臺灣基隆地方法院民事判決 九十二年度訴字第三九六號
原 告 中華商業銀行股份有限公司法定代理人 吳金贊訴訟代理人 郭疆平律師被 告 乙○○ 住
甲○○ 住右 一 人法定代理人 丙○○ 住訴訟代理人 陳雅萍律師右當事人間請求回復原狀等事件，本院於九十三年二月十八日言詞辯論終結，判決如下：
主 文被告乙○○應將如附表一所示不動產所為如附表二所示第一、二順位抵押權之塗銷登記，予以塗銷，回復至如附表二所示第一、二順位抵押權登記之原狀。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告乙○○負擔五分之四，餘由原告負擔。
事 實
甲、原告方面：
一、聲明：求為判決：被告乙○○就附表一所示不動產，所為附表二所示第一、二順位抵押權之塗銷登
記（基隆市安樂地政事務所收件字號：８９年基安字第２６８３８號，塗銷登記日期：八十九年十月廿五日），應予塗銷，回復附表二所示第一、二順位抵押權登記之原狀。
被告乙○○與被告甲○○間以贈與為原因，就附表一所示不動產所為之所有權移
轉登記（基隆市安樂地政事務所收件字號：８９年基安字第２８９４０號，登記日期：八十九年十一月廿七日），應予塗銷，回復為被告乙○○所有之登記。
如不能為第二項判決，請判決撤銷被告乙○○與被告甲○○間以贈與為原因，就
附表一所示不動產所為之所有權移轉登記行為（基隆市安樂地政事務所收件字號：８９年基安字第２８９４０號，登記日期：八十九年十一月廿七日），並命被告甲○○將附表一所示不動產回復登記為被告乙○○所有。
訴訟費用由被告負擔。
二、陳述：按被告乙○○為原告銀行基隆分行之職員，為向原告借款，提供伊名下所有如附
表一（坐落基隆市○○區○○段○○○○號土地所有權應有部分十萬分之六十五及其上建物建號４２６４－門牌號碼：基隆市○○區○○路一七五之五號九樓；共同使用部分：建號４７４７應有部分一萬分之六、建號４７４９應有部分十萬分之二四七、建號４７５７應有部分一萬分之五十七）所示之不動產，於民國（下同）八十七年二月十四日及同年三月二十七日，各為原告設定如附表二所示之第一順位最高限額新台幣（下同）三百九十六萬元與第二順位最高限額二十四萬元，合計四百二十萬元之抵押權後，向原告借款共三百五十萬元。
詎被告乙○○於八十九年十月間，對原告尚有三百二十三萬一千零九十八元本金
借款債務為清償，竟利用其擔任原告銀行職員之便，盜取原告上揭兩件抵押權之權利證明書及設定契約書，並盜用原告及原告內部相關主管之印章偽造抵押權塗銷同意書，持以向基隆市安樂地政事務所申請塗銷原告所有前開之兩件抵押權登記，並經基隆市安樂地政事務所以收件字號「８９年基安字第２６８３８號」將其塗銷在案。而被告乙○○於塗銷抵押權後，旋以贈與為由將附表一所示之不動產，於八十九年十一月二十七日無償移轉登記給伊之外甥即被告甲○○。其後被告乙○○仍正常攤還本息給原告，直至九十二年五月間，因原告銀行之總行要到基隆分行進行總查核，被告乙○○方向台灣基隆地方法院檢察署自首（九二年度偵字第一九五二號）前揭竊盜與偽造文書私自塗銷抵押權等犯行，及其他盜領或侵占其它存款戶及貸款戶之款項，合計近二千萬元。
經查，被告乙○○亦坦承伊係以盜取原告抵押權之權利證明書及設定契約書，並
