臺灣基隆地方法院民事判決 九十二年度訴字第一○號
原 告 乙○○訴訟代理人 陳雅萍律師複代理人 俞清松律師被 告 基隆市政府法定代理人 甲○○訴訟代理人 王瀅雅律師右當事人間請求返還土地及不當得利等事件，本院於中華民國九十二年九月二十五日辯論終結，茲判決如左：
主 文被告應給付原告新臺幣壹佰壹拾壹萬陸仟玖佰肆拾元及自民國九十二年一月十六日起至清償日止按年息百分之五計算之利息。
被告應將坐落基隆市○○區○○段五小段二五之六五號土地上如附圖Ｂ、Ｄ、Ｅ部分之地上物拆除後，將土地交還原告。
訴訟費用由被告負擔。
事 實
甲、原告方面：
壹、聲明：
一、被告應給付原告新臺幣（下同）一百十一萬六千九百四十元及自起訴狀繕本送達被告之翌日（即民國九十二年一月十六日）起至清償日止按年息百分之五計算之利息。
二、被告應將坐落基隆市○○區○○段五小段二五之六五號土地上如附圖Ｂ、Ｄ、Ｅ部分之地上物（面積共計一四八．一五平方公尺）拆除後，將土地交還原告。
三、訴訟費用由被告負擔。
貳、陳述：
一、基隆市○○區○○段五小段二五之六五號土地（下稱系爭土地）為原告所有，此有土地登記謄本可稽，詎被告未依法徵收，即逕行占用，闢建為公園廣場多年，並於民國（下同）七十二年間接受訴外人陳明煌等捐建石獅基座，又於八十四年間接受訴外人仁愛國際獅子會捐建涼亭，其位置及面積各如附圖所示。
二、系爭土地前因部分被訴外人大佛禪院占用，引起訴訟，經本院以九十一年度訴字第二三號判命大佛禪院拆除其占用部分之建物確定在案。在該案審理中，本院曾向被告查詢，經被告以（九一）基府建用字第○三七七八一號函復承認上述闢建公園及接受捐建石獅、涼亭等事實，故被告係無權占用原告土地多年，事證極為明確。
三、原告在起訴前，曾多次向被告及市長陳情，請求依法徵收，但被告拖延數年，均藉口經費問題，不予辦理，甚且以公文答稱：「本市中正公園土地由台端祖先所捐贈者甚多，部分捐贈之土地亦有可能未辦理土地權屬變更，：：：」云云，顯見被告仍存無償強佔民地之居心，實非民主法治政府所當為。
四、按司法院大法官釋字第四四○號解釋明示：「人民之財產權應予保障，憲法第十五條設有明文。國家機關依法行使公權力致人民之財產遭受損失，若逾其社會責任所應忍受之範圍，形成個人之特別犧牲者，國家應予合理補償。主管機關對於既成道路或都市○○道路用地，在依法徵收或價購以前埋設地下設施物妨礙土地權利人對其權利之行使，致生損失，形成其個人特別之犧牲，自應享有受相當補償之權利。」。
五、查系爭土地既經被告占用，闢建為公園，原告不擬請求拆除地上物，返還土地，以免影響市民休閒之權益（此為起訴時所陳述者，嗣已追加請求拆除地上物，返還土地，詳後述），但被告理應兼顧原告之財產權，在依法徵收或價購以前，比照「市民占用公有土地須向被告繳納租金」之事例，與原告訂立租約，始合情理。惟被告迄不為任何補救措施，故原告不得不依法訴請被告給付相當於租金額之不當得利。
六、關於原告請求給付相當於租金額之不當得利之數額，說明如左：
(一)系爭土地坐落於基隆市中正公園山頂之平台，俯瞰基隆港全港美景無遺，擁有全臺灣首選景觀之地段，但被編定為公園預定地後，多年來被告凍結申報地價，現每平方公尺僅有三千八百四十元（最近五年均未調整）。茲比照被告出租公有地之租金比例（按每年當期申報地價總價年息百分之五）計算之金額，為本件請求給付相當於租金額之不當得利之數額。
(二)被告占用系爭土地如附圖所示Ａ、Ｂ、Ｄ、Ｅ、Ｆ部分，面積共一一六三．四八平方公尺（應為一一六三．五八平方公尺，原告誤計為一一六三．四八平方公尺），按最近五年每年當期申報地價總價年息百分之五計算，即每年相當於租金額為二十二萬三千三百八十八．一六元。原告爰請求最近五年之不當得利數額為一百十一萬六千九百四十元。且被告嗣後應按每年當期申報地價總價年息百分之五計算之金額，於每年七月一日給付原告。
