臺灣基隆地方法院民事判決 九十二年度訴字第一六五號
原 告 乙○○被 告 甲○○○訴訟代理人 孫銘豫律師複 代理人 唐達興律師右當事人間分配表異議之訴事件，本院判決如左：
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事 實
甲、原告方面：
一、聲明：鈞院九十一年度執字第四九三七號拍賣抵押物強制執行事件（下稱系爭執行事件），就被告所分配新台幣（下同）二百三十七萬六千三百二十九元之債權額及執行費一萬零五百元，應予剔除後，再分配予原告。
二、陳述：㈠被告於系爭強制執行事件提出參與分配之一百五十萬元抵押債權，係被告前於民
國八十二年二月十八日向訴外人簡金龍購買坐落基隆市○○區○○段七、八地號，面積分別為五九四．○七、三一八．八二平方公尺土地（即系爭執行事件拍定土地，下稱系爭土地）所支付之價金，嗣為擔保被告所支付之一百五十萬元價金將來確實可獲得訴外人簡金龍依約移轉土地所有權登記，雙方乃於八十二年五月二十一日以系爭土地設定一百五十萬元之抵押權（下稱系爭抵押權）予被告。惟被告與訴外人簡金龍間之土地所有權移轉訴訟已判決訴外人簡金龍應將系爭土地所有權移轉登記予被告確定在案，則該一百五十萬元顯已成為移轉土地之對價，亦即訴外人簡金龍與被告間之債權債務關係已告結束，從屬於該債權債務關係之抵押債權已不存在，僅剩土地移轉登記程序之履行，被告實無債權聲明參與分配，其債權不應列入分配表。至於系爭土地雖已遭拍定，然僅係訴外人簡金龍給付不能情事，為另一種法律關係，被告應另向訴外人請求民事賠償，而非於本事件聲明參與分配。
㈡對被告抗辯所為之陳述：
⒈被告稱其已提出他項權利證明書、抵押權設定契約書及抵押權證明等擔保物權證
明文件，自得聲明參與分配云云，然僅提出上述文件，尚不足以證明其「實質債權」存在。
⒉原告於起訴狀內僅係引述不動產買賣契約及被告庭訊內容，並非自認系爭抵押權
是在擔保被告將來可確實獲得訴外人簡金龍依約移轉土地所有權登記，因系爭抵押權設定契約書僅記載擔保權利總金額為「一百五十萬元整」，並未特別載明所擔保者為何，原告自無從得知系爭抵押權實際擔保之債權，究係指一百五十萬元價金或擔保將來土地所有權移轉登記。況依抵押權設定契約書內容觀之，本件僅係單純之一般金錢抵押權設定，非被告所謂系爭抵押權係在擔保將來可確實獲得訴外人簡金龍依約移轉土地所有權登記。
⒊被告主張系爭抵押權是在擔保將來可確實獲得訴外人簡金龍依約移轉土地所有權
登記，惟被告與訴外人簡金龍之抵押權設定契約書並未約定就將來發生之債權為擔保，易言之，系爭抵押權設定時，債權並未存在，即無抵押權成立可言，亦不能因有系爭抵權設定登記之事實，而推定系爭債權存在。進一步言，縱認系爭抵押權係擔保債務契約之履行，被告亦需證明其於提出本件參與分配時，訴外人簡金龍已有違約情事，始有擔保債權之發生。惟被告自始未提出有催告訴外人簡金龍履約、簡金龍拒絕履約或被告已向簡金龍解除系爭買賣契約之情事，是訴外人簡金龍並無違約情事，自難據此認已有擔保債權發生。
⒋又系爭抵押權之擔保範圍僅限於出賣人訴外人簡金龍履行義務之擔保，除訴外人
簡金龍與被告間因買賣關係所由生之債權外，其他非在擔保債權之範圍內，自非抵押權效力所及。系爭土地經原告聲請拍賣而遭拍定，訴外人致簡金龍給付不能，係原告依法行使權利，並非訴外人簡金龍上開義務不履行，是本件抵押債權根本無從發生，更無抵押債權實行之可言。且強制執行法第三十四條第二項所規定得以參與分配之債權應指附期限或未屆清償期者而言，而被告之抵押債權係附停止條件之債權，條件未成就則債權無從發生，亦無從確定其額數，更影響抵押權之成立，聲明參與分配並非當然確定抵押債權存在，被告執為抵押債權存在之論據，並無理由。
⒌又系爭抵押權設定之權利存續期間係自八十二年五月十七日至八十九年五月十六
日止，而系爭土地遭拍定係九十二年間之事，已逾擔保存續期間，而訴外人簡金龍於該權利存續期間內，並無給付不能或不能履行土地所有權移轉登記情事，被告據此認已有擔保債權發生，顯不足採。
