臺灣基隆地方法院民事判決 九十一年度訴字第四二五號
原 告 甲○○訴訟代理人 張美慧律師被 告 丙○○
乙○○○丁○○訴訟代理人 戊○○當事人間請求塗銷抵押權設定登記事件，本院於民國九十二年九月十六日言詞辯論終結，判決如下：
主 文被告丙○○、乙○○○就附表所示不動產所為債權額新台幣壹佰伍拾萬元之抵押權設定行為應予撤銷。
被告乙○○○應將附表所示不動產於民國九十一年三月六日經基隆市信義地政事務所所為壹佰伍拾萬元抵押權設定登記予以塗銷。
被告丙○○、丁○○就附表所示不動產所為債權額新台幣貳佰萬元之抵押權設定行為應予撤銷。
被告丁○○應將附表所示不動產於民國九十一年四月八日經基隆市信義地政事務所所為新台幣貳佰萬元抵押權設定登記予以塗銷。
訴訟費用由被告負擔。
事 實
甲、原告方面：
壹、先位部分
一、聲明：
（一）被告丙○○、乙○○○就附表所示不動產所為債權額新台幣（下同）一百五十萬元之抵押權設定行為應予撤銷。
（二）被告乙○○○應將附表所示不動產於民國（下同）九十一年三月六日經基隆市信義地政事務所所為一百五十萬元抵押權設定登記予以塗銷。
（三）被告丙○○、丁○○就附表所示不動產所為債權額二百萬元之抵押權設定行為應予撤銷。
（四）被告丁○○應將附表所示不動產於九十一年四月八日經基隆市信義地政事務所所為二百萬元抵押權設定登記予以塗銷。
二、陳述：
（一）緣原告於八十八年九月與同年十二月分別召集二互助會，前者係於八十八年十月五日開標，連會首共三十七會，會款每月二萬元整，採外標制（以下簡稱「第一會」）；後者則係於九十年一月十日開標，連會首共三十一會，會款每月二萬元，採外標制（以下簡稱「第二會」）。而被告丙○○先係以「許阿月」、「洪桂香」名義參與第一會，嗣再於第二會召集之始，謊稱「許阿月」、「洪桂香」與「林玉婷」三人欲參與互助會，致原告誤信，允諾渠等參與。被告丙○○並於八十八年十二月五日、八十九年七月五日分別以四千八百元標金及三千元標金先後標走以「許阿月」、「洪桂香」名義參與之第一會會款，取得會款七十三萬三千元與七十七萬二千八百元，更於九十年四月十日以四千一百元標金標得第二會中許阿月之會款，取得會款六十二萬零三百元、九十年六月十日以三千八百元標金標得第二會中洪桂香之會款，取得標金六十二萬七千九百元、末復於九十年八月十日以三千八百元標金標走林玉婷之會款，取得會款六十三萬五千八百元；累計被告丙○○所標取之會款共三百三十八萬九千八百元，會款亦均由原告親交被告丙○○點收無訛。
（二）詎被告丙○○竟於九十一年三月十四日告知原告：其自九十一年四月起再無能力繳納上開二起互助會。是原告乃委請被告丙○○攜同尋訪許阿月、洪桂香、林玉婷等人，至此洪女始坦承許阿月等人不知情，係伊冒用渠等名義參與互助會，其並願與原告協商善後事宜，而累計第一會於九十一年四月五日後尚餘六名活會，被告丙○○應繳之會款共二十八萬六千八百元、第二會於九十一年四月十日後尚餘十五名活會，死會會員應繳之會款計一百零七萬五千五百元，為避免活會會員搶標，是被告丙○○宣告倒會後，活會會員即協議自九十一年六月十五日起停標，有關被告丙○○所應付之會款一百三十六萬二千三百元則由原告代為繳納，再分配與活會會員。