七、系爭土地遭被告占用，闢建為公園，事證至為明確，被告應比照「市民占用公有土地須向被告繳納租金」之事例，與原告訂立租約，始合情理，惟被告迄不為任何補救措施，又否認其因占用系爭土地而獲有利益，均不可採（詳見後述）。惟被告自認系爭土地係漏未徵收，即本應徵收而未辦理徵收，多年來藉口財政困難，實以「占用不徵收、不租」之違法狀態，獲取「免付徵收價款、免付租金」之不法利益，致原告受有損害，乃極為明確之事實，顯難以「公園供市民使用，被告未獲得利益」為卸責之理由。如被告所辯可信，則徵收制度應可廢止，以免浪費公帑；而只要是供第三人使用，即可任意占用他人不動產而不受處罰（既無民事責任，亦難課以竊佔刑責），憲法保障私有財產之規定，豈不形同虛設？因被告歷年來慣以「不徵收」之手法，先後占用多處位於公園（例如情人湖公園、八斗子公園）內之私有土地，均遭法院判決應拆除，被告迄無任何檢討改善之誠意，實不應再予縱容，爰追加依民法第七百六百十七條之規定，請求被告應將系爭土地上如附圖Ｂ、Ｄ、Ｅ部分之地上物（面積共計一四八．一五平方公尺）拆除後，將土地交還原告，如聲明第二項。且依修正後之民事訴訟法第二百五十五條第一項第二款之規定，原告為此訴之追加，亦無須得被告之同意。
參、對於被告抗辯之陳述：
一、系爭土地現狀與公用地役權要件不符：
(一)「公用地役權」乃戒嚴時期行政法院不依法律而自行創設之物權（權利義務關係），數十年來凡是私有土地無償被政府闢為既成道路，地主欲收回土地或請求徵收補償之行政訴訟，皆被引據「公用地役權」予以批駁，政府機關持此「不得收回土地」、「不得請求徵收」、「不得請求補償」之三不政策，形同共產黨充公民地無異，造成民怨不計其數。
(二)按「公用地役權」係非法治之產物，其目的在防堵地主收回土地或請求徵收，因其明顯違反：(１)憲法憲法第十五條（人民財產權應予保障）之規定。
(２)中央法規標準法第五條第二款（關於人民之權利、義務事項應以法律定之）、同法第六條（應以法律規定之事項，不得以命令定之）之規定。(３)民法第七百五十七條（物權，除本法或其他法律有規定外，不得創設）之規定。
(三)故多年來行政機關恃此違憲違法之「公用地役權」並予以濫用，官府強佔民地不予徵收補償情形層出不窮，終於在人民哀禱期盼下，至八十五年四月十二日司法院大法官會議作成釋字第四○○號解釋，闡述人民財產權應予保障之宗旨，指示「國家自應依法律之規定辦理徵收、給予補償，各級政府如因經費困難，不能對上述道路全面徵收補償，有關機關亦應訂定期限，籌措財源，逐年辦理或以他法補償。」該號解釋一經公布，頓時萬方稱頌，以為民主法治在望。
(四)依上述司法院釋字第四○○號解釋，各級政府在辦理徵收前，仍有給予相當補償之義務，惟該號解釋既無強制力，亦無罰則，故自該號解釋之後，迄今將近七年，各級政府對於解釋文置若罔聞，處理既成道路地主請求徵收補償案件，一貫仍以「財務困難、經費不足」為駁回之藉口（例如本件原告已請求徵收補償多年無效，然而行政法院仍持「是否徵收補償，政府有決定權」之見解，對此行政人員罔顧憲政法制、任意踐踏人權之舉，曲予維護，因此人民被迫奔走鑽營權貴後門，始有極少數能獲得徵收補償者，故所謂「逐年辦理或以他法補償」云云，若解為「以公法途徑請求為限」，則司法院大法官之解釋不過具文而已。
(五)不過司法院釋字第四○○號解釋對於「公用地役權」之浮濫現象仍有稍微予以限制，於該號解釋本文明示：「既成道路符合一定要件而成立公用地役關係者」。又該號解釋理由書進一步說明：「既成道路成立公用地役關係，首須為不特定之公眾通行所必要，而非僅為通行之便利或省時；其次，於公眾通行之初，土地所有權人並無阻止之情事；其三，須經歷之年代久遠而未曾中斷，所謂年代久遠雖不必限定其期間，但仍應以時日長久，一般人無復記憶其確實之起始，僅能知其梗概（例如始於日據時期、八七水災等）為必要。至於依建築法規及民法等之規定，提供土地作為公眾通行之道路，與因時效而形成之既成道路不同，非本件解釋所指之公用地役關係，乃屬當然。私有土地因符合前開要件而存在公用地役關係時，有關機關自應依據法律辦理徵收，並斟酌國家財政狀況給予相當補償。」因此可知「公用地役權」應限於既成道路符合一定嚴格要件者，始能成立，並非漫無限制甚明。