偽造抵押權塗銷同意書之方式，使地政事務所陷於錯誤而塗銷前揭抵押權登記，則申請塗銷抵押權登記之行為，自因未得原告同意而無效，爰依民法第一百十三條規定，請求被告乙○○塗銷抵押權登記。又被告乙○○之行為，係故意不法侵害原告之抵押權，爰依民法第一百八十四條第一項及第二百十三條第一項規定，請求其負回復抵押權登記原狀之損害賠償責任。
次查，被告乙○○將前揭不動產，以贈與為由移轉登記給被告甲○○，依民法第
八百七十六條抵押權追及性之規定，原告對被告甲○○就前揭之不動產仍享有抵押權；是以原告為日後就系爭不動產對被告甲○○實行抵押權，自有該不動產對被告甲○○訴請確認有上開抵押權存在之必要。
惟鈞院若認為原告對被告甲○○訴請確認抵押權存在係不合法或無理由，則因原
告之債務人乙○○將系爭不動產無償贈與給被告甲○○之行為，係有害原告之債權，爰依民法第二百四十四條第一、四項之規定，請求撤銷被告乙○○與被告甲○○間就前揭不動產所為之所有權移轉登記，並命被告甲○○回復登記為被告乙○○所有，以確保債權。
對被告抗辯之陳述：
㈠被告甲○○雖辯稱系爭不動產事實上為伊母丙○○所買而信託登記在被告乙○
○名下，故被告返還該不動產並非「有害及債權之無償行為」，原告不得請求撤銷云云，惟查：
⑴被告甲○○及其母丙○○與被告乙○○間各有姨甥及姊妹之親密關係，故彼等
有關信託契約存在乙節之陳述，顯然可疑；又縱使有信託契約存在，然其為彼等內部間之法律關係，彼等既未就系爭不動產辦理信託登記，自無以信託之法律關係對抗原告。
⑵復依被告等所述，該信託關係存在於訴外人丙○○與被告乙○○之間，故被告
乙○○未自被告甲○○受領任何對價，而將系爭不動產以贈與為由移轉登記至被告甲○○名下，自屬民法第二百四十四條第一項之「有害及債權之無償行為」，原告申請撤銷即無不合。
㈡被告甲○○又辯稱，依土地法第四十三條規定，伊應受信賴利益之保護云云，惟查：
⑴被告等於九十二年十月九日言詞辯論時，均謂系爭不動產之所有塗銷抵押權及
過戶手續，均係被告乙○○一人辦理，被告甲○○及其母丙○○均未參與，且被告甲○○不知被告乙○○為何以贈與為由，辦理過戶至伊名下云云，可見被告甲○○及其母丙○○根本無信賴地政機關塗銷抵押權登記可言。又原告既得依民法第二百四十四條第一、四項規定，聲請法院撤銷被告甲○○與被告乙○○之無償所有權移轉登記，則被告甲○○更無主張信賴登記之餘地。
⑵又被告甲○○所言地政機關之登記有絕對之公示效力，則其登記系爭不動產所
有權移轉登記之原因既為贈與之無償行為，自不容被告再辯稱其實質上為返還信託物之有償行為。
⑶此外被告甲○○並非被告乙○○塗銷抵押權行為之相對人，何以被告乙○○持
偽造之抵押權同意書向地政機關申請塗銷抵押權登記，會對被告甲○○構成「表見代理」，殊難想像！㈢被告甲○○另辯稱得依民法第二百十七條過失相抵之規定，減輕或免除原告之
請求云云，亦無理由，蓋應對原告負損害賠償之人為被告乙○○，並非被告甲○○，則被告甲○○並無依民法第二百十七條規定請求減免原告對伊之「賠償金額」。又民法第二百十七條規定係針對「賠償金額」而言，原告既主張回復原狀、抵押權追及效力及聲請撤銷詐害債權之無償行為，而未請求被告等賠償金額，自無該條文之適用。
三、證據：提出記載原告抵押權登記之建物登記謄本、被告乙○○申請塗銷抵押權之文件影本、系爭不動產之權利異動索引、系爭不動產之現行登記簿謄本等各一件為證。
乙、被告乙○○方面：
一、聲明：求為判決駁回原告之訴。
二、陳述：系爭房屋、土地係其妹即訴外人丙○○所購買，因被告乙○○任職原告公司，就
