臺灣基隆地方法院民事判決 九十一年度重國字第三號
原 告 辛○○○○法定代理人 甲○○訴訟代理人 己○○律師被 告 基隆市政府 設基隆市○○路○號法定代理人 丙○○ 住訴訟代理人 王瀅雅律師複代理人 王富茂律師當事人間請求國家賠償事件，本院於民國九十二年十月二日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原告之訴及其假執行之聲請均駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事 實
甲、原告方面：
一、聲明：求為判決：
（一）被告應給付原告新台幣（下同）二千萬元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
（二）願供擔保請准宣告假執行。
二、陳述：
（一）緣原告坐落於基隆市○○區○○段樟空湖小段三四之三地號建地上之「辛○○○○」，係由眾信徒募捐集資，於民國七十八年七月十九日，經被告工務局以基府工建字第０一九八號，核發建築執照合法興建，並經申請寺廟登記在案。惟上開地段三四之四地號土地所有人詹章賢誤認其所有部分土地遭原告占用，而向基隆地檢署檢察官提出告訴（實際上並未竊占其土地，應為告發），經基隆地方法院審理結果認為違反山坡地保育利用條例及森林法，判處原告之管理人甲○○有期徒刑六個月，緩刑三年確定在案。
（二）查被告所屬安樂地政事務所於八十五年九月十四日曾會同基隆地檢署前往測量原告所在之界址，其測量結果顯示原告占用地號六四之一、三四之一、三四之二、三四之七、一八五、一八六、一八七、一八八、一八九、一九０、
二四七、二四八、二四九等國有及公有土地，經檢察官提起公訴後，基隆地方法院亦以原告係占用上開國有及公有土地為由，判決有罪確定。惟原告之建物於遭被告拆除後，經向被告所屬信義地政事務所聲請複丈結果，顯示原安樂地政事務所將界標位置定錯，誤將原告座落三四之三地號基地界標往北上推八米，致圖面顯示原告竊占地號二四、三四之四、三四之八等鄰地及編號Ｃ１、Ｆ１之保甲路，則原告並未侵犯上開地號之土地，已十分明確，為此該所並於現場以鐵釘作為記號，顯見原告並無在上開地號三四、三四之四、三四之八之土地上建堂，上開判決事實部分之認定，顯有錯誤。
（三）再查上開確定判決確定後，原告越界部分經法院判決宣告沒收，並由基隆地檢署函請被告所屬工務局拆除隊會同農林課承辦人員於八十七年四月二十一日執行拆除，並由被告所屬安樂地政事務所人員至現場標示拆除範圍。惟上開確定判決於理由項下第六部分明確說明，系爭建物坐落於三四之三地號上部分之土地係由信徒提供，應非違法，故不在拆除之列，然上開執行人員不察，竟將座落於該地號土地之廟體、建物全部拆除，被告顯已不法侵害原告之權利。
（四）按國家賠償法第二條第二項前段規定：「公務員於執行職務行使公權力時，因故意或過失不法侵害人民自由或權利者，國家應負損害賠償責任。」由於上開執行拆除之拆除隊及相關人員，均為被告所屬工務局、農林課、安樂地政事務所，環境保護局之人員，因上開工務局、農林課、安樂地政事務所及環境保護局，均為被告之內部單位，故拆除隊及相關人員，於執行職務行使公權力之時，因故意或過失不法侵害原告之權利，自應負損害賠償責任。由於被告於原告提出賠償請求後，於九十一年八月十六日拒絕賠償在案，原告依國家賠償法第十一條第一項之規定，自得提起損害賠償之訴。