(六)查本件系爭土地並非因時效而形成之既成道路，亦非屬不特定之公眾通行所必要，而僅為休閒之便利場所，換言之，尚欠缺公用地役之必要性，顯然不符合前開「公用地役權」之要件。況且本件並非請求收回土地或請求徵收之行政訴訟，被告濫引「公用地役權」置辯，實無可取。
二、又按人民遭受政府機關侵害財產權，實已同時發生公法上（行政行為不當）與私法上（侵權行為、不當得利）之併存效果，理應有公法救濟途徑與私法救濟途徑併存。茲人民循公法救濟途徑已經堵絕無望，已如上述，因此，受害人無不期盼此種違反人權法治現象，司法機關（民事各級法院）能予以糾正，即基於憲法第十五條保障人民財產權之立法本旨，不以狹義解釋而排除人民私法上之保障，允許人民依民事訴訟程序尋求救濟，如此始能遏止行政機關違法濫權，而符合民主法治之憲政精神。
三、依上述司法院釋字第四○○號解釋，被告在辦理徵收前仍有給予相當補償之法定義務，其違背法定義務而減少（相當於補償地價或相當於租金）之費用支出，應屬違法取得之不當利益，因而致原告受有相當於補償地價利息或相當於租金之損失，彰彰明甚。至於被告占用系爭土地不符「公用地役權」之要件，已如前述；退而言之，縱認其有「公用地役權」存在，但查「公用地役權」迄無立法明文，仍不屬「法律上原因」，故被告仍不能免除返還不當得利之義務。
四、被告闢建公園即有占用系爭土地之事實：
(一)依據基隆市政府網頁顯示，建設局公用事業課主要業務包括下列各項：(１)都市計劃公園用地徵收、闢建開發。(２)公園公共設施工程設計、施工監督。(３)公園綠地管理維護。
(二)查被告已自認在系爭土地上施工鋪設地磚並興建花圃欄杆，足見被告將系爭土地闢建為公園，並且占有管理維護之事證昭然。即使基隆市政府建設局公用事業課形同虛設，也不得以其怠忽職守之行為而否認有管理維護公園之責，故被告所辯：「被告於鋪設後並未管領占有該空地，多年來亦未對該空地有任何維護、清潔之經費或人力支出，足見被告並未占有土地」云云，顯屬卸責之詞，應無可取。
(三)至於被告所辯：「花圃應係由大佛禪院占有中，被告從未接受他人捐贈石獅基座、涼亭等地上物」云云，顯然與其在前案訴訟中函復法院之說詞不符，應無可採。退步言之，若被告已知且放任其他私人非法占用公園內之設施，迄今多年不予制止或拆除其違建，顯然涉有公務員圖利他人之刑責，豈可以此違法事由置辯？
五、系爭土地雖為公園預定地，但在徵收前，依據「都市計畫公共設施保留地臨時建築使用辦法」第四條之規定，土地權利人仍得為左列建築使用：
(一)臨時建築權利人之自用住宅。
(二)菇寮、花棚、養魚池及其他供農業使用之建築物。
(三)小型游泳池、運動設施及其他供社區遊憩使用之建築物。
(四)幼稚園、托兒所、簡易汽車駕駛訓練場。
(五)臨時攤販集中場。
(六)停車場及其他交通服務設施使用之建築物。
(七)其他依都市計畫法第五十一條規定得使用之建築物。
六、被告未經徵收系爭土地，即逕行闢建為公園之行為，顯然妨礙原告之使用收益無疑，因此原告請求被告給付「可能獲得相當於租金之利益」，此為社會通常之觀念（參見最高法院六十一年臺上字第一六九五號判例），於法並非無據。
七、行政機關藉「公用地役權」之名目，違憲違法侵害人民財產權之事例極多，而大法官會議之解釋對於行政機關又無強制效力（似僅供參考而已），至於行政法院向來均堵絕人民救濟途徑，唯有近年來民事法院漸能察覺「公用地役權」過於浮濫之弊害，在審判實務上已趨於嚴格限制其要件，並准許人民依民事訴訟程序請求損害賠償與不當得利。茲列陳有關「公用地役權」之案例如下，以供參考：
(一)最高法院九十年度臺上字第一六二四號判決主文「駁回上訴人臺中縣豐原市公所之上訴」，其判決理由明載：「末按既成道路符合一定要件而成立公用地役關係，致所有權人對土地已無從自由使用收益，形成因公益而特別犧牲其財產上之利益，國家尚且應依法律規定辦理徵收給予補償，業經司法院大法官會議釋字第四○○號解釋在案。則系爭坐落臺中縣豐原市○○段第二四之二地號土地並非既成道路，且上訴人亦未依法辦理徵收補償，為原審所合法確定之事實，準此，上訴人並無在系爭土地上舖設柏油路面及碎石路面之權限，被上訴人依民法第七百六十七條規定請求上訴人除去並返還土地，而為上訴人敗訴之判決，並不違背法令。」。
