臺灣基隆地方法院民事判決 九十三年度簡上字第三一號
上 訴 人 丙○○兼 右訴訟代理人 甲○○被 上訴人 乙○○右當事人間請求返還合夥出資事件，上訴人對於中華民國九十三年一月三十日本院基隆簡易庭九十二年度基簡字第六七○號第一審判決提起上訴，本院第二審合議庭於九十三年六月二十一日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事 實
甲、上訴人方面：
一、聲明：㈠原判決第二項廢棄；㈡右廢棄部分，被上訴人應再給付上訴人新台幣（下同）貳拾叁萬貳仟柒佰柒拾陸元。
二、陳述：除與原判決記載相同者，茲引用之外，補稱：㈠上訴人承認系爭契約已然成立，惟本件被上訴人先是口頭告知兩造各出資新台幣
一百萬元，在訂立書面契約時改稱合資的二百萬元完全被設備、文具全部吸收，已無現金預備金，經上訴人要求被上訴人提出設備、文具之估價單，被上訴人不僅無法提出該單據，也無法大約估計，雙方無法確定「現金預備金」的額度，遂使投資之後續工作無法繼續，顯違反誠信原則，上訴人有拒絕繼續給付出資之正當理由。
㈡民國（下同）九十二年五月三日上訴人決定解除合夥契約而離開職位，臨行前被
上訴人並不勸阻且坦言：「我班還要繼續經營，拚了命也會把訂金還給你們。」實係合意解除契約之一緒。六月六日，經數度催討，終獲得善意的回應，雙方一起到農會提領共同帳戶存金十萬二千二百二十四元，係合意解除之二緒。
㈢合夥契約第三條後段引述：「如契約無法達成同意，甲方須歸還乙方訂金參拾萬
元。」是解除契約條件的成就伏筆，雙方無法協調完成合作的所有程序，只有依約解除之一途。
三、證據：援用第一審所提證據。
乙、被上訴人方面：
一、聲明：駁回上訴。
二、陳述及證據：均與原判決相同，茲予引用。理 由
一、按訴之變更、追加或提起反訴，非經他造同意，不得為之，但第二百五十五條第一項第二款至第六款情形，不在此限，民事訴訟法四百四十六條第一項定有明文。前開規定依同法第四百三十六條之一第三項之規定，於簡易判決之上訴程序準用之。是為節省當事人另為訴訟之時間與勞費，並防止裁判之牴觸計，因請求之基礎事實同一，或於訴訟進行中，於某法律關係之成立與否有爭執，而其裁判，應以該法律關係為據者，並求對於被告確定其法律關係之判決者，法律特許為訴之變更或追加，民事訴訟法第二百五十五條第一項第二款、第六款規定甚明。本件上訴人於原審係聲明請求判命被告給付原告二十三萬六千二百六十一元，嗣因不服原審駁回其請求部分而提起上訴，並於二審追加請求確認兩造間合夥關係業經解除而不存在，該追加聲明與原審之聲明均係基於同一合夥契約之基礎事實，且以該合夥之法律關係為據，經核與民事訴訟法第二百五十五條第一項第二款、第六款規定相符，應予准許，合先敘明。
二、本件上訴人起訴主張與被上訴人於九十二年四月間協議合夥經營「名智文教機構」（簡稱系爭事業），並於九十二年四月二十八日簽定合夥契約書，約定各出資一百萬元，上訴人依約交付訂金三十萬元，並依被上訴人指示匯入訴外人呂毓甄之郵局帳戶，嗣上訴人到任上班後，發現系爭事業百廢待舉，問題叢生，遂向被上訴人要求拆夥，經數次催討，被上訴人僅償還十萬二千二百二十四元，加上上訴人到任期間應領薪資三萬九千元、墊支冰淇淋、油資等費用計三千四百八十五元，扣除前述上訴人部分償還款項及上訴人收領補習費用四千元，被上訴人尚應給付原告二十三萬六千二百六十一元，求為判命被上訴人如數給付上開金額等語（原審依合夥契約業已有效成立，因合夥財產未經清算，且合夥契約並未約定薪資金額，上訴人請求返還合夥出資及薪資，尚無所據，僅就上訴人主張被上訴人應給付上訴人因合夥事務所支出之費用三千四百八十五元部分，為上訴人勝訴判決，上訴人遂就其敗訴即請求返還合夥出資及薪資部分聲明不服，提起上訴，並於二審時主張與被上訴人間之合夥契約已經解除，被上訴人應將合夥出資返還）。被上訴人則以兩造間合夥契約仍有效存在，上訴人應依約履行合夥契約，不得請求返還出資等語置辯。