員工購屋房貸享有優惠利率，訴外人丙○○遂將系爭房地信託登記於被告乙○○名下，申辦行員優惠貸款，而貸款繳清時，被告乙○○再將信託物返還丙○○。被告乙○○告知丙○○貸款三百萬元，但實際貸款三百五十萬元，自行超貸之部分則留做自用，而丙○○則始終以為貸款金額為三百萬元，貸款核貸後，丙○○將每月應攤還之本息存入帳戶供銀行扣繳，但被告乙○○欺瞞丙○○自行預蓋取款條，轉帳至自己帳戶繳息，貸款期間丙○○部分提前還款，該款項有部分進入其帳戶，有部份以現金交予被告乙○○，但被告乙○○均未代其還款而全部挪為己用。被告乙○○為免訴外人丙○○起疑，以代號「六八一二」部分還本查詢，印出收據蓋其他行員經辦章交予丙○○作為還款憑證，至八十九年七月間丙○○全數還清貸款，被告乙○○以「六八一三」結清查詢做最後一筆結清收據，交予丙○○作為還款憑證，八十九年十月間丙○○要求將信託的房地過戶，要拿銀行清償證明，被告遂利用櫃員入庫時取得塗銷證明及抽換保管袋之他項權利證明書後，自己蓋得公司大小印章，並以銀行名義到地政事務所辦理抵押權塗銷登記後，再將過戶所需文件交給丙○○以辦理系爭房地之移轉登記。
至於訴外人丙○○如何將系爭房地辦理移轉登記予被告甲○○，伊並不知情，被
告乙○○既將信託物返還訴外人丙○○，則訴外人丙○○欲如何辦理系爭房地之登記，被告乙○○並無意見亦無權干涉，只知信託物後來已不在伊名下。是以本件系爭房地並非被告乙○○所有，亦非被告乙○○贈與被告甲○○。被告乙○○自知伊利用銀行職員職務之便將客戶（含丙○○）貸款挪為己用有錯，對銀行及所有客戶造成之損失亦願努力彌補，惟被告乙○○之犯行均為訴外人丙○○所不知情，特此交代始末以利釐清案情。
丙、被告甲○○方面：
一、聲明：求為判決駁回原告之訴。
二、陳述：緣被告甲○○之法定代理人丙○○前於八十三年五月二十三日向福城建設股有限
公司購買其所興建預售之「橘郡社區」編號Ｇ區第二十棟第九層房屋乙棟暨其座落基地，並另購有地下機械式停車位壹位，連同基地持份；房屋興建完工交屋之際，就房屋餘款須向銀行辦理房屋貸款三百萬元，因被告乙○○任職原告公司，就員工購屋房貸享有優惠利率，丙○○遂與被告乙○○商議將系爭房屋信託登記於被告乙○○名下，約定由被告乙○○申請員工優惠貸款，而貸款則由丙○○繳交，並於貸款繳清時，被告乙○○應將信託物返還。嗣丙○○於八十九年間償清貸款本息，經原告出具「抵押權塗銷同意書」，辦理塗銷抵押權後，因丙○○欲贈與系爭房地於被告甲○○，為避免反覆移轉登記之繁複，遂指定由被告乙○○以贈與名義將系爭房地移轉登記予被告甲○○，以代被告乙○○對丙○○信託物之返還義務，合先敘明。
復查被告甲○○之法定代理人丙○○確按期繳交貸款本息，並提前償清貸款，被
告乙○○就每月應繳之本息，則由於丙○○設於原告銀行之綜合存款帳戶扣款或以現金交付被告乙○○以繳交貸款，如有提前繳款，被告乙○○則交付原告公司繳款證明予丙○○，是以於丙○○償清貸款後，原告公司出具抵押權塗銷同意書，並辦理塗銷抵押權登記，丙○○信賴該抵押權業已塗銷而將系爭房地移轉登記予被告甲○○，故被告甲○○及其法定代理人丙○○均係善意無過失之第三人，就原告公司職員乙○○之不法行為均不知悉：則㈠依土地法第四十三條所謂依本法所為之登記有絕對效力，係為保護善意第三人
