租人亦已將該瑕疵補正，則被告並無拒絕擔保之情甚明。原告於八十九年十二月十三日主張前揭瑕疵既在系爭房屋尚未交付前，且該瑕疵並非不能補正，被告亦未拒絕擔保或拒絕補正，則依前揭說明，其在系爭房屋交付前行使物之瑕疵擔保請求權，解除系爭買賣契約，自屬無據。
⒉原告雖復主張其於九十年間向基隆市工務局陳情系爭社區有多項重大缺失時，被
告對基隆市工務局之函覆，否認有任何瑕疵存在，足認其拒絕修補，並提出被告九十年二月六日東關雲字第九○○一號函為證。查被告前揭函覆內容為：「：：：函中所列電梯為店舖專用貨梯僅供載貨使用，因該用地尚未正式營運，因此為避免損毀特將操作面板取下，連接信號線部分已處理以避免外露。地下一、二層店鋪部分已租予第三人，於租約上亦要求其使用須符合消防等法規。如有不符之處，本公司將要求其改善。另本社區所有停車場兼防空避難室，皆依使用執照圖面施作，絕無拆除防火區劃情事：：：」等語，僅否認系爭社區所有停車場兼防空避難室無拆除防火區劃之情事，並未否認其餘瑕疵，且於函中亦告知改善情形，復稱將要求承租人改善，尚無拒絕修補之情事。且系爭房屋地下室之防火區劃非被告自行拆除，而係承租人東帝公司拆除，前已述及，則被告函覆說明其係依使用執照圖面施作，並無拆除防火區劃情事，亦屬據實陳報。況該函之回覆對象係基隆市工務局，並非原告，且被告嗣已責令承租人東帝公司補正前揭瑕疵，並獲補正，已如前述，自難以被告前揭函覆即認其對系爭瑕疵有確定拒絕擔保之意。
五、本件買賣標的物既未交付，危險尚未移轉，又無瑕疵不能修補或出賣人拒絕修補之情事，原告就系爭房屋主張物之瑕疵擔保責任並據以解除契約，自不合法。又原告所為之二次解除契約既均不合法，則系爭契約仍有效存在，被告受領系爭房屋買賣部分價金三十三萬元，即有法律上原因，並無不當得利之情事。從而，原告依解除契約回復原狀及不當得利之法律關係，請求被告返還已繳付之價金三十三萬元，並加計自九十一年五月二十一日起至清償日止之法定遲延利息，為無理由，應予駁回。又原告之訴既經駁回，其假執行之聲請，已失所附麗，應併予駁回。
六、兩造其餘攻擊、防禦方法，核與本件判決結果不生影響，爰不予一一論述，附此敘明。
七、據上論結，本件原告之訴為無理由，依民事訴訟法第七十八條，判決如主文。中 華 民 國 九十二 年 三 月 七 日~B臺灣基隆地方法院民事庭~B 審判長法 官 李木貴~B 法 官 陳湘琳~B 法 官 王美婷右為判決正本係照原本作成。
對於本件判決如有不服，應於收受送達後廿日內向本院提出上訴書狀，上訴於台灣高等法院，並按他造當事人之人數附具繕本。
中 華 民 國 九十二 年 三 月 十 日~B 書記官 潘端典