（三）九十一年三月下旬，被告丙○○嘗提出由其夫林建宗所製作有關被告丙○○之借款明細，根據其上記載，被告丙○○嘗於九十年五月十八日向訴外人洪定三借款七十萬元、向被告丁○○於九十年八月二十五日借款五十萬元、向被告乙○○○於九十年十月十五日借款八十萬元、向訴外人呂理旭分別於九十年十一月十五日、十二月廿八日與九十一年二月一日借款三十萬元、五十萬元與一百二十萬元，總計借款四百萬元。惟原告嗣察覺被告丙○○早於宣佈倒會前之九十一年三月六日即以其所有如附表所示不動產設定債權額一百五十萬元之抵押權予被告乙○○○，再於同年四月八日設定債權額二百萬元抵押權予被告丁○○。
（四）惟被告丙○○參與原告所召集之二起合會，並分別八十八年十二月五日與八十九年七月五日標取第一會之合會金，九十年四月十日、九十年六月十日與九十年八月十日標取第二會之合會金，則其自斯時起即負有繳納死會會款之債務，對會首或活會會員之債務亦於斯時產生，僅其清償期於每期開標日時始告屆至已矣，且二造訂定之合會契約會單中明文：會款應於開標當日繳清，是被告丙○○就系爭二合會之會款原應於開標日當日給付，無待催告。被告丙○○辯稱原告就第一會應至九十一年四月五日、第二會至九十一年四月十日始對被告擁有合會債權，是其於九十一年三月六日與四月八日設定之抵押權因於原告之債權發生之前，並無詐害原告債權可能云云，顯然混淆「債權發生」與「清償期」之觀念，而無足採。
（五）再按「債務人以其所有之不動產設定抵押權，同時向他人借貸款項，其設定抵押權之行為，固屬有償行為。若先有債權之存在而於事後為之設定抵押權者，如無對價關係，即屬無償行為。倘有害及債權，則債權人自得依民法第二百四十四條第一項之規定以撤銷之。」，最高法院五十一年度台上字第三五二八號判例載述綦詳。本件被告丙○○既於九十年八月五日向被告丁○○及於九十年十月十五日向被告洪林綉鶯借款，則其至九十一年三月六日、同年四月八日始設定抵押權予被告丁○○與被告乙○○○。是設定抵押權行為與取得借款之間，顯不具對價關係，而屬無償行為。蓋金錢借貸本可僅憑個人信用，並不以有保證人及抵押品為契約成立要件（最高法院十八年上字第一四二二號判例參照），是可知抵押權設定行為與交付借款，兩者間並無互為對價關係。是附表所示不動產為被告丙○○僅有財產，其於設定後，再無能力清償會款債務，被告丙○○等之行為，顯有害於原告之債權。
（六）復查被告乙○○○、丁○○雖狡稱渠等於九十年即已借款予被告洪淑珠，斯時並已約定設定抵押權，僅因被告丙○○說會盡快償還借款，是延至九十一年三月六日與四月八日始設定抵押權等語。惟渠等之說辭顯然矛盾，蓋倘渠等與被告丙○○間確於借款時即有設定抵押權之約定，又怎會因被告丙○○表示會盡快還錢，而未辦理？被告丙○○表示會儘快償還，是雙方遲未辦理抵押權設定，顯示被告間於借貸之時根本尚未有設定抵押權之合意。故渠等九十年間之借貸與九十一年間之設定抵押權，二者間顯無對價關係，即非有償行為，而屬無償行為。