（五）末查，被告因不當拆除原告之廟體建物，致原告之權利受損，原告之損失約達四千八百四十五萬元，然因時隔多年，賠償所依據之證明，尋查不易，故原告僅先就系爭三四之三地號上合法建築部分之建築及裝璜費用金額中之兩千萬元部分加以主張，併此敘明。
（六）對被告答辯之陳述：
１、被告主張系爭建物與八十八年間執行拆除前之建物，無論於面積、樣式均不相同，且依前揭使用執照記載二層樓之建物共計六公尺，依竣工圖所示，每層為三公尺，惟經 鈞院至現場丈量結果，由地板至天花版之高度均三．三五公尺，況以現場地下室為由，主張系爭建物已不存在云云，然查：系爭建物依竣工圖雖標示高度為三公尺，然查本件於興建時，原告確有竣工圖之尺寸而為興建，然此亦為一般山坡地建築所常見，況本件於被告核准使用執照時，亦未就此提出要求補正，而逕予核發使用執照在案，尚不容被告執此認定系爭建物早已不存在，且 鈞院於現場勘界時，對原告所主張之系爭建物樑柱加以比對其柱距及各柱尺寸，均與竣工圖相符，參以被告所提被證三之拆除通知單及查報簽辦單中，由八十年一月二十六日基府違建字六六二號至八十一年四月十六日基府違建查七字第Ｏ七三號查報簽辦單所示平面簡圖及立面簡圖可知，其本即標有「原有」，並認定係增建而非新建，而其所標示之樓層數亦十分清楚，則本件違建部分確係就系爭建物加以增建，而非拆除後新建，被告所述，除與其自行提出之被證三相反外，益見原告所述，確為真正。至於被告舉八十七年五月十二日基府違建字第一二四六號拆除通知單上記載為「新建」，而其平面及立面簡圖已無「原有」，且樓層變為「兩層」乙事，查本件刑事部分，鈞院檢察署早於八十五年九月十四日即前往現場測量界址，當時亦有拍照存證，原告當時既已遭訴，豈可能於八十七年五月將原有建築拆除再予新建？況原告於八十年完成增建後，即未有任何增建或新建之行為，且由上揭拆除通知單完成程度為百分之五十以觀，上揭拆除通知單顯為偽造不實，鈞院亦可比對被告於拆除本件建物時與檢察署前來測量時之照片，即可得知，則被告藉詞否認系爭建物已不存在，顯與事實不符。
２、 關於被告主張退萬步言，系爭建物因增建後其高度與面積，既有改變，
仍須申請主管機關審查許可並發給執照，否則仍屬違建而應依建築法相關規定強制拆除，且依內政部土地測量局之鑑定書（如附件）第二點「鑑定結果」中，「Ａ─Ｑ─Ｐ─Ａ」、「Ｓ─Ｋ─Ｙ─Ｔ─Ｓ」、「Ｔ─Ｙ─Ｚ─Ｕ─Ｔ」、「Ｖ─Ｕ─Ｚ─Ｌ─Ｖ」、「Ｊ─Ｒ─Ｑ─Ｐ─Ｎ─Ｗ─Ｘ─Ｉ─Ｊ」等，均逾越「三四─三」地號土地，被告配合基隆地方法院檢察署拆除，自屬合法云云，然查：依建築法第八十六條第一款之規定「擅自建造者，．．．，並勒令停工補辦手續；必要時得強制拆除其建築物」，而違章建築處理辦法第五條第二項亦規定「違建人之申請執照不合規定或逾期未補辦申領執照手續者，．．．主管機關應拆除之」，均係指違章建築部分，則被告拆除合法之系爭建物部分，已顯有不當，況依上述法條規定，被告於知悉原告有違建行為，依法應先行通知補行申請執照，並於違建人逾期未補辦時，方能進行拆除。核之本件，被告既從未依法通知被告得依法補行申請執照，顯已違法，則其拆除行為自屬違法。