臺灣基隆地方法院民事判決 九十二年度訴字第一一號
原 告 甲○○訴訟代理人 蕭伍榮律師被 告 丙○○右原告與被告乙○間請求清償債務事件，本院判決如左：
主 文原告之訴及假執行之聲請均駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事 實
甲、原告方面：
一、聲明：
(一)被告乙○應給付被告丙○○新臺幣（下同）壹佰萬元整，由原告代位受領。
(二)願供擔保，求為以預供擔保為條件之假執行宣告。
(三)訴訟費用由被告負擔。
二、陳述：
(一)被告簽發兩張面額各為五十六萬元及四十萬元之本予原告，惟被告屆期並未清償，此有本票二張可證。又被告與乙○（此部分已另行裁定移送臺灣嘉義地方法院）於民國（下同）八十七年五月二十九日簽立「覺書」，載明渠二人共同投資購買嘉義縣○○鄉○○○段八八四之一地號土地，其中被告所投資之股份，經估價為二百二十三萬元整，被告同意自訂約日起將其所有權讓給乙○，惟乙○須清償被告所欠銀行貸款一百八十萬元及訴外人游晴龍、游秋菊各十萬元，餘款二十三萬元則須於八十九年五月二十九日償還原告，亦有「覺書」影本可稽。然乙○於將與被告合資所購買之上開土地逕登記伊指定之第三人即乃子游文福後，根本未依約清償被告之債務及交付清償後之餘款餘款予原告。故被告依「覺書」自可向乙○請求給付伊因投資購買土地經渠等究被告之股份所估價之二百二十三萬元。
(二)按債務人怠於行使其權利時，債權人因保全債權，得以自己名義，行使權利，民法第二百四十二條第一項前段定有明文。又「查債權人行使代位權，代位債務人起訴，向第三債務人求為財產上之給付時，因債務人之財產為債權人之共同擔保，故訴求所得應直接屬於債務人。除非債權人同時行使自己之請求權，併列（或追加）債務人為共同被告（普通共同訴訟），否則僅能請求第三債務人向債務人為給付，而由債權人代位受領而已。」（最高法院七十九年度台上字第五一九號民事判決要旨可資參照）。茲被告簽予原告之二張本票計一百萬元，迭經催討並未清償，被告復怠於向乙○請求給付二百二十三萬元，。原告遂以瑞芳郵局存證信函第二三九號催告被告對乙○行使權利，然被告猶置之不理，被告顯然怠於行使權利，至為明顯。故原告依賞揭民法第二百四十二條第一項前段規定及最高法院實務上之見解，提起本件訴訟，應屬正當有據。關於假執之聲請，原告並供擔保以代釋明之不足。
(三)被告與原告於民國（下同）八十七年三月十八日就臺北市○○區○○街○○號二樓房屋訂立買賣契約，有買賣契約書影本可證。被告因急需資金週轉，遂對原告佯稱已得其他共有人即被告乙○（已另移送臺灣嘉義地方法院）及訴外人游東山同意出賣上開房地，致原告陷於錯誤，而同意以總價五百零二萬元之價格買受之。原告並依約給付第一、二期款十六萬元及二十萬元，計三十六萬元。迨原告於八十七年三月二十七日應給付第三期款時，因被告未能依約準備乙○及游東山之印鑑證明等過戶資料，遂於八十七年四月一日夥同訴外人廖天生至受委託辦地過戶事宜之賴世南代書處，持續向原告佯稱有關過戶資料均備妥，俟廖天生載伊拿取即可，而要求原告先行給付第三期款中之二十萬元，餘四十六萬元待取得過戶資料再給付，致原告陷於錯誤，繼續給付第三期款中之二十萬元，計詐得五十六萬元。嗣被告終究未能取得乙○及游東山之同意而交付過戶相關資料，經原告以存證信函催告乙○及游東山二人，發現被告所為上情後，乃與被告解除買賣契約，被告除開立面額五十六萬元之本票做為解除契約返還買賣價金之憑據外，另同意簽發面額四十四萬元之本票做為因可歸責於伊之事由而解除契約致造成原告因本件買賣而負擔之代書費、仲介費及原告之預期利益損失之補償。，