，因信賴登記機關之登記，而保護交易安全（司法院院字第一九一九號），又不論私人基於私法關係對原所有權人取得不動產之移轉登記請求權，或國家基於公法關係而原始取得土地所有權，在私人或國家依法完成所有權登記前，第三人因信賴登記而自無權處分之人取得所有權，真正權利人或國家仍無排除第三人所有權，主張其始為真正所有權人之餘地（最高法院八十八年度台上字第二一七號裁判酌參）。是以丙○○因善意信賴原告公司之抵押權塗銷登記，而將系爭房地移轉登記贈與被告甲○○，相關登記依法有絕對效力。
㈡至原告公司之抵押權塗銷登記雖如起訴狀所述涉及被告乙○○之不法行為，惟
此屬原告公司內部情事，則原告公司行員對公司業務對外具代理權，其職務上對原告自生效力；縱其無代理權，惟其所出示之各項文件亦足令被告甲○○及被其法定代理人丙○○信賴其有代理權，從而原告就該抵押權塗銷登記亦應負表見代理之責。
再查民法第二百四十四條第一項規定得聲請撤銷者為有害債權之「無償行為」，
惟本件系爭房地係由訴外人丙○○購買且給付債款，是系爭房地非被告乙○○贈與被告甲○○，被告乙○○移轉登記予被告甲○○無非係履行其對訴外人丙○○之返還登記義務，故系爭房地之移轉登記行為實非「無償行為」。
惟均院若認為系爭抵押權登記有回復之需，此勢將對被告甲○○造成損害。查原
告公司內部管理鬆散，令行員輕易取得證明文件以從事不法犯行，造成被告甲○○損失，原告就該損害之發生或擴大實係與有過失，爰依民法第二百十七條之規定，訴請依過失相抵之法理，減輕或免除原告之請求。
末按訴外人丙○○向原告貸款設定抵押權之後，於八十八年五月間另購有編號Ｆ
區Ｂ１－Ｂ２甲３１下車位（礙於公寓大廈管理條例規定，仍以房屋登記人乙○○名義購買），故就共同使用部○○○區○○路○○○號地號土地持份由56/10000增加9/10000而為65/10000，另就建號4749號建物之權利範圍由152/10000增加95/10000而為247/10000，是該抵押權設定後另購車位所增加之土地及建物持份並不屬於原抵押權擔保之不動產，當非本件回復抵押權之範疇，並予敘明。
對原告所主張之反駁：
㈠查原告之論據皆以系爭房地係被告乙○○贈與被告甲○○為基礎，惟按系爭房
地並非被告乙○○贈與被告甲○○，而係訴外人丙○○贈與被告甲○○已如前述，是原告所稱系爭房地係被告乙○○贈與被告甲○○乙節，實有所誤。
㈡另查原告雖質疑丙○○與被告乙○○間信託契約之存在，惟按丙○○自小由他
人收養與乙○○並未共同生活，姊妹情感互動並不緊密，況手足間利用親屬信任關係而為足生損害他人之行為亦時有所聞，是以系爭房屋系丙○○所購，購屋款項亦係丙○○所支付，有丙○○與建設公司所簽立之房屋預售買賣契約書籍相關繳交評證所稽，顯見系爭房屋確非被告乙○○所有，丙○○與被告乙○○間信託關係存在之事實亦為丙○○與被告乙○○所承認；況系爭房屋為被告甲○○母子所居住處分，是原告單憑臆測即否認其信託關係存在，實無所憑。
㈢再查原告所稱縱使有信託契約契約存在，然系爭不動產既未辦理信託登記，自
無法以信託之法律關係對抗原告云云。然查第三人得主張信託關係不得對抗之情形，乃指信託關係存續中之情形，是故若信託關係已終止，則該信託關係既不復存在，此際即無第三人信賴信託關係之可言，亦不生信託關係得否對抗善意第三人之爭論。茲丙○○與被告乙○○之信託關係於丙○○償清貸款後即已終止，且被告乙○○於交付丙○○移轉登記文件時，即已履行其信託物返還義務，至遲於丙○○將系爭房地贈與被告甲○○而將系爭房地直接自被告乙○○名下移轉登記予被告甲○○之際，原信託關係即不復存在。現行房地登記原因為丙○○與被告甲○○之贈與關係，亦即被告甲○○乃本於善意第三人之地位基於丙○○之贈與關係而取得系爭房地所有權，原信託關係既已終止，原告殊無於信託關係終止後對非信託關係之當事人（甲○○）主張原信託關係對抗效力之理。