且查本件經內政部土地測量局鑑定後，其鑑定結果大致與原告所提信義地政事務所之複丈結果相同，而與基隆地方法院檢察署所依據之安樂地政事務所測量者，大相逕庭，益見原告主張被告侵害其權益，確屬事實，復且依檢察署於八十七年一月十二日以基檢華執丙字第ＯＯ六四三號函指示被告務必至現場指界應拆除範圍，及於八十七年三月十三日以基檢華執丙字第Ｏ四四一五號函，指示拆除範圍，及被告辯稱為配合檢察署拆除以對，查鈞院八十六年訴字第二一Ｏ號判決所指違法部分，係指坐落於「三四之三」地號以外之工作物，依法應予沒收，則被告除提供錯誤之拆除範圍外，亦未依鈞院判決所示及上揭檢察署函件指示辦理，其違法侵害原告權益實令人髮指。則上述未依法要求原告補辦申請程序及未依指示拆除，均係可歸責於被告，則被告之拆除行為，既屬違法在先，自不容被告任意主張。況系爭建物於興建伊始，係由被告所屬之安樂地政事務所前來鑑界，則既係因被告之錯誤指界，致原告之系爭建物日後因越界而無法取得產權登記，故被告反以此主張原告之違失，自非妥適，顯已違反行政法上之信賴原則，原告之權利受損，已十分明顯。
３、被告復主張前揭鑑定結果中「Ａ─Ｑ─Ｐ─Ａ」，乃越界使用「一九Ｏ」地號土地，且「Ｒ─Ｓ─Ｔ─Ｕ─Ｉ─Ｖ─Ｗ─Ｎ─Ｐ─Ｑ─Ｒ」連接範圍既非在原告主張八根樑柱之內，雖建築於「三四─三」地號，仍屬違建而應拆除云云，然則已如前述，原告係因被告之測量錯誤，致使無法取得系爭建物之所有權狀，亦因被告未通知而未辦辦理後續增建部分之補辦手續，則被告指稱「Ａ─Ｑ─Ｐ─Ａ」越界部分，究是否確有越界，因涉及誤差容許而仍有疑竇外，若確有越界行為，亦係因被告於鑑界之初錯誤指界之故，自屬可歸責於被告，而屬於「三四─三」地號部分之建物，亦係因被告未通知致未辦理補辦手續，況依前揭所示，此一部分亦非 鈞院檢察署依判決所定之拆除範圍，則被告主張其拆除乃為當然，顯為不當。
４、有關被告主張被告並未拆除系爭建物第一層，何來損失，且第三層違建部分乃違章建築予以拆除，亦非違法云云，查被告主張爭建物第一層並未拆除，然因系爭建物遭被告故意拆除時，已嚴重影響結構，而無法使用外，況系爭建物當時之內部裝璜亦因此而遭破壞而無法使用，原告之損失如此之鉅，自不容被告徒以未全部拆除而卸責。至於第三層建物，其因與前述相同，若被告初始鑑界無誤，豈會致生原告無法補辦增建此部分手續，則若非如此，第三層建物，自不致遭被告拆除，則被告所述，亦非恰當，況當時建物於拆除時，至現場之檢察官亦指示在不影響建物結構及確定鑑界無誤之情形始准予以拆除，然於今視之，被告徒以一己之見，滋意損害原告之權益，其心亦險矣！
５、依國家賠償法第八條第一項規定：「賠償請求權，自請求權人知有損害時起，因二年間不行使而消滅；自損害發生時起，逾五年者亦同。」原告於系爭建物遭拆除後質疑係因被告所屬之安樂地政事務所丈量有誤，故請求信義戶政事務所加以複丈，其後被告所屬信義地政事務所於八十九年六月七日複丈完竣並通知原告後，始知被告所屬安樂地政事務所測量確有錯誤，即其誤將原告坐落於三四之三地號基地界標往北上推八米，致被告所屬工務局拆除隊將刑事判決書所載坐落於三四之三地號土地不應拆除之廟體、建物部分一併拆除，故上開「知有損害」之二年時效時間，應自獲悉複丈結果之翌日，即八十九年七月中旬起算，由於原告既已於九十一年五月十七日提出國家賠償請求書，雖經被告來函要求補正，然原告既已向被告提出賠償請求，則依民法第一百二十九條第一項第一款規定，該二年之時效期間應自九十一年五月十七日提出國賠償請求書而中斷六個月，而原告起訴之時點，亦在上開規定時效之內，自未罹於時效消滅。