（七）至被告丁○○陳稱被告丙○○於九十一年四月八日設定抵押權二百萬元與伊，擔保其本身對被告丙○○之五十萬元債權，及訴外人呂理旭之一百五十萬元債權；而被告洪林秀鶯亦表示被告丙○○於九十一年三月六日所設定一百五十萬元抵押權所擔保之債權，包含伊與其夫洪定三分別於九十年五月十八日與十月十五日借與被告丙○○七十萬元與八十萬元，惟物權之變動，須依一定之公示方法予以表現，始能發生一定法律效果，此即所謂物權法上之「公示原則」，而依公示方法所表現之物權縱不存在或內容有異，但對於信賴此項公示方法所表示之物權，而為物權交易之人，法律仍承認其具有與真實物權存在之相同法律效果，此即所謂「公信原則」，今訴外人呂理旭或洪定三等二人，倘其確曾借款與被告丙○○，並欲使其債權受抵押權之保障，依法其必須以其本人姓名及債權額為登記，始足因公示而對外發生一定之公信力，以對抗善意第三人，否則渠等之姓名與債權額既未顯示於抵押權設定欄，即不得對外主張渠等之債權亦受抵押權之保障。
（八）為此原告爰依民法第二百四十四條規定提起訴訟，請求撤銷被告等詐害債權之無償行為，即撤銷抵押權之設定行為，並塗銷抵押權登記。
貳、備位部分
一、聲明：
（一）被告乙○○○應將附表所示不動產於民國（下同）九十一年三月六日經基隆市信義地政事務所所為一百五十萬元抵押權設定登記予以塗銷。
（二）被告丁○○應將附表所示不動產於九十一年四月八日經基隆市信義地政事務所所為二百萬元抵押權設定登記予以塗銷。
二、陳述：
（一）按「表意人與相對人通謀而為虛偽意思表示者，其意思表示無效。」，民法第八十七條第一項定有明文。本件被告丙○○於九十一年三月六日與四月八日分別設定債權額一百五十萬元與二百萬元之抵押權與被告乙○○○與丁○○，揆諸其於九十一年三月下旬所交付由其夫制作之債權明細，其上記載被告丙○○僅於九十年八月二十五日向被告丁○○借款五十萬元、九十年十月十五日向被告乙○○○借款八十萬元。按借款為消費借貸契約態樣之一，其法律性質屬要物契約，因金錢之交付而生法律效力（最高法院六十一年台上字第二一七七號判例、六十九年台上字第三五四六號判例參照）。職是，貸與人如不信賴借用人之償還能力，按理應於交付金錢時亦要求借用人設定抵押權作為借款擔保，而借用人為取得貸款始有設定抵押權作為借款擔保之必要。借用人斷無在取得借款經過一段時日後，再設定抵押作為借款擔保之理。本件被告借得之金額與設定抵押權所擔保之債權額存有偌大差異，且被告等幾經查詢，亦均無法提出其間借貸資金流向，並就資金用途提出說明，益令人相信被告間之借貸行為與抵押權設定行為係雙方之通謀虛偽意思表示，其用意端在逃避原告日後之強制執行。
（二）至被告乙○○○雖辯稱：其與其夫洪定三嘗分別於九十年五月十八日與十月十五日借與被告丙○○七十萬元與八十萬元，並提出被告洪淑珠分別簽與於其二人之本票二紙為證，惟一百五十五元並非區區小數，被告乙○○○辯稱其等係以現金交付，並無匯款證明，顯違常理，至其狡稱之所以未將存款存放銀行，而留置家中，係因懼其子發現向其支借云云，然此開說法更屬無稽，蓋藏置銀行存摺實比藏置一百五十萬現金更為隱密，不易為人察覺方是，況抵押權設定登記簿中記載權利人為被告乙○○○，依據物權法上之公示原則與公信原則，自不當認其夫洪定三對被告丙○○之債權亦同為抵押權擔保範圍內，故姑不論被告乙○○○所言顯悖常理，無足採信，其本身縱確曾借款與被告丙○○，則受抵押權擔保之債權亦僅以其借支之八十萬元為限。