㈣原告雖主張基於抵押權追及性之規定對被告甲○○所有之不動產享有抵押權，
惟按系爭不動產乃於抵押權塗銷後始為移轉登記，當無民法第九百六十七條「抵押權追及性」之適用。查系爭抵押權塗銷乃原告公司員工即被告乙○○以原告代理人身分並提供相關文件令地政事務所人員信賴其有代理權限，而向地政事務所所為塗銷登記，並於塗銷登記後將信託物返還於不知情之丙○○，就此抵押權之塗銷當有表見代理之適用，而應認為該塗銷對原告生效。被告乙○○既係以本於信賴該塗銷登記認渠貸款已清償，而將房地贈與登記予被告甲○○，丙○○既本於善意第三人之地位受領信託物之返還並將之贈與善意第三人即被告甲○○，渠等信賴抵押權已塗銷之土地登記自應受土地法之保護，本案即無抵押權回復之理。
㈤原告又主張被告乙○○將系爭不動產贈與甲○○之無償行為，係有害原告之債
權，應依法撤銷。惟如前述，系爭不動產係丙○○贈與甲○○，而非乙○○所贈與，乙○○僅係履行信託物之返還義務，而非無償贈與，當無撤銷可言。㈥另原告指稱被告等於九十二年十月九日言詞辯論時均謂系爭不動產之所有塗銷
抵押權及過戶手續均係被告乙○○一人辦理云云亦有所誤，按乙○○僅稱「抵押權塗銷登記係渠所辦理，他將房地還給丙○○後為何以贈與為名義移轉登記予甲○○，因不是他所辦理故不知情」，實際上乙○○交付丙○○移轉登記所需文件時，系爭房地上之抵押權即已塗銷，嗣後之登記程序係由丙○○委由代書辦理，非如原告所述，特與澄明。
㈦又按原告另稱，被告甲○○所言地政機關之登記有絕對之公示效力，則其登記
系爭不動產所有權移轉登記之原因既為贈與之無償行為，自不容被告再辯稱其實質上為返還信託物之有償行為云云。惟地政機關登記之絕對公示效力乃針對善意無過失之第三人因信賴土地登記而取得之權利，本件原告抵押全遭塗銷乃係內部控管不週，致代理原告為貸款業務之員工得輕易取得內部證明文件，而得以代理人身分對外為犯罪行為，原告自非無過失之善意第三人，又原告並無因信賴本件「贈與公示登記」而另取得系爭土地相關權利，並無因該公示登記而受有損害，自無權主張本件贈與登記之公示效力。
三、證據：提出房屋買賣契約、房屋買賣契約公證、貸放明細查詢單、帳戶、放款收回傳票、存摺等影本為證。
丁、本院依職權向基隆市安樂地政事務所調閱八九年基安字第二六八三八號抵押權塗銷登記及八九年基安字第二八九四○號辦理贈與移轉登記之相關資料。
理 由
一、本件原告主張被告乙○○提供其名下所有如附表一所示之不動產，於附表二所示時間各設定最高限抵押權三百九十六萬元、二十四萬元，合計四百二十萬元，向原告借得款項三百五十萬元，嗣竟利用其擔任原告銀行職員之便，盜取原告上開二件抵押權之他項權利證明書及設定契約書，並盜用原告及原告內部相關主管之印章偽造抵押權塗銷同意書，持向基隆市安樂地政事務所申請塗銷原告所有如附表二所示之二件抵押權登記，並旋即以贈與方式無償將之移轉登記予另一被告甲○○，直至九十二年五月間因原告公司之總行要到基隆分行進行總查核時，被告乙○○方向台灣基隆地方法院檢察署自首其竊盜與偽造文書私自塗銷抵押權犯行等情，為被告所不爭執，並經原告提出記載原告抵押權登記之建物登記謄本、被告乙○○申請塗銷抵押權之文件影本、系爭不動產之權利異動索引、系爭不動產之現行登記簿謄本等為證，且與本院依職權向基隆市安樂地政事務所函調資料核閱屬實，有基隆市安樂地政事務所九十二年十一月二十日（九二）基安地所一字第一一八○五號函附資料在卷可稽，堪信原告此部分主張為真實。