三、證據：提出寺廟登記證二建、台灣基隆地方法院八十六年度訴字第二一○號刑事判決、基隆市信義地政事務所函、基隆市政府函、拒絕賠償理由書、興建一、二樓之契約書及估價單影本乙份、興建第三樓之契約書及估價單影本、二樓神龕、神座等契約書及估價單影本、廟內天花板結網、雕核柱、印度花崗石（含地、牆）工程費用證明單影本、廟內外部水泥粉光外部磁磚工資材料鋁門窗等工程費用證明單影本、廟堂之屋頂結構水電工程費用證明單影本、廟堂之屋頂結構RC混凝土灌漿工程施工費用證明單影本、廟堂之屋頂結構施工費（鋼筋）證明單影本、廟堂之屋頂結構模板工程費、工資、材料費用證明單影本、廟堂之屋頂結構屋頂琉璃瓦、剪粘等工資、材料費用證明單影本各一件、台灣基隆地方法院檢察署函二件、照片二紙為證，並聲請訊問證人丁○○、戊○○、庚○○
乙、被告方面：
一、聲明：
（一）求為判決如主文。
（二）如受不利之判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
二、陳述：
（一）原告主張由眾信徒募捐集資，於七十八年七月十九日在「基隆市○○區○○段樟空湖小段三四之三地號」土地上，經被告工務局以「基府工建字第０一九八號」，核發建築執照合法興建之「辛○○○○」，早在八十八年間由基隆地檢署執行沒收前，即經原告拆除並重新擴建為另一新的建物，而原告所為之拆除、興建等均未依法申請，故八十八年間被告所拆除之建物係屬違章建築，並經被告依法查報而在地檢署執行沒收時併案拆除。
１、按訴外人洪麗銀於七十八年間向基隆市政府工務局申請於「基隆市○○區○○段樟空湖小段三四—三地號」土地上興建房屋，並在同年十月十九日取得基隆市政府工務局核發之「基府工建字第０一九八號」建造執照，預定興建二層乙棟乙戶建物，建物用途作為住宅使用，整個基地面積為二七一．六四平方公尺，一、二樓面積則各有七五．七三平方公尺，並於興建完成後在七十九年五月七日取得基隆市政府工務局核發之「（七九）使字第００九三號」使用執照（被證二），興建完成之二層建物高度為六公尺。
２、惟嗣後原告未經核准即擅自將「基府工建字第０一九八號」建造執照與「（七九）使字第００九三號」使用執照上所載之「住宅」拆除擴建為「廟宇」，迄八十五年間經鄰地所有人提出告訴時，其建築、使用之範圍除「基隆市○○區○○段樟空湖小段三四—三地號」土地外，並擴及鄰近之多筆私人所有、國有、省有土地，其面積依台灣基隆地方法院八十六年度訴字第二一０號刑事判決附圖統計，高達二千六百九十一平方公尺，其中慈惠堂之廟體即占五百二十七平方公尺，與原來七十八、九年間合法興建之「住宅」建物之用途、面積均已大相逕庭，足見原告係將原來之建物拆除重建，對此，上開刑事判決第六頁理由第四項亦認定：「辛○○○○未經核准即擅自將住宅拆除擴建廟宇」等語，足證原坐落三四—三地號土地上之合法建物早已不存在。