三、按當事人互相表示意思一致者，無論其為明示或默示，契約即為成立；稱合夥者，謂二人以上互約出資以經營共同事業之契約。前項出資，得為金錢或其他財產權，或以勞務、信用或其他利益代之。金錢以外之出資，應估定價額為其出資額。未經估定者，以他合夥人之平均出資額視為其出資額，民法第一百五十三條第一項、第六百六十七條分別定有明文。查兩造於九十二年四月二十八日締結之合夥契約書中就其各出資一百萬元經營共同事業「名智文教機構」既已明文約定，上訴人除依約匯款三十萬元，並已親自前往該共同事業上班執行合夥事務，並代收補習費用、墊支合夥事業費用等，顯然合夥契約業已有效成立。至上訴人雖未依約於所謂「契約完成之日」匯款七十萬元，然此事涉兩造事後有無延後給付之特約或上訴人有無給付遲延之違約問題，非得憑此推論合夥契約尚未成立。
四、次按，民法第六百八十二條第一項規定合夥人於合夥清算前，不得請求合夥財產之分析。亦即合夥非解散後清算完結，其合夥之關係不能消滅；至清算人之職務實包含了結現在事務、索取債權、清償債務及分配餘存財產各項，並不僅限於結算賬目即為完結。故對於合夥之財產在清算未完結前，不得由合夥人中之一人，向執行清算人請求按其成數先行償還股本（最高法院五十三年台上字第二○三號、十八年上字第二五三六號判例參照）。是合夥財產，應先清償合夥債務，或劃出必要之數額後尚有賸餘，始應返還各合夥人之出資，必清償合夥債務及返還各合夥人出資後，尚有賸餘者，始應按各合夥人應受分配利益之成數，分配於各合夥人，此觀同法第六百九十七條第一、二項、第六百九十九條規定自明。本件兩造合夥尚未解散清算，為兩造所不爭，清償合夥債務及劃出必要之數額，有無賸餘財產，迄未可知，則上訴人訴請返還合夥出資，即有未合，不應准許。
五、復按，合夥人因合夥事務所支出之費用，得請求償還；合夥人執行合夥事務，除契約另有訂定外，不得請求報酬，民法第六百七十八條定有明文。合夥非有獨立之人格，其財產為各合夥人全體公同共有，故合夥人因合夥事務所支出之費用，而依民法第六百七十八條第一項之規定求償者，其相對人為他合夥人全體，而非合夥，亦不必以合夥業經解散或合夥財產不足清償合夥債務為限（最高法院五十一年台上字第三六五九號判例參照）。又當事人於言詞辯論時為訴訟標的之捨棄或認諾者，應本於其捨棄或認諾為該當事人敗訴之判決，民事訴訟法第三百八十四條定有明文。茲被上訴人業已認諾上訴人起訴主張其代為墊付合夥事業支出費用包括：冰淇淋費用一千四百八十五元、油資二千元，合計三千四百八十五元之事實，依法自應本於被上訴人認諾而為其敗訴之判決。至上訴人雖主張其執行合夥事務得請求薪資報酬計三萬九千元，然此除為被上訴人否認外，上開合夥契約書就敘薪金額亦未記載，上訴人並自陳此筆請求金額係自行推算認定而得，此部分之請求顯無法律或契約上之依據，亦無理由。
六、綜上所述，兩造間合夥契約業已有效成立，因合夥財產未經清算，且合夥契約並未約定薪資金額，上訴人請求返還合夥出資及薪資，尚無所據。從而，上訴人主張被上訴人應給付上訴人因合夥事務所支出之費用三千四百八十五元，為有理由，應予准許，逾此範圍之請求，尚乏依據，自應予駁回。原審就上訴人請求返還合夥出資及薪資部分，為上訴人敗訴之判決，核無不當，上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
七、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第四百三十六條之一第三項、第四百四十九條第一項、第七十八條，判決如主文。
中 華 民 國 九十三 年 七 月 五 日
臺灣基隆地方法院民事庭
審判長法官 李木貴法 官 林金發法 官 林玉珮右為正本係照原本作成。
本件判決不得上訴。
中 華 民 國 九十三 年 七 月 五 日
法院書記官 湯惠芳