（三）此外，被告丁○○陳稱被告丙○○於九十一年四月八日設定抵押權二百萬元與伊，擔保其本身對被告丙○○之五十萬元債權，及訴外人呂理旭之一百五十萬元債權。惟物權之變動，須依一定之公示方法予以表現，始能發生一定法律效果，此即所謂物權法上之「公示原則」，而依公示方法所表現之物權縱不存在或內容有異，但對於信賴此項公示方法所表示之物權，而為物權交易之人，法律仍承認其具有與真實物權存在之相同法律效果，此即所謂「公信原則」，今訴外人呂理旭或前揭所提洪定三等二人，倘其確曾借款與被告丙○○，並欲使其債權受抵押權之保障，依法其必須以其本人姓名及債權額為登記，始足因公示而對外發生一定之公信力，以對抗善意第三人，否則渠等之姓名與債權額既未顯示於抵押權設定欄，即不得對外主張渠等之債權亦受抵押權之保障。
（四）綜上所述，被告之答辯顯無理由，為此，原告爰提起本件訴訟，代位被告丙○○請求被告洪林秀鶯與丁○○將抵押權登記塗銷，以回復原狀。
三參、證據：提出會單二件、不起訴處分書、債權明細表、土地及建物登記謄本、證明書各一件為證，並函請調閱基隆和平郵局被告丙○○之匯款資料。
乙、被告方面：
壹、被告丙○○：
一、聲明：駁回原告之訴。
二、陳述：
（一）被告係自己參加原告所召集之合會，並未介紹訴外人許阿月、洪桂香及林玉婷入會，且加入合會之初均由被告親自正常繳款，原告擔任會首亦明知且指示被告使用他人名義與會，而之所以利用他人名義與會，一則因為原告（即會首）恐其他會員知悉被告參加多會，必將有所質疑或圖比照辦理，難以應付；再則被告將受限不得連標之約定，無法適時參與競標之故。被告原本正常繳交會息，迄被告經濟惡化，債務纏身時，亦無逃避債務，尚試圖與原告達成和解有關還款之事宜，詎原告一再以刑事訴追方式相逼，終使原告疲於奔命，經濟情況全面崩潰，現已無力償還欠債。
（二）先位部分：原告自承合會第一會於九十一年四月五日、第二會於九十一年四月十日才對被告擁有合會債權，故被告於之前即九十一年三月六日所為之抵押設定，自無該當民法第二百四十四條規定之理。易言之，抵押設定之時，原告既然對被告並無任何債權，斯時自無詐害原告債權之可能。至九十一年四月八日所為之抵押設定，亦在九十一年四月五日之前，即有抵押設定之約定，且九十一年四月五日亦非原告債權發生之日，因合會債權應於原告催告後才發生，故在抵押設定之時，原告亦對被告並無債權可言，斯時同無詐害原告債權之可能。又被告向共同被告乙○○○、丁○○及訴外人洪定三、呂理旭借款時，本就同時約定將設定系爭抵押以資擔保，只因事忙人煩，而有所延宕，絕非事後才另行約定抵押無償擔保。
（三）備位部分：原告自承合會第一會於九十一年四月五日、第二會於九十一年四月十日才對被告擁有合會債權，故被告於之前即九十一年三月六日所為之抵押設定，自無逃避原告日後強制執行之理。易言之，抵押設定之時，原告既然對被告並無任何債權可言，斯時自無與他人通謀虛偽意思表示之必要。至九十一年四月八日所為之抵押設定，亦在九十一年四月五日之前，即有抵押設定之約定，且九十一年四月五日亦非原告債權發生之日，因合會債權應於原告催告後才發生，故在抵押設定之時，原告亦對被告並無債權可言，斯時同無與他人通謀虛偽意思表示之必要。又被告向共同被告乙○○○、丁○○及訴外人洪定
三、呂理旭借款時，本就同時約定將設定系爭抵押以資擔保，只因事忙人煩，而有所延宕，絕非事後才另行約定抵押無償擔保。又因抵押設定辦理並不周全，而漏掉訴外人洪定三、呂理旭之名義，故原告指訴之金額與設定債權存有偌大差異乙節，自非實情。
三、證據：提出基隆和平島郵局客戶歷史交易清單一紙、匯出匯款申請書三紙為證。
貳、被告乙○○○：
