臺灣基隆地方法院民事判決 92年度重訴字第15號原 告 基隆市政府法定代理人 乙○○訴訟代理人 黃秋雄律師複代理人 黃國璋律師
黃彥卿律師被 告 台北富邦商業銀行股份有限公司法定代理人 丙○○訴訟代理人 甲○○
丁○○戊○○上列當事人間請求給付履約保証金事件，本院於民國94年1 月20日辯論終結，茲判決如下：
主 文被告應給付原告新台幣參仟參佰肆拾玖萬壹仟伍佰元，及自民國九十一年十二月一日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
訴訟費用由被告負擔。
本判決於原告以新台幣壹仟壹佰壹拾柒萬元供擔保後，得為假執行；但被告如於假執行程序實施前，以新台幣參仟參佰肆拾玖萬壹仟伍佰元為原告預供擔保，免為假執行。
事 實
甲、原告方面：
壹、聲明：如主文所示。
貳、陳述：訴外人前烽營造工程股份有限公司（下稱前烽公司）於民國89年7 月1 日、8 月18日，分別與原告訂立「光華多目標立體停車場新建工程契約」（下稱光華工程契約）及「東岸廣場先建工程契約」（下稱東岸工程契約）。依約應繳納之履約保證金分別為00000000元、00000000元，前烽公司乃以被告為履約保證銀行，由兩造分別於89年8 月1日、89年9 月18日簽立「履約保證金連帶保證書」，作為前烽公司所應繳納履約保證金之替代。依上開契約約定只要前烽公司有原告單方認定不履約情事發生時，被告即應無條件支付契約所載金額。嗣前烽公司就光華工程不僅逾越完工期限66日，更因申報完工進行正式驗收階段時，亦因瑕疵過多而未通過審核。經原告通知限期改善後，復因前烽公司財務嚴重困難，無力繼續進行修繕工程，原告基於工程順利完成之考量，同意由前烽公司之分包商承接施作後續工程。另東岸工程施工至第24期時，亦因財務困難無法繼續履約，由前烽公司、原告及「基隆市東岸廣場新建工程自立救濟委員會」（下稱東岸廣場自救會）簽立「補充協議書」，改由東岸廣場自救會承接施作後續工程。
前烽公司既已無法履約完成全部工程，原告乃依約請求被告給付履約保證金，惟被告拒絕給付，爰起訴請求判決如訴之聲明等語。
參、證據：提出工程契約、履約保證金連帶保證書各二份、工程驗收紀錄、原告通知限期完成修繕函、補充協議書、投標須知、原告通知給付履約保證金函各一份、工程估驗計價單等為證。
乙、被告方面：
壹、聲明：駁回原告之訴及假執行之聲請，及如受不利益判決，願供擔保請准免為假執行。
貳、陳述：
一、系爭履約保證金連帶保證書為民法上之保證契約，被告所負保證責任，從屬於前烽公司應依系爭工程契約繳納履約保證金之主債務，原告擅自允許東岸工程由第三人承受且已完工，被告之保證債務已因主債務不存在而消滅。
二、縱使原告主張前烽公司未脫離工程契約，仍為工程承攬人，而前烽公司之下包係其連帶債務人或代前烽公司履行債務。原告未就本案有依工程契約規定不發還履約保證金情事為相當證明，自不得請求被告給付履約保證金。
三、東岸工程之逾期罰款，應由東岸廣場自救會負責，且應優先自未付之工程款扣抵。另原告未依約定將工程款撥入指定之專戶，使被告不能從專戶扣抵前烽公司借款本息，造成被告未能受償之損害00000000元，縱使被告對於原告有保證金債務存在，被告亦得主張抵銷。
參、證據：提出委任保證契約、原告及被告、前烽公司函9 件、光華工程第15期估驗計價單等為證。
理 由
壹、被告台北銀行股份有限公司於訴訟程序進行中，與富邦商業銀行股份有限公司合併，成立台北富邦商業銀行股份有限公司，此經被告當庭陳明在卷，被告聲明承受訴訟，合於民事訴訟法第175 條第1 項之規定，合先敘明。
貳、原告起訴主張前烽公司於89年7 月1 日、8 月18日，分別與原告訂立「光華工程契約」及「東岸工程契約」。依約應繳納之履約保證金分別為00000000元、00000000元，前烽公司以被告為履約保證銀行，由兩造分別於89年8 月1 日、89年
9 月18日簽立「履約保證金連帶保證書」，作為前烽公司所應繳納履約保證金之替代。依上開契約約定只要前烽公司有原告單方認定不履約情事發生時，被告即應無條件支付契約所載金額。嗣前烽公司就光華工程不僅逾越完工期限66 日，更因申報完工進行正式驗收階段時，亦因瑕疵過多而未通過審核。經原告通知限期改善後，復因前烽公司財務嚴重困難，無力繼續進行修繕工程，原告基於工程順利完成之考量，同意由前烽公司之分包商承接施作後續工程。另東岸工程施工至第24期時，亦因財務困難無法繼續履約，由前烽公司、原告及東岸廣場自救會簽立「補充協議書」，改由東岸廣場自救會承接施作後續工程。前烽公司既已無法履約完成全部工程，原告乃依約請求被告給付履約保證金，惟被告拒絕給付，爰起訴請求判決如訴之聲明等語。