三、證據：提出不動產買賣契約書、本院民事庭九十年度訴字第三五九號言詞辯論筆錄、本院九十年訴字第三五九號民事判決、台灣高等法院九十一年上字第三九一號判決、最高法院九十一年台上字第二三四二號裁定節錄、系爭抵押權設定契約書各一件（以上均為影本）。
乙、被告方面：
一、聲明：駁回原告之訴。
二、陳述：㈠被告已依強制執行法第三十四條第二項規定，提出被告與訴外人簡金龍設定一百
五十萬元抵押權之他項權利證明書、抵押權設定契約書及抵押債權證明等文件於執行法院，自得聲明參與分配。
㈡系爭抵押權所擔保者係訴外人簡金龍應將系爭土地所有權予被告，而簡金龍迄未
履行系爭抵押權所擔保之移轉登記義務，亦不可能履行前開義務，已為原告自認，訴外人簡金龍既未履行此土地移轉登記義務，被告與其之契約關係自未結束，抵押債權仍應存在。原告一方面主張訴外人簡金龍未履行土地移轉登記義務，另一方面又認被告與簡金龍之契約關係已結束云云，其主張前後不一、相互矛盾。㈢擔保物權的目的在確保債務之清償，即債權之滿足。系爭抵押權所擔保者為「被
告所支付之一百五十萬元價金將來確實可獲得簡金龍依約移轉土地所有權登記」等事實，原告已於起訴狀中自認。是本件抵押權係擔保簡金龍履行「移轉土地登記」之債務，如未履行即應返還價金一百五十萬元，與其是否為移轉土地之對價無關，只要被告未取得系爭土地之所有權登記，被告之債權即未獲得滿足。原告主張被告取得所有權移轉登記之勝訴判決，系爭一百五十萬元價金已成為移轉土地之對價，被告債權已獲滿足而抵押權已不存在云云，顯無可取。
㈣本件被告固取得簡金龍應移轉本拍定土地所有權之勝訴判決，惟該判決僅係給付
判決，被告持該判決向地政機關辦理登記時，因可歸責於債務人簡金龍之事由（在被告買受本拍定土地後擅自將系爭土地設定抵押權予原告，並遭原告聲請拍賣土地）使土地無法辦理過戶登記而給付不能。被告既無法取得本拍定土地之所有權，亦無法排除原告對系爭土地之強制執行，是被告之抵押債權已無實現之可能，被告自得實行抵押權參與分配，原告之主張顯無理由。
丙、本院依職權調取系爭執行事件全卷。理 由
一、原告主張：被告於系爭強制執行事件提出參與分配之系爭抵押債權，係被告前於八十二年二月十八日向訴外人簡金龍購買系爭土地所支付之價金，嗣為擔保被告所支付之一百五十萬元價金將來確實可獲得訴外人簡金龍依約移轉土地所有權登記予被告，訴外人簡金龍乃於八十二年五月二十一日以系爭土地設定一百五十萬元之抵押權予被告。若系爭抵押權所擔保之債權係指一百五十萬元價金，因被告與訴外人簡金龍間之土地所有權移轉訴訟已經法院判決訴外人簡金龍應將系爭土地所有權移轉登記予被告確定在案，則該一百五十萬元顯已成為移轉土地之對價，從屬於該債權債務關係之抵押債權已不存在，僅剩土地移轉登記程序之履行，被告實無債權聲明參與分配，其債權不應列入分配表。至於系爭土地雖已遭拍定，然僅係訴外人簡金龍給付不能情事，為另一種法律關係，被告應另向訴外人請求民事賠償，而非於本事件聲明參與分配。縱認系爭抵押權所擔保之債權係在將來可確實獲得訴外人簡金龍依約移轉土地所有權登記，因擔保之債權尚未發生，系爭抵押權亦不成立等情，依強制執行法第四十一條第一項規定提起本件分配表異議之訴，求為判決系爭執行事件，就被告所分配二百三十七萬六千三百二十九元之債權額及執行費一萬零五百元，應予剔除後，再分配予原告。
二、被告則以：系爭抵押權係擔保訴外人簡金龍履行「移轉土地登記」之債務，而訴外人簡金龍迄未履行系爭土地移轉登記義務，且系爭土地亦已遭拍定而陷於給付不能，是被告之抵押債權已無實現之可能，被告自得實行抵押權參與分配。至被告雖取得簡金龍應移轉系爭土地所有權之勝訴判決，惟該判決僅係給付判決，非形成判決，被告持該判決向地政機關辦理登記時，系爭土地業因可歸責於訴外人簡金龍之事由致遭原告聲請拍賣而無法辦理過戶登記，故系爭抵押債權並未因法院判決而獲得滿足，被告實行抵押權參與分配，自屬有據等語，資為抗辯。