(二)最高法院八十九年度臺上字第四○九號判決主文「駁回上訴人臺北縣板橋市公所之上訴」，其判決理由明載：「惟系爭土地係於六十二年十二月三日編為道路預定地，有臺北縣政府八十一年九月二十六日八一北府地四字第三三二六三五號函可按，上訴人既未予以闢設道路，足認尚非供不特定之公眾通行所必要，縱有於斯時起已由公眾通行之事實，亦僅為通行之便利或省時，且其並非經歷之年代久遠，一般人無復記憶其確實之起始，僅能知其梗概，其與既成道路之要件不合，自無成立公用地役權可言。上訴人雖另辯稱：地方政府在公用地役權之道路上舖設瀝青路面，所有權人有容忍之義務，且受益者為社會大眾，伊未受有不當利得，亦無侵權行為云云。」、「上訴人原辦理徵收既已失效，仍於未經徵收之被上訴人所有系爭土地上舖設柏油，闢為汽車行人公眾通行之道路，以供公眾通行，且拒不付土地所有人費用，致被上訴人不能為系爭土地之使用收益，自屬占用系爭土地而侵害被上訴人之所有權，因而上訴人受有未經徵收而使用系爭土地之利益，致被上訴人受有相當於系爭土地租金額之損害，至為明顯。系爭土地並非既成道路，無公用地役權存在，已如前述。果如上訴人所言，其可不需以徵收補償方式，永久占用他人土地使用，且不支付任何費用，豈為天下事理之平？又闢建道路係政府職責所在，故土地法第二百零八條明定：國家因交通事業之需要，得依本法之規定徵收私有土地。如依上訴人所言，可假公用地役權之名舖設道路，且所有權人有容忍之義務（一容忍就永無休止），土地法又何必有此徵收規定？是政府使用私有土地，即應支付費用，乃天經地義，無待贅言。至於人民因政府之施政而受益，亦係政府施政之反射結果，何能謂受益者為社會大眾，上訴人並未得利？是上訴人所辯，顯無可取。」、「被上訴人既不能領取地價補償費，又不能收回系爭土地使用，被上訴人主張其受有相當於系爭土地租金額之損害，自非無據。」、「認被上訴人請求按申報地價總額年息百分之五計算相當於租金之損害，核屬適當。」。
(三)最高法院八十八年度臺上字第二二一一號判決主文「駁回上訴人教育部之上訴，其餘部分發回高院」，其判決理由明載：「上訴人教育部則以：伊租用系爭土地之目的，係為自己專屬使用，非作為公眾通行之用；系爭土地於五十八年四月二十八日起劃為道路用地，且事實上已為公眾所使用、通行，則對造上訴人就系爭土地無法提供伊為「專屬」使用，伊無得排除其他人使用之事實上管領力，亦無法為支配占有，乃於八十年十二月二十六日以存證信函終止租賃關係，並將系爭土地交付返還對造上訴人，未再專屬占有，亦未以租賃之目的而為使用、收益，自無不當得利可言。系爭租賃契約終止後，縱伊通行於系爭土地，亦係系爭土地已有公用地役權存在，土地所有人不得違反供公眾通行之目的而為使用收益，伊之通行，係基於公用地役權享有在行政法上之反射利益，伊非無法律上原因受有利益，致對造上訴人受有損害等語，資為抗辯。」、「教育部於租賃關係終止後，未交還租賃物而仍繼續占用系爭土地通行，其無法律上之原因，本應支付代價而未給付，自可獲得相當於租金之利益。」。
(四)臺灣高等法院九十一年度抗字第八九八號裁定主文「原裁定廢棄」，其裁定理由明載：「抗告意旨略以：相對人於抗告人所有之土地下數次挖埋管線，依自來水法第五十二條、第五十三條及電信法第二十三條規定，本應事先通知土地所有人同意，以保護所有權人依民法第七百六十五條及第七百七十三條所享有所有權能及範圍。本件實際埋設管線者係相對人自來水股份有限公司、中華電信股份有限公司所為，相對人桃園縣龍潭鄉公所核准埋設，屬侵權行為，對於抗告人所受損害，應予補償；抗告人先父前曾以同一事實提起行政訴訟，已遭行政法院認『縱原告因而受有損害，亦屬得否依國家賠償法或其他民事法律請求損害賠償之問題』，判決敗訴確定，現原審又認應屬公法事件，其無審判權，致抗告人不知身處何地，原裁定顯有違誤，請予廢棄發回等語。」。
肆、證據：
一、提出下列文件為證：
(一)系爭土地之登記謄本一件。
(二)本院九十一年度訴字第二三號判決影本一件。
(三)基隆市政府（九一）基府建用字第○三七七八一號函影本一件。