一、聲明：駁回原告之訴。
二、陳述：伊確實於九十年五月十八日拿伊先生洪定三七十萬元借予丙○○，另於同年十月十五日借款八十萬元予丙○○，係拿家裡現金直接交付的，當初約定好要設定抵押權，但丙○○說會還這筆錢，所以一直拖，直到九十一年三月才去設定抵押權。
三、證據：提出本票二紙為證。
參、被告丁○○：
一、聲明：駁回原告之訴。
二、陳述：伊於九十年九月二十六日借予丙○○五十萬元，另呂理旭分別於九十年十一月十五日、同年十二月二十八日、九十一年二月一日借款三十萬元、五十萬元、一百二十萬元予被告丙○○，因為大家都是親戚，呂理旭沒有時間，所以就借伊名義設定抵押，當初也是因為雙方時間無法配合，及丙○○說會還這筆錢，所以才會拖到九十一年四月才去設定抵押權。
理 由
一、原告主張於八十八年九月與同年十二月召集二互助會，第一會係於八十八年十月五日開標，連會首共三十七會，會款每月二萬元整，採外標制；第二會係於九十年一月十日開標，連會首共三十一會，會款每月二萬元，採外標制。而被告丙○○係以「許阿月」、「洪桂香」名義參與第一會，再以「許阿月」、「洪桂香」與「林玉婷」名義參與第二會。被告丙○○並於八十八年十二月五日、八十九年七月五日分別以四千八百元標金及三千元標金先後標走以「許阿月」、「洪桂香」名義參與之第一會會款，取得會款七十三萬三千元與七十七萬二千八百元，更於九十年四月十日以四千一百元標金標得以「許阿月」名義加入之第二會會款，取得會款六十二萬零三百元、九十年六月十日以三千八百元標金標得「洪桂香」名義之第二會會款，取得標金六十二萬七千九百元、末於九十年八月十日以三千八百元標金標走「林玉婷」名義之第三會會款，取得會款六十三萬五千八百元；詎被告丙○○於九十一年三月十四日告知原告，自九十一年四月起再無能力繳納上開二起互助會，而累計第一會於九十一年四月五日後尚餘六名活會，被告丙○○應繳之會款共二十八萬六千八百元、第二會於九十一年四月十日後尚餘十五名活會，死會會員應繳之會款計一百零七萬五千五百元，是被告丙○○宣告倒會後，該二互助會即自九十一年六月十五日起停標，有關被告丙○○所應付之會款一百三十六萬二千三百元均由原告代為繳納等情，並提出會單二紙、證明書一紙為證，被告對此均不爭執，自堪信為真實。
二、另原告主張被告丙○○於九十一年三月六日以其所有如附表所示不動產設定債權額一百五十萬元之抵押權予被告乙○○○，再於同年四月八日設定債權額二百萬元抵押權予被告丁○○，惟被告丙○○係於九十年八月五日向被告丁○○及於九十年十月十五日向被告乙○○○借款，則其至九十一年三月六日、同年四月八日始設定抵押權予被告乙○○○與被告丁○○，該設定抵押權行為與取得借款之間，顯不具對價關係，屬無償行為，附表所示不動產係被告丙○○僅有財產，其於設定後，再無能力清償積欠原告之會款債務，被告丙○○等之行為，顯有害於原告之債權，為此原告爰依民法第二百四十四條規定請求撤銷被告等詐害債權之無償行為，即撤銷抵押權之設定行為，並塗銷抵押權登記等語。被告則辯稱被告丙○○向被告乙○○○、丁○○及訴外人洪定三、呂理旭借款時，本就同時約定將設定系爭抵押以資擔保，只因被告丙○○推說會還這筆錢，雙方時間無法配合，而有所延宕，絕非事後才另行約定抵押無償擔保等情。經查：
