臺灣基隆地方法院民事判決 九十二年度訴字第一八五號
原 告 季安營造工程有限公司法定代理人 甲○○訴訟代理人 林宇文律師複 代理人 侯傑中律師被 告 國立基隆高級中學法定代理人 乙○○訴訟代理人 丙○○
柯士斌律師葉民文律師右當事人間請求確認履約保證金債權存在事件，本院於民國九十二年十二月三日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事 實
甲、原告方面：
一、聲明：求為判決確認偉盛營造有限公司對被告新臺幣（下同）一百十二萬一千九百二十一元之履約保證金債權存在。
二、陳述：㈠訴外人偉盛營造有限公司（以下簡稱偉盛公司）積欠原告三百三十萬元，經原告
向本院聲請強制執行，就偉盛公司對被告之工程履約保證金返還債權核發扣押命令，由本院民事執行處核發執行命令禁止被告清償及偉盛公司收取或為其他處分，詎被告聲明異議，主張應發還偉盛公司之履約保證金為一百十二萬一千九百二十一元，但監造建築師來函要求因終止契約並擬辦理第三次招標，依政府採購法等之規定，要求增加修改設計監造相關費用計一百六十萬三千九百八十元，該費用應由偉盛公司負責，故無餘額可供原告聲請扣押，為此依強制執行法第一百二十條第二項之規定提起本件訴訟。
㈡查被告聲明異議時載明可發還偉盛公司之履約保證金為一百十二萬一千九百二十
一元，自屬偉盛公司對被告之債權，原告予以扣押，並無不合。被告雖稱監造建築師來函要求重新招標須增加設計監造相關費用一百六十萬三千九百八十元，然既尚未辦理第三次招標，上開費用並未支出，則履約保證金已經本院命令禁止被告處分，且增加修改設計監造，係屬另一工程，不在該履約保證金所擔保之範圍，況偉盛公司對被告所應負之債務不履行責任，應由已沒收之百分之七十五履約保證金中賠償，被告既已同意返還百分之二十五之履約保證金，自不得再主張抵銷。
㈢按機關應於招標文件中規定得不發還得標廠商所繳納之保證金及其孳息，或擔保
者應履行其擔保責任之事由，並敘明該項事由所涉及之違約責任，保證金之抵充範圍及擔保者之擔保責任，政府採購法第三十二條定有明文，足見不發還之保證金及其孳息所抵充之範圍應於招標文件中公告，依反面而言，可發還之保證金即不得抵充。又偉盛公司與被告間之「國立基隆高級中學體育館第二次新建工程」（以下簡稱系爭工程）契約第二十二條第二項固規定廠商有違約情事或無力完成工程時，得逕行動用保證金維持工程進行，但同條第三項亦規定「工程累積計價進度百分之二十五、五十、七十五時，發還相同比例之履約保證金，或依相同比例分段解除保證責任，則被告所得動用以維持工程進行之保證金限於未發還者，本件係被告已發還偉盛公司之履約保證金，自不在得逕行動用之範圍，亦與系爭工程契約第二十二條第四項第一款第八目因可歸責於廠商之事由，致終止或解除契約者，不予發還保證金及孳息之規定無關。
㈣另系爭工程契約第三十條第一項第二款固規定「乙方（即偉盛公司）逾規定期限
尚未開工，或開工後進度遲緩，其進度較預定進度落後百分之三十以上，經甲方（即被告）工程司以書面通知改進達三次以上，其落後情狀仍未能改善者。」，偉盛公司應負連帶賠償之責任，然被告既係抗辯因偉盛公司工程進度嚴重落後而終止契約，實際上僅須再辦理重新招標即可，何須增加修改設計監造，故重新招標而增加修改設計監造之費用，並非系爭工程契約之範圍，是否屬偉盛公司應負賠償責任之範圍，顯有疑問，且被告所謂有一百六十餘萬元之損害，未經被告提出明細並舉證證明金額，況在本院執行處核發扣押命令時，被告所主張增加費用之債權尚未發生，依民法第三百四十條「受債權扣押命令之第三債務人，於扣押後，始對其債權人取得債權者，不得以其所取得之債權與受扣押之債權為抵銷。」規定，被告不得以重新辦理招標及增加修改設計監造之費用與偉盛公司主張抵銷，復於收受扣押命令後始為抵銷之意思表示，被告主張抵銷，應無理由。
三、證據：提出本院九十二年三月二十一日基院政九十二執清字第一四四○號執行命令、被告聲明異議狀影本各一件。