３、原來之合法建物依「基府工建字第０一九八號」建造執照與「（七九）使字第００九三號」使用執照上之記載，應為高度六公尺之二層住宅建物，惟八十八年間被告所拆除之建物，則為挖有地下室之地下一層、地上二層之建物，其高度亦逾於六公尺，此由原告自行提出之「證物五」之照片，即可一眼看出其規模、高度均與建造執照、使用執照上之記載不同；且被告於八十八年執行拆除作業時，雖將現場建物之第二層拆除，第一層拆至不堪使用，惟該建物之地下層仍保留在現場，而由現場建物闢有地下室乙事觀之，開挖地下室勢必須先將地面上之建物拆除始可能建成，由此足稽原始之合法建物確實早遭原告拆除，八十八年間被告所拆除者並非領有「基府工建字第０一九八號」建造執照與「（七九）使字第００九三號」使用執照之合法建物，而係一大型之違建物。
４、原告所興建之廟宇係屬違建已如前述，經人多次檢舉，被告亦多次查報並發出拆除通知單，嗣後於八十八年間與基隆地檢署請求被告派員執行竊佔部分乙案併案拆除，故原告既係將三四之三地號土地上之合法建物拆除重建，又未依法申請，則被告本於主管機關之地位，所屬人員將該違章建築依法強制拆除，於執行職務上並無任何違法失職之處。
５、原告雖主張：確定之刑事判決於理由項下第六部分明確說明，原告坐落於三四之三地號上部分之土地係由信徒提供，應非違法，故不在拆除之列等語，惟查，刑事判決部分係審究原告之管理人甲○○有無在公有或他人山坡地內擅自設置工作物之情事，以認定甲○○有無違反山坡地保育利用條例等規定，則三四之三地號土地既由地主劉平溪提供，於其上設置工作物當然未違反山坡地保育利用條例等規定，至於系爭建物是否為違建？應否拆除？則屬行政程序事項，並不在刑事判決審認之範圍內，故原告曲解刑事判決之記載，所為主張並無理由。
（二）原告主張安樂地政事務所人員於八十五年間將界標位置定錯，致圖面顯示原告侵占地號三四、三四之四、三四之八等鄰地及編號Ｃ１、Ｆ１之保甲路，導致原告之合法建物遭拆除，侵害其權利等語，然被告於八十八年間執行拆除系爭建物，對於三四之三地號土地以外之建物除配合基隆地檢署執行沒收拆除外，對於包括三四之三地號土地上之建物全部，亦係同時執行違章建築之拆除，不受鑑界結果差異之影響，並無不法侵害原告權利之情事。
１、「申請人對於鑑界結果有異議時，得再填具土地複丈申請書敘明理由，向地政事務所繳納土地複丈費申請再鑑界，原地政事務所應即送請直轄市或縣（市）主管機關派員辦理後，將再鑑界結果送交原地政事務所，通知申請人及關係人。申請人對於再鑑界結果仍有異議者，應向司法機關訴請處理」，地籍測量規則第二百二十一條定有明文。查兩次鑑界結果之所以有異，乃因系爭土地所在之地區，其地籍圖係日據時期測製之地籍原圖描繪裱裝而成之副圖，使用已久，圖紙伸縮，且該土地處山區，鄰近無固定控制點以致產生不符，原告若因二次鑑界結果有異而對經界有疑議，自可依上開地籍測量規則之相關規定訴請司法機關處理。
２、至於被告在八十八年間所拆除之建物，如前所述，因屬違章建築依法本即應強制拆除，並不因該建物坐落在三四之三地號土地或三四之三地號以外之土地而有不同之結果，故即便兩次鑑界成果稍有差異，然並不影響原告擅自拆除重建之實質違建之認定，原告之權利並未因鑑界結果之差異而受到不法侵害。
３、況查，八十八年間執行拆除時，地檢署僅就原告竊佔他人土地部分執行沒收之拆除，故希望被告所屬單位派員到場指界應拆除範圍，惟因系爭廟宇係將原建物拆除重建，被告所屬之工務局建管課人員雖然攜帶原使用執照竣工圖到場，惟現場已無合法房屋範圍可供認定，而須同時執行全部違建之拆除，經與原告在場人員溝通，原告之在場人員乃立下切結書，同意被告拆除全部之建物，故被告當時既係在原告之同意下拆除全部建物，即非不法侵害原告之權利，原告事後再執鑑界結果主張權益受損，並無理由。