三、查原告於九十一年八月九日以拍賣抵押物裁定為執行名義，向法院聲請強制執行訴外人簡金龍所有之系爭土地，並於九十一年九月二日查封系爭土地，嗣於九十二年一月二十八日由訴外人文素珍以八百八十八萬元標得系爭土地，被告則於九十二年二月二十一日以第一順位抵押權人地位聲明參與分配，並經執行法院於同年三月二十八日實行分配，被告分得執行費一萬零五百元，且以第一順位抵押權人地位分得二百三十七萬六千三百二十九元，原告則以第二順位抵押權人地位分得六百零五萬九千六百五十八元之事實，為兩造所不爭執，並經本院依職權調閱系爭執行事件卷核閱無訛，堪信為真實。
四、原告主張系爭抵押債權於被告聲明參與分配時已消滅或於設定抵押權時根本不存在，基於抵押權從屬性，系爭抵押權並不成立，被告自無權聲明參與分配等情，為被告所否認，並以前揭情詞作為抗辯。經查：
㈠抵押權以抵押物所擔保之債權依標的物之變價價值，優先受償為目的，故被擔保
債權通常為金錢債權，於不履行時得變為金錢債權（損害賠償）者，亦得為被擔保債權（史尚寬，物權法論，二四五頁參照），而系爭抵押權設定之目的在於擔保訴外人簡金龍履行其基於八十二年二月十八與被告間簽訂之系爭土地買賣契約，對被告所負移轉系爭土地登記義務，既為兩造所不爭執，則由抵押權係以確保債權之清償為目的以觀，系爭抵押權所擔保之債權乃「被告對訴外人簡金龍基於系爭土地買賣契約所生之土地移轉登記請求權」（參見民法第三百四十八條第一項）。原告嗣雖具狀否認上情，並改稱系爭抵押權所擔保之債權係被告已付之一百五十萬元價金等語，惟按當事人主張之事實，經他造於準備書狀內或言詞辯論時或在受命法官、受託法官前自認者，無庸舉證；自認之撤銷，除別有規定外，以自認人能證明與事實不符或經他造同意者，始得為之，民事訴訟法第二百七十九條第一項、第三項分別定有明文。又民事訴訟法第二百八十條第一項所定當事人對於他造主張之事實，於言詞辯論時不爭執者，視同自認，僅指對於他造主張之事實，消極的不表示其意見之情形而言，若已積極的表示不爭執，即係同法第二百七十九條第一項所定之自認，以後縱為爭執之陳述，亦與已經自認之效力無影響（最高法院五十二年台上字第一五二四號判例意旨參照）。本件原告於準備程序時已積極表示對於被告主張設定抵押權之目的不爭執，有本院九十二年五月八日準備程序筆錄可按，依前揭說明，即已生民事訴訟法第二百七十九條第一項所定自認之效力，被告就此事實即無庸舉證。原告嗣雖欲撤銷該自認，然此撤銷既未經被告同意，且原告並未提出證據證明前揭自認確與事實不符，自不容其以事後爭執之陳述推翻先前自認之效力。且參以被告與訴外人簡金龍於八十二年二月十八日簽訂之系爭土地買賣契約附註一所定「本土地屬地目旱地為因辦理過戶關係事先辦理設定登記」及被告已履行移轉系爭土地之對價即已支付一百五十萬元，而雙方係預期於被告取得自耕農身分後始履行系爭土地移轉登記義務（見卷附不動產買賣契約書）等情，可知當時係礙於法令上之限制（即八十九年一月二十六日總統令修正公布土地法三十條第一項規定：「私有農地所有權之移轉，其承受人以能自耕者為限」），訴外人簡金龍無法立即履行土地移轉登記之義務，而被告既已履行其交付約定價金之義務，為避免訴外人簡金龍於將來不能情形除去後可為給付時不為給付，乃設定系爭抵押權以擔保該土地移轉登記義務之履行，故系爭抵押權所擔保之債權係「被告對訴外人簡金龍基於系爭土地買賣契約所生之土地移轉登記請求權」，而此登記請求權不履行時所得變為金錢債權之損害賠償，即為行使系爭抵押權為優先受償之對象，先予敘明。
㈡原告主張前揭抵押債權業因法院判決訴外人簡金龍應移轉系爭土地所有權予被告