乙、被告方面：
一、聲明：求為判決如主文第一項所示。
二、陳述：㈠按「甲方經認定乙方有違約情事或乙方無力完成本工程時，甲方得通知乙方並依
照保證條款，不另經任何法律或行政程序逕行動用或變賣乙方所繳納保證金或函請銀行、保險公司依照保證需要動用該項履約保證金，維持工程進行，乙方不得異議。」、「工程累積計價進度達百分之二十五、五十、七十五時，發還相同比例之履約保證金，或依相同比例分段解除保證責任，俟全部完工，經甲方正式驗收合格且無待解決事項後，發還餘額或解除全部保證責任。」、「乙方依投標須知所繳納之履約保證金及孳息，有左列情形之一者，不予發還或擔保者應履行其擔保責任：八因可歸責於廠商之事由，致終止或解除契約者。」、「乙方有下列情事之一者，甲方得以書面通知乙方終止或解除本契約且不補償乙方因此所生之損失，甲方因此所受一切損失，乙方及其保證人應負連帶賠償之全責，並將違規事實移送主管機關懲戒。二乙方於規定期限尚未開工，或開工後進度遲緩，其進度較預定進度落後百分之三十以上，經甲方工程司以書面通知改進達三次以上，其落後情狀仍未能改善者。」，被告與偉盛公司簽訂之「國立基隆高級中學體育館第二次新建工程」契約第二十二條第二項、第三項、第四項第八款及第三十條第一項第二款分別定有明文。查偉盛公司前承攬被告之系爭工程，因工程進度嚴重落後，業經被告終止契約，依前開契約第二十二條第四項第八款之規定，偉盛公司繳納之履約保證金應全部沒收，故偉盛公司對被告並無任何債權存在，原告之訴自無理由。被告雖考量偉盛公司已施工達百分之二十五，依契約第二十二條第三項之規定，先按比例將其中百分之七十五之履約保證金沒收，其剩餘百分之二十五之履約保證金計一百十二萬一千九百二十一元擬發還予偉盛公司，偉盛公司似有此債權存在，惟系爭工程因偉盛公司之工程進度嚴重落後，對被告造成工程延誤等損害，導致被告受有必須重新辦理招標及超出施工期限所增加之監造費用等損害，其相關費用計一百六十萬三千九百八十元，且被告業已開始招標，依前開契約第三十條第一項第二款之規定，偉盛公司負有賠償之責，被告得依前開契約第二十二條第二項之規定，逕行動用履約保證金，維持工程進度，偉盛公司不得異議，況上開損害金額遠超過剩餘之保證金，偉盛公司對被告之履約保證金返還債權業已不存在，自不得再請求被告發還。
㈡另系爭契約第三十條第五項明定契約經終止或解除者，被告得以適當方式，自行
或洽其他廠商完成被終止或解除之契約，其所增加之費用由偉盛公司負擔，系爭工程因可歸責於偉盛公司之事由，導致工程進度嚴重落後，無法完工，即對被告造成必須重新辦理招標所增加之費用及超出施工期限所增加之監造等相關費用之損害，是此損害賠償債權係在偉盛公司工程落後時即已存在，應由偉盛公司負損害賠償之責，且此部分之費用經建築師核算為一百六十萬三千九百八十元，則在扣押命令生效前，被告對偉盛公司即有一百六十萬三千九百八十元之債權存在，依臺灣臺北地方法院八十一年度簡上字第五三０號民事判決意旨所示，不受民法第三百四十條規定之限制，被告依法可主張抵銷。又被告原承辦人員表示，被告前與偉盛公司商談終止契約時，即已表明部分發還之保證金必須扣抵，業已對偉盛公司主張抵銷，當時雖未以書面為之，惟此意思表示既已到達偉盛公司為其所瞭解，即應已發生抵銷之效力，且被告另於九十二年十月二十四日再次表明抵銷之意思，並寄發存證信函予偉盛公司，亦經偉盛公司收受，被告業已合法主張抵銷，偉盛公司對被告無任何債權存在。
三、證據：提出張珩建築師事務所九十二年三月三日工珩（九二）字第九二○三○三號、九十二年三月十三日工珩（九二）字第九二○三一三號函、「國立基隆高級中學體育館第二次新建工程」契約節錄、保固切結書、招標公告影本各一件、存證信函一件、掛號郵件收回執二件。
丙、本院依職權調閱本院九十二年度執字第一四四○號原告與偉盛公司間給付工程款民事執行卷宗。
理 由