(四)基隆市政府八八基府建用字第○七二六五四號函影本一件。
(五)訴外人楊張愛月與基隆市政府簽訂之「臺灣省省有基地租賃契約」影本一件。
(六)最高法院六十一年臺上字第一六九五號判例要旨（網路列印者）一件。
(七)最高法院九十年度臺上字第一六二四號判決（網路列印者）一件。
(八)最高法院八十九年度臺上字第四○九號判決（網路列印者）一件。
(九)最高法院八十八年度臺上字第二二一一號判決（網路列印者）一件。
(十)臺灣高等法院九十一年度抗字第八九八號裁定（網路列印者）一件。
二、提出系爭土地上各地上物之複丈成果圖影本一件。
乙、被告方面：
壹、聲明：
一、駁回原告之訴。
二、訴訟費用由原告負擔。
貳、陳述：
一、附圖編號Ａ、Ｆ部分之空地與編號Ｄ部分之花圃雖為被告興建，惟被告於系爭土地上舖設之地磚等物早已因附合而由原告取得所有權，且被告實際上亦未使用或管理系爭土地，並無占有之事實：
(一)附圖編號Ａ部分之空地上鋪設之地磚，雖係被告於三十幾年前所施設，惟被告於鋪設後並未管領占有該空地，多年來亦未對該空地有任何維護、清潔之經費或人力支出，足見被告並未占有該部分土地。
(二)附圖編號Ｆ部分空地上之遊樂設施，並非被告所設，被告亦未占有該部分土地。
(三)附圖編號Ｄ部分之花圃，被告僅興建花圃之欄杆，花圃內之花草則係由大佛禪院自行栽種、養護，足見編號Ｄ部分之花圃應係由大佛禪院占有中，而非被告占有。
(四)被告亦未在Ｆ部分之空地設有任何圍籬，不特定之公眾均得自由出入，故被告並未占有系爭土地，原告指被告為占有系爭土地而享有相當於租用土地之利益，並無理由。況「動產因附合而為不動產之重要成分者，不動產所有人取得動產所有權。」民法第八百十一條定有明文。故被告多年前於空地上舖設之地磚，早已因附合而由土地所有權人即原告取得所有權，顯然被告並無占有之事實，原告請求被告返還無權占有之不當得利，並無理由。
二、被告並未接受附圖編號Ｂ部分之石獅基座與編號Ｅ之涼亭等地上物之捐贈：
(一)附圖編號Ｂ部分之石獅基座，係七十二年間由訴外人萬能電鍍工廠有限公司、金利行陳明煌、陳金里等人捐贈，編號Ｅ部分之涼亭，則係八十四年七月七日由仁愛國際獅子會捐贈，均非被告所興建，被告亦從未接受萬能電鍍工廠有限公司、金利行陳明煌、陳金里等人及仁愛國際獅子會捐贈上開地上物。原告雖稱被告於（九一）基府建用字第○三七七八一號函承認接受捐贈石獅、涼亭等事實云云，惟細繹被告「九十一年四月三十日（九一）基府建用字第○三七七八一號函」及所附九十一年四月十六日「基隆市○○區○○段五小段二五之六五地號地上物之權屬會勘紀錄」之記載，不過係陳述上開石獅基座及涼亭之興建由來，並未承認接受編號Ｂ部分之石獅基座與編號Ｅ部分之涼亭等物之捐贈，原告指被告承認接受石獅基座與涼亭等之捐贈乙節，並非事實。
(二)訴外人陳明煌於本院九十一年度訴字第二三號案件中曾證稱：「我是萬能電鍍工廠的負責人，石獅連同基座都是我出資興建的，我沒有特別說要捐贈給何人，：：：。」等語，顯然被告並未同意接受石獅基座之捐贈。雖然石獅基座之興建者陳明煌主觀上認為該石獅基座之興建有助基隆市之觀光需要，而有意將石獅及基座捐給全體市民及基隆市政府，惟此僅屬存在於陳明煌個人之主觀意識，被告從未同意接受其捐贈。又上開判決僅係認定大佛禪院未占有石獅基座部分之土地，並未於該判決認定石獅基座係屬被告所有或占有中，本件自不受前判決理由之拘束。
(三)被告既從未接受過附圖編號Ｂ部分之石獅基座與附圖編號Ｅ部分之涼亭等物之捐贈，上開地上物顯非被告所有或占有管領中，原告主張被告無權占有其土地而應返還相當於租金之不當得利云云，顯然無理由。
三、退步言之，即使認定被告占有系爭土地，惟系爭土地已有「公用地役權」存在，被告並非無權占有，即非無法律上之原因而占有系爭土地，自不構成不當得利：
