臺灣基隆地方法院基隆簡易庭民事判決 九十二年度基簡字第七六八號
原 告 甲○○訴訟代理人 楊宏文被 告 乙○○當事人間請求分配表異議之訴事件，本院於民國九十三年四月二十一日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用新臺幣叁仟壹佰捌拾元由原告負擔。
事實及理由要領
一、本件被告經合法通知，未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第三百八十六條所列各款情形，依民事訴訟法第四百三十六條第二項、第三百八十五條第一項前段之規定，准原告之聲請，由其一造辯論而為判決。
二、原告起訴主張：鈞院就九十二年度執字第一○○○號強制執行事件製作分配表，定於民國九十二年十一月十二日上午十時在民事執行處實行分配，然其中列為第二順位優先債權新臺幣（下同）二十萬元之債權人即本件被告，始終未向鈞院陳報實際債權，亦未依法提出債權及抵押權證明文件，自應列為一般債權，且因未陳報實際債權而不應參與分配，況實際上被告並未借款予債務人連馥英，鈞院製作之分配表竟誤將上開債權列為優先受償債權，執行債權人即原告難表同意，業已向執行法院聲明異議，並對被告提起分配表異議之訴，請求鈞院判命上開債權不應列入分配表受償等語。被告經合法通知而未到庭，亦未提出書狀為任何聲明或陳述。
三、按債權人或債務人對於分配表所載各債權人之債權或分配金額有不同意者，應於分配期日一日前，向執行法院提出書狀，聲明異議。執行法院對於前條之異議認為正當，而到場之債務人及有利害關係之他債權人不為反對之陳述或同意者，應即更正分配表而為分配。異議未依前項規定終結者，應就無異議之部分先為分配。依前條第一項更正之分配表，應送達於未到場之債務人及有利害關係之他債權人。前項債務人及債權人於受送達後三日內不為反對之陳述者，視為同意依更正分配表實行分配。其有為反對陳述者，應通知聲明異議人。又異議未終結者，為異議之債權人或債務人，得向執行法院對為反對陳述之債權人或債務人提起分配表異議之訴（強制執行法第三十九條第一項、第四十條、第四十條之一、第四十一條第一項參照）。又抵押權人或質權人，為拍賣抵押物或質物之聲請，經法院為許可強制執行之裁定者，其聲請強制執行，應提出債權及抵押權或質權之證明文件及裁定正本。前項證明文件，未經提出者，執行法院應調閱卷宗（強制執行法第四條第一項第五款、第六條第一項第五款、第二項參照）。經查：
㈠、按「分配表異議之訴，乃就分配表有異議之債權人或債務人，對為反對陳述之債權人或債務人提起之訴訟，此觀八十五年十月九日修正公布（下同）之強制執行法第四十一條第一項之規定自明。同法第三十九條、第四十條第一項、第四十條之一並分別規定，債權人、債務人對分配表有異議之權，及對債權人或債務人之異議有為反對陳述之權。故債權人或債務人對分配表聲明異議後，如未予他債權人、債務人表示意見之機會，或他債權人、債務人對於債權人或債務人之異議未為反對之陳述者，均無從提起分配表異議之訴」，最高法院著有八十八年度臺上字第五九六號民事判決乙則可資參照。查本件執行法院定九十二年十一月十二日上午十時為分配期日，並附送分配表通知債權人、債務人後，原告雖於九十二年十一月七日對分配表聲明異議，惟執行法院僅通知聲明異議之債權人：「分配期日如有任一債權人或債務人未到場，即依強執法第四十一條規定，通知異議人對二順位抵押權人於十日內起訴」，未將該聲明異議狀通知債務人或其他債權人，其他債權人、債務人並無表示意見之機會，此經本院依職權調閱上開執行卷宗查明無誤，且依卷內資料所示，被告於該分配期日並未到場，自無反對陳述之可能，原告對未為反對陳述之被告提起本件分配表異議之訴，依上開法律與判決意旨，本不應准許。然以目前我國各法院民事執行處關於是否將聲明異議狀通知全體債務人、債權人表示意見之作法不一，若依此逕為駁回分配表異議之訴，恐將危及當事人權益，本院幾經權衡後，認應將「債務人及其他有關係之債權人未到場，視為不同意」，異議人仍得依強制執行法第四十一條第一項之規定提起分配表異議之訴（卷附八十八年四月司法院司法業務研究會第三十七期即民事法律專題研究（十七）研討結論意旨參照），始為允當。據此，原告對未於分配期日到場，且未表示意見之被告提起本件分配表異議之訴，應屬適法，合先敘明。
㈡、原告雖主張被告並未提出債權及抵押權證明文件，依法不得列為參與分配之優先債權，惟自我國實務向來針對執行程序中未申報之最高限額抵押權如何列入分配乙事係認：「執行法院既無法得知最高限額抵押權之債權額，如即認為其債權額不存在而不列入分配，對於該最高限額抵押權人之權益顯受影響，應認為其債權額為登記之最高限額，全部列入分配。如債務人或其他債權人對於該債權金額有不同意者，可依強制執行法第三十九條規定，聲明異議解決」、「以設定擔保之最高限額列入分配。債權人雖未聲明參與分配及申報債權，惟擔保權利總金額之最高限額既為設定時當事人合意約定，且經設定登記，應具公信，宜以設定擔保之最高限額列入分配，俾免因失權效果，侵及擔保物權或優先受償者之權益，有失公允，惟分配領款時，應命抵押權人提出債權之證明文件，若不能提出，則不能發款，就該金額另行分配」（卷附司法院八十六年三月一日民事法律專題研究
（十五）研討結論參照），足見抵押權人未提出債權及抵押權證明文件，並非即可不列入分配或逕自改列為普通債權，原告執此主張，尚有誤會。
㈢、另原告雖就被告是否確有借款二十萬元予債務人連馥英乙節存疑，然自證人即債務人連馥英到庭結證稱：伊因積欠信用卡卡費，約在八十五、六年間，經由伊先生透過代書找被告借錢，共借二十萬元，有將系爭不動產設定抵押權予被告，當時有將房屋權狀交給被告，沒有另立借據，但有開立本票，借款利息都是拿給代書轉交，只付到八十七年間，本金二十萬元到現在都還沒有還等語（九十三年三月二十六日言詞辯論筆錄參照），核與本院依職權函查，經基隆市安樂地政事務所九十三年三月九日（九三）基安地所一字第三三三一號函檢附之土地登記申請書、土地抵押權設定契約書、其他特約事項、印鑑證明等物所示情節相符，原告復未能提出其他反證證明被告實際上並未借款予連馥英，則原告主張被告與連馥英之二十萬元抵押債權不存在乙節，尚無所據。
四、綜上所陳，執行法院將被告抵押債權二十萬元列為優先債權參與分配，依法並無違誤，原告主張該筆債權不應列入分配表受償，聲明變更原分配表此部分之內容，為無理由，自應予以駁回。
五、本件訴訟費用為三千一百八十元（裁判費二千一百元、公示送達登報費一千零八十元），由原告負擔。
中 華 民 國 九十三 年 五 月 五 日
臺灣基隆地方法院基隆簡易庭
法 官 楊皓清右為正本係照原本作成。
對於本件判決如有不服，應於收受送達後二十日內向本院提出上訴書狀，上訴於本院合議庭，並按他造當事人之人數附具繕本。
中 華 民 國 九十三 年 五 月 五 日
法院書記官 郭廷耀