一、原告主張：債務人偉盛公司積欠原告三百三十萬元之工程款，乃聲請本院以九十二年度執字第一四四○號強制執行程序，核發執行命令，禁止債務人偉盛公司向被告收取債權或為其他處分，被告亦不得對偉盛公司清償，經被告聲明異議，否認債務人偉盛公司對被告有債權，爰依強制執行法第一百二十條之規定，起訴請求確認偉盛公司對被告一百十二萬一千九百二十一元之履約保證金債權存在。
二、被告則以：被告與偉盛公司訂立「國立基隆高級中學體育館第二次新建工程」契約，惟偉盛公司因工程進度嚴重落後，被告已終止該工程契約，依契約約定，偉盛公司繳納之履約保證金應全部沒收，被告雖考量偉盛公司施工進度達百分之二十五，擬將百分之二十五之履約保證金發還偉盛公司，惟被告受有必須重新辦理招標及超出施工期限所增加之監造費用等損害計一百六十萬三千九百八十元，偉盛公司應負賠償責任，被告自得主張抵銷，且已經向偉盛公司為抵銷之意思表示，偉盛公司對被告已無任何債權存在，原告提起本件確認之訴，為無理由等語，作為抗辯。
三、按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起之，民事訴訟法第二百四十七條第一項前段定有明文。所謂即受確認判決之法律上利益，係指因法律關係之存否不明確，致原告在私法上之地位有受侵害之危險，而此項危險得以對於被告之確認判決除去之者而言，故確認法律關係成立或不成立之訴，苟具備前開要件，即得謂有即受確認判決之法律上利益，縱其所求確認者為他人間之法律關係，亦非不得提起（最高法院四十二年度台上字第一０三一號判例意旨參照）。原告主張偉盛公司對被告有一百十二萬一千九百二十一元之履約保證金債權存在，並據以向本院聲請執行上開履約保證金債權，惟經被告聲明異議，否認偉盛公司對其有上開債權存在，是兩造間就偉盛公司對被告有無一百十二萬一千九百二十一元履約保證金債權顯有爭執，並致原告對偉盛公司之前揭債權有不能受償之虞，原告訴請確認偉盛公司對被告有履約保證金債權關係存在，應認有即受確認判決之法律上利益，合先敘明。
四、查原告與偉盛公司就偉盛公司承攬被告之「基隆高級中學體育新建工程（第二次）」所衍生工程債權，訂立工程債權讓與暨債權質權設定契約，另協議偉盛公司應給付原告三百六十七萬四千二百零二元，由偉盛公司一次開立八張以訴外人季橋工程有限公司為受款人之支票給付原告，並有如有一期未依約給付，視為全部到期，願全部逕受強制執行之約定，均經臺灣臺北地方法院所屬民間公證人重慶聯合事務所公證，偉盛公司尚有五張支票合計三百三十萬元未兌現付款，原告以該公證書、協議書為執行名義，聲請本院強制執行，經本院核發扣押命令，就偉盛公司對被告之履約保證金債權，在原告上開債權三百三十萬元及法定遲延利息，暨執行費用二萬三千一百元範圍內，禁止偉盛公司為收取或其他處分，並禁止被告對偉盛公司清償之事實，業據原告提出本院九十二年三月二十一日基院政九十二執清字第一四四○號執行命令影本一件為證，並經本院依職權調閱本院九十二年度執字第一四四○號給付工程款民事執行卷宗核閱屬實，且為被告所不爭執，堪認為真正。
五、至原告主張偉盛公司對被告有履約保證金一百十二萬一千九百二十一元之債權，被告不得抵銷，被告雖不否認與偉盛公司間就系爭工程定有承攬契約，然以前揭情詞辯稱偉盛公司對其已無任何債權存在，經查：
㈠按「工程累積計價進度達百分之二十五、五十、七十五時，發還相同比例之履約
保證金，或依相同比例分段解除保證責任，俟全部完工，經甲方正式驗收合格且無待解決事項後，發還餘額或解除全部保證責任。」，系爭工程契約第二十二條第三項定有明文。被告雖辯稱系爭工程因偉盛公司工程進度嚴重落後而終止契約，依契約第二十二條第四項第八款「因可歸責於廠商之事由，致終止或解除契約者」之規定，偉盛公司繳納之履約保證金應全部沒收，不予發還云云。然偉盛公司承攬系爭工程，工程累積計價進度已達百分之二十五，嗣因偉盛公司可歸責於己之事由而終止契約，且已於九十二年二月二十六日進行中途結算，結算金額為二千零六十二萬八千零四十二元，合約金額為八千二百十萬元，為被告所自承，並有保固切結書影本在卷可稽，則就偉盛公司已施作完工部分，既經被告進行中途決算，並由偉盛公司出具保固切結書，堪認應屬完工驗收，至未施作完工部分始終止契約，故發還系爭工程履約保證金之條件業已成就，依前開履約保證金退還比例計算，被告自應發還偉盛公司百分之二十五之履約保證金，則在被告以對偉盛公司之其他債權抵銷上開百分之二十五履約保證金前，偉盛公司對被告有該履約保證金債權存在，被告此部分抗辯，不足為採。