(一)依司法院大法官審理案件法第四條規定，大法官對於法律或命令有無牴觸憲法之問題有解釋之權限，而司法院大法官會議釋字第四○○號解釋理由書就公用地役關係業已闡明：「公用地役關係乃私有土地而具有公共用物性質之法律關係，與民法上地役權之概念有間，久為我國法制所承認（參照本院釋字第二五五號解釋、行政法院四十五年判字第八號及六十一年判字第四三五號判例）。」故依上開大法官會議作成之解釋，亦認公用地役關係並無違背憲法或法律之處，原告指：公用地役權如何係戒嚴時期行政法院不依法律而自行創設之物權、如何違背憲法、中央法規標準法第五條第二款、民法第七百五十七條云云，實無理由。
(二)公用地役關係雖常適用在以供公眾通行多年之既成道路，惟並不以既成道路為唯一適用之標的，凡私有土地而具有公共用物之性質者，均得成立公用地役關係，此觀司法院釋字第四○○號解釋對於公用地役關係之定義自明。原告稱：「系爭土地並非因時效而形成之既成道路，亦非屬不特定之公眾通行所必要，而僅為休閑之便利場所」，認為不符合公用地役權之要件云云，應屬誤解。
(三)公用地役關係之成立並非僅存在既成道路，已如前述，則參酌司法院釋字第四○○號解釋理由書對於既成道路成立公用地役關係之三要件，系爭土地應已符合：(一)係供不特定公眾休閑使用，(二)於闢建為公園之始，原土地所有權人即原告之父親並無阻止之情事，(三)系爭土地闢建為公園之年代久遠而未曾中斷等成立公用地役關係之要件，故系爭土地應成立公用地役關係，殆無可疑。
(四)又司法院大法官釋字第四四○號解釋所謂之「合理補償」，於上開解釋文亦指明須依釋字第四○○號解釋及都市計畫法第四十八條規定辦理徵收或購買，故系爭土地即使如原告所言闢建為公園廣場多年，以致原告對土地無從自由使用收益，而形成因公益而特別犧牲，惟該「補償」亦應係公法上之徵收補償，原告自不得循民事法律程序請求。
(五)按「上訴人對系爭土地既已無法使用收益，形成因公益而特別犧牲其財產上之利益，依同一解釋（司法院大法官會議第四○○號解釋），被上訴人自應依法律之規定辦理徵收，給予補償，不得僅因既成道路有公用地役關係而以命令規定繼續使用，毋庸同時徵收補償，與平等原則相違。惟何時徵收？補償額若干？乃行政爭訟問題，自非本件民事訴訟法應審究之範圍。系爭土地既已成立公用地役關係，而為公眾通行使用，被上訴人即非無法律上之原因占有系爭土地，自不構成不當得利，從而上訴人本於不當得利之法律關係，訴請被上訴人賠償其損害，尚屬無據，不應准許。」最高法院八十八年度臺上字第一六八三號判決闡釋甚明。又「惟既成道路之使用既係公法上之公用地役關係，其補償關係自屬公法上之權利義務，此公用地役關係存續時，於此公用目的範圍內，要無私法上不當得利之問題。」最高法院八十八年度臺上字第三四七九號判決亦足參照。依司法院大法官會議釋字第四○○號解釋，對於成立公用地役關係之土地所有權人，「國家應依法律之規定辦理徵收給予補償」，故前開解釋文所指之「補償」乃公法上之徵收補償，並非民事訴訟所應審究之範疇。且如認系爭土地成立公用地役關係，則參照上開最高法院判決意旨，即非無法律上之原因占有系爭土地，自不構成不當得利，原告辯稱：公用地役權迄無立法明文，仍不屬「法律上原因」，故被告不能免除返還不當得利之義務云云，於法實有未洽。
(六)被告並未在空地上設有任何圍籬，不特定之公眾均得自由出入，且原告所有之系爭土地係屬公園預定地，原告亦自承：系爭土地闢建為公園廣場多年云云，顯然已具有公用地役關係，則被告並非無權占有，原告主張被告無權占有，應給付相當於租金之不當得利，洵屬無據。
四、原告雖提出乙份「臺灣省省有基地租賃契約」，主張：比照被告出租公有地之租金比例，計算相當於租金之不當得利云云，惟上開租賃之基地係屬「建」地，且位處「商業區」，具有相當之經濟效益，然原告所有之系爭二五之五六地號土地乃屬「公園預定地」，自不能與前開商業區之建地等同視之，故退步言之，即使原告請求為有理由，然原告請求比照前開建地租賃以每年當期申報地價年息百分之五之比例計算不當得利之數額，亦屬過高。
五、原告援引最高法院九十年度臺上字第一六二四號判決、八十九年度臺上字第四○九號判決及八十八年度臺上字第二二一一號判決等案，主張審判實務上對於成立公用地役關係仍准許人民依民事訴訟程序請求損害賠償或不當得利云云，實屬引據失當，不足參考。至於原告所引之臺灣高等法院九十一年度抗字第八九八號裁定內容，乃抗告人之抗告意旨，並非法院所表示之法律見解，對於本件有關公用地役關係之爭執並無任何參考之價值。