（三）況查，原告提出之「建物及室內設備金額表」，請求被告賠償「建物結構」（含「使用執照」、「增建一、二、三樓」）、「一樓廟堂室內設備」、「三樓廟堂室內設備」、「屋頂結構裝飾」、「屋頂設備」等項之費用。惟被告並未拆除現場建物之第一層，此有 鈞院九十二年一月十三日勘驗筆錄可稽，則就被告未拆除之第一層建物，原告何來損害可言？又「（七九）使字第００九三號」使用執照上之建物既僅有二層，則第三層建物屬違章建築實乃無庸置疑之事，被告將該第三層建物拆除並無任何違法之處，原告自不得請求被告賠償其違建三樓之費用；另外，使用執照上之建物僅有七五．七三平方公尺，約為二二．九一坪，原告請求被告賠償「使用執照四五．八二坪」、「增建一、二樓」及二樓高達八十坪、一百六十坪之地坪、牆面費用及部分設備等費用，亦明顯無理由。
（四）被告於八十八年二月四日起配合基隆地檢署執行沒收並併案拆除違建，至同年三月十日即已執行完畢。原告既謂：被告於基隆地檢署執行沒收處分時，除將檢察官指示應拆除之三四︱三地號土地以外範圍之建物予以拆除外，對於坐落在三四︱三地號土地上之合法取得使用執照之二層樓建物亦違法一併拆除云云，並主張因其合法建物遭拆除而受有損害，則原告遲至八十八年三月十日執行拆除完畢時，應已知悉其所謂之二層樓合法建物已遭被告拆除而受有損害，此與嗣後三四︱三地號土地之經界經再鑑界而與第一次鑑界結果稍有差異乙事根本無關，故被告遲至九十一年五月十七日始向被告提出國家賠償之請求，其請求權應已因二年間不行使而消滅，應予駁回原告之訴。
三、證據：提出基府工建字第０一九八號建造執照影本乙份、（七九）使字第００九三號使用執照影本乙份、拆除通知單影本五份及查報簽辦單影本四份、結案通知單影本乙份、切結書影本乙份、（七九）使字第００九三號使用執照上所載建物之完工後照片影本乙份、（七九）使字第００九三號使用執照上所載建物之「竣工圖」影本乙份、建造執照查驗紀錄影本乙份、訊問筆錄影本二份、土地複丈申請書影本二份、記錄影本乙份為證，並聲請訊問證人乙○○、庚○○。
丙、本院依職權囑託內政部土地測量局鑑測原告所標示「辛○○○○」建物坐落之土地位置及面積，並調閱本院八十六年度訴字第二一０號刑事卷宗（含偵查、執行卷宗）。
理 由
一、本件原告已依國家賠償法之規定以書面向被告請求賠償而遭拒絕，有原告提出被告九十一年八月二十日（九一）基府秘法字第○七六七六二號函覆拒絕賠償理由書影本一件在卷可稽，原告提起本件訴訟，並無不合，先予敘明。
二、原告主張：坐落基隆市○○區○○段蟑空湖小段三四之三地號土地之建物「辛○○○○」係由原告信徒募款集資，於七十八年七月十九日，經基隆市政府工務局以「基府工建字第０一九八號」核發建築執照合法興建，惟上開地段三四之四地號土地所有人詹章賢誤認其所有土地遭原告占用，而向台灣基隆地方法院檢察署提出告訴，經檢察官提起公訴後，法院審理結果認為違反山坡地保育利用條例及森林法，判處原告管理人甲○○有期徒刑六月，緩刑三年確定，而原告越界部分亦經法院判決宣告沒收，並由基隆地檢署函請基隆市政府工務局拆除隊會同農林課承辦人員於八十七年四月二十一日執行拆除，並由基隆市政府安樂地政事務所人員至現場標示拆除範圍，惟上開刑事判決已認定系爭建物坐落之三四之三土地係由信徒提供，應非違法，不在拆除之列，然