㈡次按依民法第二百六十三條準用同法第二百六十條規定，終止權之行使，不妨礙
損害賠償之請求，故契約終止後，債務人如有應賠償之事由，造成債權人損害者，債權人仍得請求債務人賠償。又系爭契約第三十條第五項明定契約經終止或解除者，被告得以適當方式，自行或洽其他廠商完成被終止或解除之契約，所增加之費用由偉盛公司負擔。偉盛公司所承攬系爭工程度落後，為兩造所不爭執，且已於九十二年二月二十六日進行中途結算，已如前述，衡情被告與偉盛公司間之系爭契約若未終止，其等應無就偉盛公司已施作完工部分進行中途決算，並由偉盛公司出具保固切結書，足認被告與偉盛公司間未施作完工部分之工程契約應已終止，而被告因重新招標須增加建築師之服務費暨超出施工期限之監造相關費用合計一百六十萬三千九百八十元，業據被告提出張珩建築師事務所九十二年三月三日工珩（九二）字第九二○三○三號、九十二年三月十三日工珩（九二）字第九二○三一三號函影本各一件，核上開費用係因可歸責於偉盛公司之事由致終止契約而不得不增加之必要費用，即屬被告所受損害，系爭工程契約雖已終止，被告自仍得請求偉盛公司賠償，原告主張該費用非被告所得主張之損害云云，尚非可採。
㈢另按抵銷制度之本旨，在求具有相互同種債權人間之簡易清償及圓滿公平之處理
，同時就行使抵銷權之債權人一方而言，在債務人資力不足之場合下，仍能為自已之債權受到確實及充分之清償利益，此時主動債權人對於被動債權宛如具有類似於擔保權地位之機能，是抵銷之目的為簡易及公平，其機能為擔保，抵銷制度之目的與機能，於現今經濟社會裡，有益於交易的助長，因之，依本制度受保護之當事人地位應予尊重之，即使被動債權有受扣押之情形，亦不得輕易的予以否定。又債權被扣押時，被扣押債權之債權人雖禁止處分被扣押之債權（強制執行法第一百三十五條、第一百十五條第一項），但扣押不得阻止與債務人的行為無關係之客觀事實，或唯賴第三債務人一方的意思表示之抵銷權行使，也不得因扣押之事而當然被禁止。是民法第三百四十條明定受債權扣押命令之第三債務人，於扣押後始對其債權人取得債權者，不得以其所取得之債權與受扣押之債權為抵銷，此為關於第三債務人對扣押債權人得行使抵銷為前提之例外規定，依此反面解釋，受債權扣押命令之第三債務人，於扣押前對其債權人有債權者，得主張抵銷之，則執行法院之禁止命令並不影響第三債務人於扣押時或扣押之前對其債權人取得之債權（即主動債權），與受扣押之債權（即被動債權）為抵銷，即使執行法院之禁止命令送達時，主動債權未屆清償期，甚且後於被動債權到期者亦然，亦即第三債務人非在被動債權之受扣押後，始對債權人（即被動債權人）取得債權，則可不問主動債權及被動債權清償期之先後，只要達到抵銷之適狀時，即使被動債權受扣押後，亦得以主動債權對受扣押後之被動債權主張抵銷。如前所述，被告與偉盛公司間之系爭工程契約，係於九十二年二月二十六日終止，足見被告因偉盛公司債務不履行所生之損害，早於偉盛公司無法履約時即終止契約之前即已發生，而原告係於九十二年三月十日向本院聲請對偉盛公司強制執行，經本院於九十二年三月二十一日核發扣押命令，禁止偉盛公司收取對被告之債權或為其他處分，並禁止被告向偉盛公司清償，有本院基院政九十二執清字第一四四○號執行命令影本一件可憑，已在被告終止與偉盛公司間之系爭工程契約之後，亦即被告對偉盛公司因上開工程契約終止而生之損害賠償債權，在原告聲請本院核發扣押命令之前即已取得，被告自得以其對偉盛公司因系爭工程契約終止而生之損害賠償債權，與應發還偉盛公司之百分之二十五履約保證金一百十二萬元一千九百二十一元抵銷。