六、不同意原告為訴之追加（即原告追加請求被告應將附圖Ｂ、Ｄ、Ｅ部分之地上物拆除後，將土地交還原告部分之訴）。
參：證據：提出下列文件為證。
一、最高法院八十八年度臺上字第一六八三號判決（網路列印者）一件。
二、最高法院八十八年度臺上字第三四七九號判決（網路列印者）一件。
丙、本院依職權勘驗系爭土地被占用之情形，並調閱本院九十一年度訴字第二三號原告與財團法人臺灣省基隆市大佛禪院請求拆除地上物返還土地之卷宗。
理 由
一、本件原告起訴時，係請求「被告應給付原告一百十一萬六千九百四十元及自起訴狀繕本送達被告之翌日起至清償日止按年息百分之五計算之利息」（第一項）及「被告應就坐落基隆市○○區○○段五小段二五之六五號土地中如附圖Ａ、Ｂ、
Ｄ、Ｅ、Ｆ部分面積共計一一六三．四八平方公尺，按每年當期申報地價總價年息百分之五計算之金額，於每年七月一日給付原告」（第二項），嗣於九十二年一月二十八日言詞辯論時，撤回起訴狀中訴之聲明第二項部分，最後又於九十二年九月九日言詞辯論時，追加請求「被告應將坐落基隆市○○區○○段五小段二五之六五號土地上如附圖Ｂ、Ｄ、Ｅ部分之地上物（面積共計一四八．一五平方公尺）拆除後，將土地交還原告」，雖被告表示不同意原告為訴之追加，惟原告兩項請求之基礎事實同一（均本於所有權人之地位，一請求被告返還不當得利，另一請求被告拆物還地而已），依民事訴訟法第二百五十五條第一項第二款之規定，原告為訴之追加，不須得被告之同意；被告之抗辯為不可採，本院仍應就原告追加之訴為判決，先予敘明。
二、原告主張：系爭土地為其所有，被告無權占用其中如附圖Ａ、Ｂ、Ｄ、Ｅ、Ｆ部分（面積共計一一六三．五八平方公尺），闢建為公園，被告前於本院九十一年度訴字第二三號民事訴訟事件中，曾函復本院，承認在案，故本於所有權人之地位，請求被告返還最近五年相當於租金額之不當得利一百十一萬六千九百四十元及自起訴狀繕本送達被告之翌日起至清償日止按年息百分之五計算之利息，並依民法第七百六七條之規定，請求被告應將系爭土地上如附圖Ｂ、Ｄ、Ｅ部分之地上物（面積共計一四八．一五平方公尺）拆除後，將土地交還原告。
被告則以：(１)附圖編號Ａ、Ｆ部分之空地與編號Ｄ部分之花圃雖為被告興建，惟被告於系爭土地上舖設之地磚等物早已因附合而由原告取得所有權，且被告實際上亦未使用或管理系爭土地，並無占有之事實；(２)被告並未接受附圖編號Ｂ部分之石獅基座與編號Ｅ之涼亭等地上物之捐贈；(３)縱認被告確有占有系爭土地，惟系爭土地已有「公用地役權」存在，被告並非無權占有，即非「無法律上之原因」而占有系爭土地，不構成不當得利；(４)原告提出「臺灣省省有基地租賃契約」，主張：比照被告出租公有地之租金比例，計算相當於租金之不當得利之數額，亦屬過高等語，資為抗辯。
三、查原告主張：系爭土地為其所有之事實，業據提出系爭土地之登記謄本一件為證，經核屬實，且為被告所不爭，原告此部分之主張自堪信為真實。故被告如確有占用系爭土地，而無正當之權源，則被告占用系爭土地，即為無權占有，原告本於所有權人之地位，訴請被告將無權占用系爭土地之地上物拆除後，返還土地，及請求被告給付相當於租金額之損害金，即有理由，而此尚涉及本件被告對於系爭土地是否有所謂之「公用地役權」存在。
四、次查原告主張：被告無權占用系爭土地中如附圖Ａ、Ｂ、Ｄ、Ｅ、Ｆ部分，面積共計一一六三．四八平方公尺（實為一一六三．五八平方公尺，原告誤計為一一
六三．四八平方公尺），闢建為公園，被告前於本院九十一年度訴字第二三號民事訴訟事件中，曾函復本院，承認在案等事實，就被告有占用系爭土地中如附圖