確定而消滅，固提出本院九十年度訴字第三五九號民事判決、台灣高等法院九十一年度上字第三九一號民事判決及最高法院九十一年度台上字第二三四二號判決節本為證。惟按民法第七百五十九條所謂因法院之判決，於登記前已取得不動產物權者，係指以該判決之宣告足生物權法上取得某不動產效果之力，恆有拘束第三人之必要，而對於當事人以外之一切第三人亦有效力者而言，惟形成判決始足當之，不包含其他判決在內。而命債務人辦理所有權移轉登記之確定判決，性質上既非形成判決，尚須債務人根據該確定判決辦畢所有權移轉登記後，始能取得所有權，自難謂債權人於該所有權移轉登記事件判決確定時，即取得系爭土地之所有權。嗣後債權人既迄未辦畢所有權移轉登記，則其尚未取得系爭土地之所有權，殊無疑義，有最高法院六十五年台上字第一七九七號判例可資參照。查系爭土地業於九十一年九月二日查封，並於九十二年一月二十八日拍賣完畢，已如前述，而前揭勝訴判決係於九十一年十一月二十一日經最高法院駁回上訴而確定，有最高法院九十一年台上字第二三四二號判決附於系爭執行事件卷可稽，則被告顯已無法持該勝訴判決辦理所有權移轉登記，且依前揭說明，被告亦無法依該判決宣告即取得系爭土地所有權，故原告主張系爭抵押債權業因法院判決確定而消滅，顯不足採。又被告於九十二年二月二十一日聲明參與分配時，系爭土地雖已經法院查封、拍賣完畢而使系爭抵押債權陷於給付不能之狀態，惟該給付不能係因訴外人簡金龍將系爭土地出賣予被告後，仍將系爭土地設定抵押權予原告，使原告聲請拍賣系爭土地而致，乃可歸責於訴外人簡金龍之事由之給付不能，則系爭抵押債權於此際即轉變為損害賠償之債（參見民法第二百二十六條），而此損害賠償之債，乃原債務之變形，本屬抵押權擔保之範圍，抵押權應為擔保此種損害賠償債務而存在，並不因此而消滅，被告自得以抵押權人之地位聲明參與分配，原告主張訴外人簡金龍給付不能，為另一種法律關係，被告應另向訴外人簡金龍請求民事賠償，而非於本事件聲明參與分配云云，亦不足採。
㈢原告復主張系爭抵押權所擔保係將來土地移轉登記義務之履行，顯見系爭抵押權
設定時該債權並不存在，故抵押權當然不成立等語。查訴外人簡金龍與被告間之系爭土地（農地）買賣契約，雖因當時私有農地所有權之承受者須具自耕農身分之法令而給付不能，惟因雙方有預期於不能情形除去後即被告取得自耕農身分後為始為給付（參卷附不動產買賣契約附註二），依民法第二百四十六條但書規定，系爭買賣契約仍有效之契約。是訴外人簡金龍對被告所負系爭土地移轉登記義務，係於系爭土地買賣契約簽立時即已發生，僅給付無確定期限而已，原告主張該債權於系爭抵押權設定時並不存在，故抵押權亦不成立，自不足採。況抵押權所擔保之債權，原可由契約當事人自行訂定，此觀民法第八百六十一條但書之規定自明。故契約當事人如訂定以將來可發生之債權為被擔保債權，自非法所不許，有最高法院四十七年台上字五三五號判例可資參照，是系爭抵押權所擔保者縱為將來債權，亦無礙於系爭抵押權之成立，原告據此主張系爭抵押權不成立，顯屬無據。
㈣按依法對於執行標的物有擔保物權或優先受償權之債權人，不問其債權已否屆清
償期，應提出其權利證明文件，聲明參與分配，強制執行法第三十四條第二項定有明文。本件被告係對系爭土地有第一順位抵押權之債權人，且該抵押權並無消滅或不成立之情事，已如前述，系爭抵押債權復未獲清償，且被告支出之執行費為一萬零五百元，一百五十萬元之抵押債權加計利息後應分配之金額為二百三十七萬六千三百二十九元，亦為原告所不爭執，被告並已提出系爭抵押權他項權利證明書、抵押權設定契約書及不動產買賣契約等權利證明文件，業經本院依職權調取系爭執行卷核閱無訛，則被告於系爭執行事件中以第一順位抵押權人地位聲明參與分配，並獲分配執行費一萬零五百元及二百三十七萬六千三百二十九元之債權額，自無不合。
五、從而，原告依強制執行法第四十一條第一項規定提起本件分配表異議之訴，求為判決系爭執行事件，就被告所分配二百三十七萬六千三百二十九元之債權額及執行費一萬零五百元，應予剔除後，再分配予原告，為無理由，應予駁回。
六、兩造其餘攻擊、防禦方法及舉證，核與本件判決結果不生影響，爰不予一一論述，附此敘明。
七、結論：原告之訴為無理由，依民事訴訟法第七十八條，判決如主文。中 華 民 國 九十二 年 六 月 二十七 日~B臺灣基隆地方法院民事庭~B審判長法官 李木貴~B法 官 林金發~B法 官 王美婷右為判決正本係照原本作成。
對於本件判決如有不服，應於收受送達後廿日內向本院提出上訴書狀，上訴於台灣高等法院，並按他造當事人之人數附具繕本。
中 華 民 國 九十二 年 六 月 三十 日~B書 記 官 周梅貞