(四)
(五)
(六)
三、證據：提出下列文件為證。
(一)丙○○所簽發之本票影本二張。
(二)乙○及丙○○於八十七年五月二十九日所立之「覺書」影本一件。(三○○○鄉○○○段八八四之一地號土地謄本一件。
(四)原告於九十一年十一月一日致被告之瑞芳郵局第二三九號存證信函及掛號收據影本各一件。
(五)最高法院七十九年度台上字第五一九號判決要旨一件。
(六)原告與被告於八十七年三月十八日所簽訂之不動產買賣契約書影本一件。
(七)本院八十七年度易字第七八○號刑事判決正本之影印本一件。
乙、被告方面：本件未經言詞辯論，被告方面無事實可記。
理 由
一、按「原告之訴，依其所述之事實，在法律上顯無理由者，法院得不經言詞辯論，逕以判決駁回之。」，民事訴訟法第二百四十九條第二項定有明文。
二、本件原告主張：渠與被告係於八十九年十二月二十九日（實為八十八年十二月二十九日）在大陸辦理結婚手續，並於九十年二月二十日（實為八十九年五月十一日）在臺灣辦妥結婚登記，即兩造為夫妻之事實，業據提出戶籍謄本一件為證，經核：除結婚日期及在我國辦妥結婚登記之日期與原告所述不符外，餘與原告所述相符，原告此部分之主張堪以信為真實。
三、至原告主張：被告「惡意遺棄原告在繼續狀態中」之事實，係指「經原告向境管局（即內政部警政署入出境管理局）聲請被告之入臺證（即中華民國臺灣地區旅行證）未獲核准，致被告無法來臺履行同居」云云，惟並未舉證以實其說，已難信為真實。退萬步言，縱原告所述為真（即被告無法來臺履行同居，係因原告向內政部警政署入出境管理局聲請被告之中華民國臺灣地區旅行證未獲核准），然該等事實，或為原告未依法聲請，或原告根本未向內政部警政署入出境管理局聲請，或有其他之事由，致未獲主管機關核准，惟不論如何，被告所以不能入境來臺與原告履行同居義務，乃係受法令所限制，有正當之理由，究與民法第一千零五十五條第一項第五款所定「夫妻之一方以惡意遺棄他方在繼續狀態中」之要件不符，根本不能認為係被告「以惡意遺棄原告在繼續狀態中」，茲原告以之為由，提起本件訴訟，請求判決准渠與被告離婚，依其所訴之事實，在法律上顯無理由，爰不經言詞辯論，逕以判決駁回之。
四、又原告既係與大陸地區人民結婚（即兩岸人民通婚或跨國通婚），則格於法令之限制，被告有可能無法入境來臺共營婚姻生活，應為原告於結婚時所明知；故於被告無法入境來臺共營婚姻生活時，原告即須前往大陸地區與被告共營婚姻生活，亦應為原告於結婚時所應預慮之事。今被告既無法入境來臺與原告共營婚姻生活，則原告即應前往大陸地區與被告共營婚姻生活。惟不論如何，原告究不得以被告無法入境來臺共營婚姻生活，即謂被告「已違夫妻應負履行同居義務」，並認被告顯係惡意遺棄原告在繼續狀中，而訴請判決離婚，併予敘明。
五、據上論結，本件原告之訴顯無理由，依民事訴訟法第二百四十九條第二項、第七十八條，判決如主文。
中 華 民 國 九十二 年 五 月 三十 日~B民事庭法 官 林 金 發右為正本，係照原本作成。
如不服本判決，應於判決送達後二十日內向本院提出上訴狀（應附繕本）及繳納上訴裁判費新臺幣二百七十元，上訴於臺灣高等法院。
中 華 民 國 九十二 年 五 月 三十 日~B 法院書記官 溫 麗 燕