惟被告乙○○辯稱如附表一所示之不動產係訴外人丙○○所有，係為辦理員工優惠貸款而將之信託登記於其名下，並將之提供予原告設定抵押借款，而丙○○亦有按時繳納貸款，但因丙○○所繳納之款項均遭被告乙○○挪用未為清償，當丙○○繳清貸款要求被告乙○○塗銷如附表一所示不動產上之抵押權並過戶返還時，被告乙○○為掩飾其上開犯行，遂盜用原告公司印章辦理如附表一所示不動產抵押權塗銷登記，並應訴外人丙○○要求將如附表一所示不動產移轉登記給被告甲○○，被告乙○○所為擅自塗銷抵押權登記犯行，訴外人丙○○均不知情，且如附表一所示不動產確實屬訴外人丙○○所有等語。而被告甲○○亦以如附表一所示不動產係其法定代理人丙○○所有而信託在被告乙○○名下，現既因訴外人丙○○已清償原貸款而要求被告乙○○以贈與方式移轉登記給被告甲○○，被告甲○○應受土地法第四十三條信賴登記之保護，且附表一所列之停車位編號Ｆ區Ｂ１─Ｂ２甲３１下、權利範圍十萬分之九五之車位，是在本件抵押權設定後所購，當非本件回復抵押權之範疇等語置辯。是被告乙○○與被告甲○○之法定代理人丙○○間就附表一所示不動產有無成立信託關係，該信託關係可否對抗原告？及停車位是否為抵押權效力所及？被告乙○○與被告甲○○間有無成立贈與契約？為本件爭點所在。
二、茲就本件爭點逐一論述如下：被告乙○○與被告甲○○之法定代理人丙○○間就附表一所示不動產有無成立信
託關係，該信託關係可否對抗原告？㈠按稱信託者，謂委託人將財產權移轉或為其他處分，使受託人依信託本旨，為
受益人之利益或為特定之目的，管理或處分信託財產之關係，信託法第一條定有明文。是信託關係之成立，除須委託人將財產權移轉或為其他處分外，更須受託人有積極之「管理或處分信託財產」之行為，倘信託人僅將其財產在名義上移轉於受託人，而有關信託財產之管理、使用、處分悉仍由信託人自行為之，是為消極信託，此消極信託顯欠缺信託行為成立之「受託人管理或處分信託財產」要件，即難謂所訂立者為信託契約（最高法院六十二年台上字第二九九六號判例、六十六年台再字第四二號判例、七十一年度台上字第二○五二號判決、八十八年度台上字第二四七號判決、八十年度台上字第一四一二號判決及八十七年台上字第二六九七號判決參照）。
㈡經查，被告甲○○之法定代理人丙○○前於八十三年五月二十三日向福城建設
股份有限公司購買興建預售之「橘郡社區」編號Ｇ區第二十棟第九層房屋乙棟暨其座落基地，並另購有地下機械式停車位壹位連同基地持份；迨房屋興建完工交屋之際，就房屋餘款需向銀行辦理貸款三百萬元，因其姐即被告乙○○任職原告公司，就員工購屋房貸享有優惠利率，丙○○遂與被告乙○○商議將如附表一所示不動產信託登記於乙○○名下，由乙○○以此申請員工優惠貸款；而每月應繳之本息則由丙○○以於原告銀行之綜合存款帳戶扣款或以現金交付乙○○做為繳交貸款等情，業據被告甲○○提出房屋買賣契約、房屋買賣契約公證、貸放明細查詢單、帳戶、放款收回傳票、存摺等影本為