基隆市政府前揭執行人員不察，竟將坐落於三四之三地號土地之廟體、建物全部拆除；系爭建物遭基隆市政府執行拆除後，原告另向基隆市政府信義地政事務所聲請複丈，該複丈結果並於八十九年六月七日通知原告，原告始知基隆市政府安樂地政事務所原先測量錯誤，誤將三四之三地號土地基地界標往北推八米，致基隆市政府工務局拆除隊將刑事判決所載三四之三地號土地不應拆除之廟體、建物部分一併拆除，由於上開執行拆除之拆除隊及相關人員，均為被告所屬工務局、農林課、安樂地政事務所，環境保護局之人員，因上開工務局、農林課、安樂地政事務所及環境保護局，均為被告之內部單位，故拆除隊及相關人員，於執行職務行使公權力之時，因故意或過失不法侵害原告之權利，自應負損害賠償責任。由於被告於原告提出賠償請求後，於民國九十一年八月十六日拒絕賠償在案，為此依國家賠償法規定，提起本件訴訟。
三、被告則以：原告所稱由眾信徒募捐集資，於七十八年七月十九日在「基隆市○○區○○段樟空湖小段三四之三地號」土地上，經被告工務局以「基府工建字第０一九八號」，核發建築執照合法興建之「辛○○○○」，早在八十八年間由基隆地檢署執行沒收前，即經原告拆除並重新擴建為另一新的建物，而原告所為之拆除、興建等均未依法申請，故八十八年間被告所拆除之建物係屬違章建築，被告依法查報而在地檢署執行沒收時，本於主管機關之地位，將該違章建築依法強制拆除，於執行職務上並無任何違法失職之處，且被告所拆除之建物，因屬違章建築依法本即應強制拆除，並不因該建物坐落在三四之三地號土地或三四之三地號以外之土地而有不同之結果，故即便兩次鑑界成果稍有差異，然並不影響原告擅自拆除重建之實質違建之認定，原告之權利並未因鑑界結果之差異而受到不法侵害；況且八十八年間執行拆除時，地檢署僅就原告竊佔他人土地部分執行沒收之拆除，故希望被告所屬單位派員到場指界應拆除範圍，惟因系爭廟宇係將原建物拆除重建，被告所屬之工務局建管課人員雖然攜帶原使用執照竣工圖到場，惟現場已無合法房屋範圍可供認定，而須同時執行全部違建之拆除，經與原告在場人員溝通，原告之在場人員乃立下切結書，同意被告拆除全部之建物，故被告當時既係在原告之同意下拆除全部建物，即非不法侵害原告之權利，原告事後再執鑑界結果主張權益受損，並無理由，又原告之國家賠償請求權已罹於二年之時效，被告得拒絕給付等語，作為抗辯。
五、按公務員於執行職務行使公權力時，因故意或過失不法侵害人民自由或權利者，國家應負賠償責任。賠償請求權，自請求權人知有損害時起，因二年間不行使而消滅。所稱知有損害，須知有損害事實及國家賠償責任之原因事實。國家賠償法第二條第二項、第八條第一項前段，國家賠償法施行細則第三條之一分別定有明文。又依國家賠償法第五條規定，國家損害賠償，除本法規定外，適用民法規定。是依國家賠償法提起損害賠償，其有關之消滅時效，自應適用民法之規定。次按消滅時效，自請求權可行使時起算；消滅時效，因請求、起訴而中斷；時效因請求而中斷者，於請求後六個月內不起訴，視為不中斷；時效因起訴而中斷者，若因訴不合法而受駁回之裁判，其裁判確定視為不中斷；為民法第一百二十八條、第一百二十九條第一項第一款、第三款、第一百三十條、第一百三十一條所明定。經查：