Ａ、Ｂ、Ｄ、Ｅ、Ｆ土地之事實部分，亦據原告提出本院九十一年度訴字第二三號判決影本一件及基隆市政府（九一）基府建用字第○三七七八一號函影本一件為證，經核屬實，並經本院調取本院九十一年度訴字第二三號原告與財團法人臺灣省基隆市大佛禪院請求拆除地上物返還土地之卷宗，核閱屬實（被告之復函附於該案卷宗之第六一頁至第六三頁），被告於本件改口否認其有占用系爭土地，辯稱：附圖編號Ａ、Ｆ部分之空地與編號Ｄ部分之花圃雖為被告興建，惟被告於系爭土地上舖設之地磚等物早已因附合而由原告取得所有權，且被告實際上亦未使用或管理系爭土地，並無占有之事實；及被告並未接受附圖編號Ｂ部分之石獅基座與編號Ｅ之涼亭等地上物之捐贈云云，自不可信，原告此部分之主張同堪信為真實。至被告占用系爭土地Ａ、Ｂ、Ｄ、Ｅ、Ｆ部分究竟有何權源，未據被告具體明確主張，僅主張：被告占用系爭土地Ａ、Ｂ、Ｄ、Ｅ、Ｆ部分，闢建為公園，符合司法院釋字第四○○號解釋理由書對於「既成道路」成立公用地役關係之三要件，系爭土地已符合：(一)係供不特定公眾休閑使用，(二)於闢建為公園之始，原土地所有權人即原告之父親並無阻止之情事，(三)系爭土地闢建為公園之年代久遠而未曾中斷等要件，原告亦自承：系爭土地闢建為公園廣場多年，顯然已具有公用地役關係，故系爭土地應成立公用地役關係，殆無可疑云云，認系爭土地有「公用地役權」存在，被告並非無權占有，即非「無法律上之原因」而占有系爭土地，不構成不當得利等語。惟查：我國現行法律體系（尤其狹義公法即行政法體系）中並無「公用地役權」之立法存在，關於「公用地役權」之要件如何並不明確。縱認司法院釋字第四○○號解釋理由書對於「既成道路」成立公用地役關係之要件已經充分明確，即(一)為不特定之公眾通行所必要，(二)於公眾通行之初，土地所有權人並無阻止之情事，(三)須經歷之年代久遠而未曾中斷（所謂年代久遠，雖不必限定其期間，但仍應以時日長久，一般人無復記憶其確實之起始，僅能知其梗概為必要）；惟其前提必須為「既成道路」，始為該當。
本件系爭土地並非「既成道路」（被告亦未主張係「既成道路」），不能套用司法院釋字第四○○號解釋理由書對於「既成道路」成立公用地役關係之要件，強謂亦可成立「公用地役關係」，乃屬當然。又退步言之，縱認被告主張之「公用地役關係」可以成立，被告占用系爭土地是否即可變為非「無權占有」或非「無法律上之原因」，而不構成不當得利，亦非毫無可疑。基於憲法保障人民財產權之理念，勿寧應認為仍係「無權占有」及「無法律上之原因」，可構成不當得利，否則司法院釋字第四○○號解釋又何必指明「既成道路」符合一定要件而成立公用地役關係者，國家應依法律之規定辦理徵收，給予補償（參見最高法院院長吳啟賓先生著「憲法上人身自由與平等、工作、財產權、國家賠償保障規定之實踐」一文及其上課時之口述）？總之，本院認為系爭土地並非「既成道路」，不能成立所謂之「公用地役關係」，被告占用系爭土地仍是「無權占有」及「無法律上之原因」，可構成不當得利無疑，被告之抗辯並不可採。
五、被告既無權占用系爭土地Ａ、Ｂ、Ｄ、Ｅ、Ｆ部分，面積共一一六三．五八平方公尺（原告誤計為一一六三．四八平方公尺），如前所述，從而原告本於所有權人之地位，依民法第七百六十七條之規定，訴請被告將無權占用系爭土地Ｂ、Ｄ、Ｅ部分之地上物（面積共計一四八．一五平方公尺）拆除後，將土地交還原告，及請求被告給付最近五年內相當於租金額之損害金，為有理由，應予准許。至於相當於租金額之損害金之數額，經查系爭土地九十年七月之公告現值為每平方公尺一萬六千元，此有系爭土地登記謄本在卷可稽，而原告主張多年來每平方公尺僅三千八百元，已較低甚多，且原告主張按土地申報地價總價額之年息百分之五計算相當於租金之損害金，衡之系爭土地所在附近情況，亦屬相當，何況原告又少算面積（應為一一六三．五八平方公尺，原告誤計為一一六三．四八平方公尺，少算○．一平方公尺），故其請求之金額亦較少，本院認為均屬適當，應全數准許。
六、本件結論已明，兩造其餘之攻擊防禦方法及舉證，已與結論無關，故不再一一論究，併予敘明。
七、據上論結，本件原告之訴為有理由，依民事訴訟法第七十八條，判決如主文。中 華 民 國 九十二 年 十 月 七 日
民事庭法 官 林 金 發右為正本，係照原本作成。
如不服本判決，應於本判決送達後二十日內向本院提出上訴狀（並附繕本）及繳納上訴裁判費，上訴於臺灣高等法院。
中 華 民 國 九十二 年 十 月 七 日
法院書記官 溫 麗 燕