（一）被告丙○○於九十一年三月六日以其所有如附表所示不動產設定債權額一百五十萬元之抵押權予被告乙○○○，再於同年四月八日設定債權額二百萬元抵押權予被告丁○○，而附表所示不動產於設定上開抵押權後，被告丙○○之剩餘財產已不足清償積欠原告之會款債務等情，有土地及建物登記謄本附卷可稽，並為二造所不爭執。
（二）按債務人以其所有不動產設定抵押權，同時向他人借貸款項，其設定抵押權之行為，固屬有償行為，若先有債權之存在而於事後為之設定抵押權，如無對價關係，即屬無償行為，倘有害及債權，則債權人自得依民法第二百四十四條第一項之規定以撤銷之（最高法院五十一年度台上字第三五二八號判例可資參照）。經查，被告乙○○○係於九十年五月十八日拿伊先生洪定三七十萬元借予被告丙○○，另於同年十月十五日借款八十萬元予被告丙○○，被告丁○○係於九十年九月二十六日借予丙○○五十萬元，另呂理旭分別於九十年十一月十五日、同年十二月二十八日、九十一年二月一日借款三十萬元、五十萬元、一百二十萬元等情，則有被告乙○○○提出本票二紙，被告丙○○提出基隆和平島郵局客戶歷史交易清單一紙、匯出匯款申請書三紙在卷足憑。是被告等之債權應於交付借款時已告確定，即屬既存債權，卻遲至九十一年三月六日、四月八日始將系爭不動產設定抵押權，依前揭判例意旨，該事後為之設定抵押權，即無對價關係，而屬無償行為，原告自得聲請撤銷抵押權之設定。從而，原告依民法第二百四十四條第一項之規定請求撤銷附表所示不動產前揭抵押權設定行為，並塗銷登記，自屬有據。
（三）被告雖辯稱借款當時就約定將設定系爭抵押以資擔保，只因有所延宕，絕非事後才另行約定抵押無償擔保云云。惟查被告乙○○○、丁○○所稱抵押債權之借款，並非一次交付，而係分二次及四次分別交付，如係被告所辯，因為被告丙○○推稱會還錢，所以遲未辦理抵押權設定登記，則在被告丙○○前債未清前，又開口再次借款時，衡情債權人為擔保自己債權，應請求債務人履行抵押權設定之義務，以保障自己之債權，豈有未依照約定設定抵押權，而一再借款之理，況且被告丁○○連同訴外人呂理旭之借款係二百五十萬元，亦與被告丁○○設定之二百萬抵押債權不符，亦難認被告間借款之初即有設定不動產抵押權之約定，被告所辯，不足採信。
三、從而，原告請求被告丙○○、洪林秀鶯就附表所示不動產所為債權額一百五十萬元之抵押權設定行為應予撤銷，被告乙○○○應將附表所示不動產於九十一年三月六日經基隆市信義地政事務所所為一百五十萬元抵押權設定登記予以塗銷；被告丙○○、丁○○就附表所示不動產所為債權額二百萬元整之抵押權設定行為應予撤銷；被告丁○○應將附表所示不動產於九十一年四月八日經基隆市信義地政事務所所為二百萬元整抵押權設定登記予以塗銷，為有理由，應予准許。
四、兩造其餘攻擊、防禦方法與舉證，核與本件判決結果不生影響，爰不予一一論述，附此敘明。
五、又原告先位之訴為有理由，備位之訴即無庸審理，附此敘明。
六、結論：原告之訴為有理由，依民事訴訟法第七十八條、第八十五條第一項前段，判決如主文。
中 華 民 國 九十二 年 十 月 三 日~B臺灣基隆地方法院民事庭~B 法 官 林李達右為判決正本係照原本作成。
對於本件判決如有不服，應於收受送達後廿日內向本院提出上訴書狀，上訴於台灣高等法院，並按他造當事人之人數附具繕本。
~B 書記官 周梅貞中 華 民 國 九十二 年 十 月 七 日