證，是訴外人丙○○將如附表一所示不動產信託登記於被告乙○○名下，目的係為由被告乙○○申請員工優惠貸款之用，而就如附表一所示不動產之管理、使用、處分，仍悉由丙○○自行為之，甚而就該不動產貸款之繳付，亦均由丙○○以於原告銀行之綜合存款帳戶扣款，可徵此為消極信託行為，被告乙○○僅為名義上之財產權人，並無任何管理或處分該財產之權限，此顯然欠缺信託行為成立之「受託人管理或處分信託財產」要件，難謂被告甲○○之法定代理人丙○○與被告乙○○間所成立者為信託契約，被告甲○○、乙○○二人以此為辯，並無理由，亦無以信託關係對抗原告之可言。
停車位是否為本件抵押權效力所及？
㈠按公寓大廈地下室停車場之設置，屬公寓大厦之共用部分，性質上屬公寓大廈
區分所有權人共有，而建商就停車場劃分數停車位另行出賣，並與各承購戶約定停車位之使用權，即是各區分所有權人就共用部分訂立之分管契約，有拘束各該分管契約當事人之效力。至於有購買地下室停車位者，建商並未核發所有權狀，只是其共同使用部分之應有部分較未購買停車位者多，是以購買地下室停車位者，其權利即登記在共同使用部分之應有部分內，乃是一種「大公」登記辦法。又區分所有建物之共同使用部分，性質上屬共有，且附屬於區分所有建物，共有人將各相關區分所有專用（專有）部分之建物移轉時，依土地登記規則第八十條規定，其共同使用部分之所有權，亦隨之移轉與同一人；且公寓大厦管理條例第四條第二項亦規定，專有部分不得與其所屬建築物共用部分之應有部分分離而為移轉（最高法院八十九年台上二一一九號判決、九十一年台上二四二號判決、八十七年台上二五四七號判決參照）。
㈡查本件如附表一所示不動產之Ｆ區Ｂ１－Ｂ２甲３１下、權利範圍十萬分之九
五之車位，雖如被告甲○○所辯係其法定代理人丙○○於系爭貸款核貸設定抵押權後所購，惟公寓大廈地下室停車場之設置，屬公寓大厦之共用部分，性質上為公寓大廈區分所有權人共有，是以被告甲○○之法定代理人丙○○所購買者，僅為該停車位之使用權，而建商並就其權利即登記在共同使用部分之應有部分內，則該停車位為區分所有建物之共同使用部分，附屬於區分所有建物，依公寓大厦管理條例第四條第二項規定，專有部分不得與其所屬建築物共用部分之應有部分分離而為移轉。則上開停車位不論為設定抵押權之前或之後所購，均應為該抵押權效力所及，故被告甲○○以上開停車位係在本件抵押權設定後取得，應不為本件抵押權效力所及之辯，亦無理由。
被告乙○○與被告甲○○間有無成立贈與契約？
㈠經查，被告甲○○辯稱被告乙○○就如附表一所示不動產已全權授予其法定代
理人丙○○辦理，並交付印鑑及身分證予丙○○，丙○○係以被告乙○○代理人之身分與被告甲○○成立贈與合意，此意思表示之合致自對被告乙○○本人發生效力等語，核與被告乙○○於本院言詞辯論時所述：「……辦理贈與的印章是我的，我將印章交給丙○○去辦理不動產的過戶，但我不知道他有拿去辦理贈與的移轉登記」、「（原告訴代）請求再確認後來丙○○以乙○○名義將不動產贈與給甲○○是否違反乙○○的本意？（被告乙○○）我認為我沒意見，我也無權過問，房子確實是丙○○所有，他要如何去辦理，我無權過問」（見本院九十二年十二月十一日言詞辯論筆錄）、「在我把相關證件交給被告甲○○的母親（即丙○○）時，我並不知道他是要將系爭房地移轉給甲○○，但辦理完畢之後，丙○○也告知我已經將房地以贈與方式移轉登記給甲○○，因為房子本來就是要還給他，所以我也同意沒有意見。」