嗣被告於訴訟中向原告為抵銷之意思表示，復於九十二年十月二十四日向偉盛公司公司表示以系爭工程契約終止而重新招標所增加服務費暨超出施工期間需增加之監造相關費用之損害賠償債權，與系爭工程應發還之履約保證金債務抵銷，並有基隆三一支局第五六號存證信函、掛號郵件收件回執為憑，則被告已向偉盛公司表示以系爭工程契約終止之損害賠償債權，與系爭工程應發還之履約保證金債務抵銷，應堪認定。原告抗辯被告主張抵銷之重新招標所增加修改設計監造費用，係於系爭工程履約保證金被扣押後，始行發生，及於收受扣押命令後始為抵銷之意思表示，被告之抵銷不合法云云，即非可採。
㈣原告另主張偉盛公司對被告所應負之債務不履行責任，應由已沒收之百分之七十
五履約保證金中賠償，被告既已同意返還百分之二十五之履約保證金，自不得就該部分履約保證金求償而主張抵銷云云。惟依被告與偉盛公司所簽訂系爭工程契約第二十二條第三項約定：「工程累積計價進度達百分之二十五、五十、七十五時，發還相同比例之履約保證金，或依相同比例分段解除保證責任，俟全部完工，經甲方正式驗收合格且無待解決事項後，發還餘額或解除全部保證責任。」、同條第四項約定：「乙方依投標須知所繳納之履約保證金及孳息，有下列情形之一者，不予發還或擔保者應履行其擔保責任：‧‧‧８因可歸責於廠商之事由，致終止或解除解約者」，足見被告與偉盛公司所約定之履約保證金係偉盛公司為確保其契約之履行，交付於被告一定之金額，以為履行契約之擔保，並視偉盛公司履約之程度而返還，且兼具於不履行契約或不依約履行時，充作違約金之性質。又系爭契約第三十條第一項約定：「乙方有下列情事之一者，甲方得以書面通知乙方終止或解除本契約且不補償乙方因此所生之損失，甲方因此所受一切損失，乙方及其保證人應負連帶賠償之全責，並將違規事實移送主管機關懲戒。‧‧‧２乙方逾規定期限尚未開工，或開工後進度遲緩，其進度較預定進度落後百分之三十以上，經甲方工程司以書面通知改進達三次以上，其落後情狀仍未能改善者。」，故偉盛公司違反契約義務時，被告依上開約定即得終止或解除契約，亦得沒入履約保證金，二者均屬被告依系爭契約所享有之權利，互不排斥。被告與偉盛公司之系爭工程契約係因偉盛公司進度落後致終止契約，已如上述，則被告依系爭契約第二十二條第四項約定沒收履約保證金充作違約金，自屬有據。而契約終止後仍得行使損害賠償請求權，係以填補債務不履行之損害為目的，與履約保證金係以確保債務之履行為目的，二者性質不同，系爭契約第二十二條第四項係有關沒入履約保證金之約定，而第三十條則關於終止解除契約之約定，前者並非後者之法律效果，被告固與偉盛公司終止契約，然其沒入履約保證金並非行使終止契約後之損害賠償請求權，而係依系爭契約第二十二條第四項第八款約定，因可歸責於偉盛公司之事由，致終止契約，予以沒入履約保證金，故原告主張偉盛公司所應負之債務不履行責任，應由已沒收之百分之七十五履約保證金中賠償，不得就發還之百分之二十五履約保證金主張抵銷云云，尚有誤會。
六、綜上所述，被告既已終止與偉盛公司間之系爭工程契約，且得以該工程因契約終止所生之損害賠償債權，與系爭工程履約保證金之債務主張抵銷，並已向原告及偉盛公司為抵銷之意思表示，上開損害賠償債權之金額又足與被告所指定之抵銷債務抵銷，則被告所為抵銷之抗辯，洵屬有據，偉盛公司對被告即無任何履約保證金債權存在。從而，原告請求確認偉盛公司對被告有一百十二萬一千九百二十一元之履約保證金債權存在，為無理由，應予駁回。
據上論結，本件原告之訴為無理由，依民事訴訟法第七十八條，判決如主文。
中 華 民 國 九十二 年 十二 月 十七 日
臺灣基隆地方法院民事庭~B 法 官 陳湘琳右為正本係照原本作成。
對於本判決如有不服，須於判決送達後二十日內，向本院提出上訴書狀，上訴於臺灣高等法院，並按他造當事人之人數附具繕本。
中 華 民 國 九十二 年 十二 月 十七 日~B 法院書記官 許世賢