參、被告則以系爭履約保證金連帶保證書為民法上之保證契約，被告所負保證責任，從屬於前烽公司繳納履約保證金之主債務，原告擅自允許東岸工程由第三人承受且已完工，被告之保證債務已因主債務不存在而消滅。又原告未就本案有依工程契約規定不發還履約保證金情事為相當證明，自不得請求被告給付履約保證金。另東岸工程之逾期罰款，應由東岸廣場自救會負責，且應優先自未付之工程款扣抵。再者原告未依約定將工程款撥入指定之專戶，使被告不能從約定專戶扣抵前烽公司借款本息，造成被告未能受償之損害00000000元，縱使被告對於原告有保證金債務存在，被告亦得主張抵銷等語，資為抗辯。
肆、查前烽公司與原告訂立光華工程契約、東岸工程契約，由前烽公司承攬系爭二個工程，並由被告就各該工程分別簽立履約保證金連帶保證書，作為前烽公司依約應繳納履約保證金之代替。而前烽公司就光華工程部分完工日期為90年12月2日，較完工期限逾期66日，另至91年11月11日仍未依約修繕完成，逾期120 日。就東岸工程部分自第24期起亦因財務困難無法完成，由東岸廣場自救會承受工程繼續施工等情，有光華工程契約、東岸工程契約、履約保證金連帶保證書、補充協議書、驗收紀錄等在卷可稽，且為被告所不爭執，堪信原告之主張為真實。依被告所出具之履約保證金連帶保證書第2 條約定「機關依契約規定認定有不發還廠商保證金之情形者，一經機關書面通知本行後，本行當即在前開保證總額內，依機關書面通知所載金額如數撥付，絕不推諉拖延，且無需經過任何法律或行政程序，本行亦絕不提出任何異議，並無民法第745 條之權利。保證金有依契約規定遞減者，保證總額比照遞減。」又系爭光華工程契約及東岸工程契約第15條第2 、3 款約定「乙方提供履約、差額保證金作為履約保證後，經甲方認定乙方有違約情事或無力完成本工程時，甲方得依照保證條款，通知乙方後逕行變賣動用乙方所繳納之履約、差額保證金，以維持工程進行。」「履約保證金及差額保證金，除另有規定甲方得沒收不退還部分外，其餘部分於本工程完成百分之二十五、五十、七十五（以總價發包時為完成累積金額與合約總價之比率，以單價發包時為完成累積金額與限定實作總價之比率）及正式驗收合格後，分四期各以百分之二十五無息退還。」前烽公司關於光華工程部分，截至91年11月11日仍未能依約完成瑕疵修繕工程，且無力繼續完成工程，由其分包商接續進行修繕工程，有驗收紀錄及基隆市政府工務局函附卷可證。該工程仍有百分之二十五之保證責任未解除，保證金額0000000 元（00000000元×
0.25＝0000000 元）自應由被告依約給付。東岸工程部分，前烽公司僅施工至第24期即無力完成工程，由東岸廣場自救會承受繼續施作，亦有補充協議書在卷可證。前烽公司就該工程之完成比例為百分之四十九，保證總額遞減後之保證責任仍有百分之五十未解除，保證金額00000000元（00000000元×0.50＝00000000元），亦應由被告負責給付。
伍、被告出具之履約保證金連帶保證書所稱之履約保證金，係廠商於承包工程時所應繳納之一定金額，作為履行契約之擔保。按得標廠商原應於訂約時即應提出履約保證金，然為顧及廠商於訂約時無法提出巨額保證金之困境，乃使承攬人以定作人認可之金融機關出具履約保證書代替現金給付，該履約保證金之主要義務在付款而非履約，其性質與民法上之保證尚有不同。被告抗辯稱其所簽立之履約保證金連帶保證書係民法上之保證契約，從屬於前烽公司之主債務，主債務既已消滅，其保證責任即不存在。系爭二個工程業已完工，其所負保證責任總額，應以逾期罰款為限云云，顯與事實不符，不足採信。另被告抗辯稱原告未依約將支付前烽公司之工程款，匯入指定之專戶，使被告受有借款本息不能受償之損害，主張與原告之債權抵銷乙節。按因故意或過失，不法侵害他人之權利者，負損害賠償責任，固為民法第184 條第1 項前段所規定。惟損害賠償責任之成立，不僅須有侵權行為及損害之發生，且行為與損害間須有相當因果關係，亦即損害須為侵權之行為所造成。本件被告就原告未依約定將支付前烽公司之工程款匯入指定之專戶，究竟受有如何之損害，例如前烽公司對於被告欠款之金額及證明，前烽公司除本件工程款外並無任何資產足以清償對於被告之欠款等，均未舉證加以證明，衡諸民事訴訟法第277 條舉證責任分配原則，被告既未盡舉證責任，其所為抵銷之抗辯即非可採。
陸、綜據上述，原告請求被告給付00000000元及自催告期限屆滿之翌日（91年12月1 日）起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息，核無不合，應予准許。
柒、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法與判決結果不生影響，爰不一一論述。
捌、原告及被告均陳明願供擔保，聲請宣告或免為假執行，經核均無不合，爰分別酌定相當擔保金額准許之。
據上論結，本件原告之訴為有理由，依民事訴訟法第78條、第
390 條第2 項、第392 條，判決如主文。中 華 民 國 94 年 2 月 24 日
民事庭法 官 陳培仁以上正本係照原本作成。
對於本件判決如有不服，應於收受送達後二十日內向本院提出上訴書狀，敘述上訴之理由，上訴於臺灣高等法院，並按他造當事人之人數附具繕本。
中 華 民 國 94 年 2 月 25 日
書記官 溫麗燕