「（當時將相關證件交給丙○○時，是否授權辦理任何房地登記，他的授權是否有限制？）房子本來就是丙○○的，所以理所當然我就是要還給丙○○，我是授權給丙○○辦理任何房地登記，並沒有作任何限制。」（見本院九十三年二月十八日言詞辯論筆錄）等語相符，足見被告乙○○於交付相關證件給訴外人丙○○時，係概括授權訴外人丙○○辦理任何房地登記，並沒有對授權範圍作任何限制，僅丙○○辦理系爭房地移轉登記後，方告知被告乙○○已經將該房地以贈與方式移轉登記給被告甲○○，而被告乙○○於知悉後亦表示同意，堪認被告乙○○有概括授權訴外人丙○○處理如附表一所示不動產之移轉登記事宜。
㈡按代理人於代理權限內，以本人名義所為之意思表示，直接對本人發生效力，
民法第一百零三條定有明文。又代理權之範圍，得由本人定之，而概括代理權即指對代理權之範圍並無限制，代理人對通常事務均有代理之權。承上所述，被告乙○○既同意訴外人丙○○以被告乙○○名義處理如附表一所示不動產移轉登記事宜，並將印鑑及身分證交付丙○○使用，堪信被告乙○○有概括授權丙○○處理如附表一所示不動產移轉登記乙事，是訴外人丙○○以被告乙○○名義將如附表一所示不動產以贈與方式移轉登記給被告甲○○，並辦妥所有權移轉登記，該行為即直接對被告乙○○發生效力，被告乙○○與被告甲○○間已成立贈與契約，故被告甲○○以已與被告乙○○間成立贈與合意取得如附表一所示不動產所有權之辯，應可採信。
三、綜上所述，被告甲○○之法定代理人丙○○與被告乙○○間並無成立信託關係，自不得以信託關係對抗原告，故被告乙○○以盜取原告上開二件抵押權之他項權利證明書及設定契約書，並盜用原告及原告內部相關主管之印章偽造抵押權塗銷同意書之方式，使地政事務所限於錯誤而塗銷前揭抵押權登記，其所為申請塗銷抵押權登記之行為，自應因未得原告同意而無效，是原告依民法第一百十三條規定，請求被告乙○○塗銷如附表二所示第一、二順位抵押權之塗銷登記，回復如附表二所示第一、二順位抵押權登記之原狀，為有理由，應予准許。
四、又被告乙○○將如附表一所示不動產以贈與方式移轉登記給被告甲○○，依民法第八百七十六條抵押權追及性之規定，不動產所有人於設定抵押權之後，縱將不動產讓與他人，其抵押權亦不因此而受影響，是原告對被告甲○○就如附表一所示不動產，仍享有抵押權。現被告乙○○雖於抵押權設定後，以贈與方式將如附表一所示不動產移轉登記給被告甲○○，已如前述，惟該贈與行為對原告抵押權之行使並無任何影響，原告仍可對如附表一所示不動產依法行使其法律上享有之權利，未因該贈與之移轉登記而受有何損害，自無請求塗銷或行使民法第二百四十四條撤銷權之必要。故原告請求將被告乙○○與被告甲○○間以贈與為原因，就附表一所示不動產所為之所有權移轉登記行為塗銷或撤銷，回復為被告乙○○所有之登記，為無理由，應予駁回。
五、本件事證已明，兩造其餘之攻擊防禦方法及舉證，核與判決結果無影響，爰不逐一論究，併予敘明。
六、據上論結：本件原告之訴為一部有理由、一部無理由，依民事訴訟法第第七十九條但書，判決如主文。
中 華 民 國 九十三 年 三 月 八 日
臺灣基隆地方法院民事庭~B法 官 林玉珮右為正本係照原本作成對於本件判決如有不服，應於收受送達後二十日內向本院提上訴書狀，敘述上訴之理由，上訴於臺灣高等法院。
中 華 民 國 九十三 年 三 月 八 日~B法院書記官 湯惠芳