（一）原告管理人甲○○因在他人及公有之山坡地及森林內，擅自設置聖安慈惠堂廟體、鐵梯、遮陽棚及水泥停車場等工作物，遭法院以違反山坡地保育利用條例及森林法，判決有期徒刑六月，緩刑三年確定，而上開工作物除坐落於三四之三地號上之部分係信眾劉平溪提供，應非違法外，其餘部分經宣告沒收之事實，業據調閱本院八十六年度訴字第二一０號刑事卷宗核閱屬實。是台灣基隆地方法院檢察署檢察官於八十八年二月四日執行沒收時，即諭知坐落於三四之三地號上之部分不執行沒收，由建管單位依建築法處理，而甲○○當時委任到場之律師張美慧亦表示三十四之三號建物有申請建照及使用執照，希望暫緩執行等情（參見台灣基隆地方法院檢察署八十六年度執他字第一○八六號執行卷宗第四十頁八十八年二月四日訊問筆錄），則自當時被告本於主管機關之地位，認定將該違章建築依法強制拆除之時起，原告於拆除當日即知受有損害及有國家賠償責任之原因事實，且其請求權並無不能行使之情形，是其請求權應自八十八年二月四日起算。
（二）原告雖主張其於系爭建物遭拆除後質疑係因被告所屬之安樂地政事務所丈量有誤，故請求信義戶政事務所加以複丈，其後被告所屬信義地政事務所於八十九年六月七日複丈完竣並通知原告後，始知被告所屬安樂地政事務所測量確有錯誤，故「知有損害」之二年時效時間，應自獲悉複丈結果之翌日，即八十九年七月中旬起算等語。惟查本件聖安慈惠宮之廟體、建物之拆除工程，應區分為檢察官依山坡地保育利用條例第三十四條第三項執行沒收（如附圖一Ａ部分），以及基隆市政府依建築法規拆除違章建築（如附圖一Ｂ）兩部分，前者執行機關為基隆地方法院檢察署，後者始為基隆市政府，雖然基隆地方法院檢察署於執行沒收時，亦囑託基隆市政府安樂地政事務所、基隆市政府工務局以及農林課人員到場指界或協助拆除，惟在執行沒收部分，執行機關仍應認為係基隆地方法院檢察署，基隆市政府相關拆除人員仍應受檢察官之指揮，僅能認為係行政助手或輔助人，故縱如原告所言，基隆市政府安樂地政事務所於測量指界時，將三四之三地號基地界標往北上推八米（即原告認為正確地界應為Ａ、a間之界線），致刑事判決書所載坐落於三四之三地號土地不應拆除之廟體、建物部分（如附圖二a部分）遭到拆除，亦係基隆地方法院檢察署誤將a部分認為非坐落於三四之三地號上之工作物，應予沒收，而指揮將之拆除，至於基隆市政府拆除違章建築如附圖一Ｂ之部分，原告於拆除當日即知之甚詳，是原告主張其知有損害應自於八十九年六月七日複丈完竣並通知原告後起算云云，並不可採。
六、綜上所述，原告依國家賠償法規定提起本件訴訟，其請求權縱屬成立，惟既已罹於消滅時效，被告為時效之抗辯，自屬有據。從而原告請求被告賠償二千萬元及法定遲延利息，為無理由，應予駁回。原告之訴既經駁回，其假執行之聲請即失依據，應併予駁回。
七、本件事證已經明確，兩造其餘攻擊防禦方法，經本院審酌後核與判決結果不生影響，不予一一論述，併此敘明。
據上論結，本件原告之訴為無理由，依國家賠償法第十二條、民事訴訟法第七十八條，判決如主文。
中 華 民 國 九十二 年 十 月 十七 日~B臺灣基隆地方法院民事庭~B法 官 林李達右為判決正本係照原本作成。
對於本件判決如有不服，應於收受送達後廿日內向本院提出上訴書狀，上訴於台灣高等法院，並按他造當事人之人數附具繕本。
中 華 民 國 九十二 年 十 月 二十二 日~B法院書記官 周梅貞附圖一：
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