臺灣基隆地方法院民事判決 九十三年度簡上字第五號
上 訴 人 丙○○訴訟代理人 李進成律師被上訴人 中國信託商業銀行股份有限公司法定代理人 乙○○訴訟代理人 甲○○
丁○○當事人間請求給付借款事件，上訴人對於民國九十二年十一月十一日本院基隆簡易庭九十二年度基簡字第三八號第一審判決，提起上訴，本院第二審合議庭於九十二年七月五日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決廢棄。
被上訴人在第一審之訴駁回。
第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。
事 實
甲、上訴人方面：
一、聲明：求為判決：如主文第一、二項所示。
二、陳述：除與原判決記載相同者，茲引用之外，補稱：
（一）按被上訴人於原審起訴，係主張上訴人有持信用卡預借現金為基礎事實，是其乃屬於民法第四百七十四條之消費借貸契約關係。主張契約關係存在之一方，自應對於「移轉金錢或其他代替物之所有權於他方」此一事實，負舉證責任。亦即，被上訴人應證明上訴人是否曾透過機器取得金錢，否則不能認為其所主張之訴訟標的確實存在。即應為被上訴人敗訴之判決。
原審判決書中僅依據信用卡申請書、帳單、交易明細、信用卡使用手冊以及網站上刊登之隱私權保護政策‧‧‧等文件，即為認定上訴人有借貸之事實。顯然係以無從證明借貸物是否交付予上訴人之證據，作為認定交付借貸物之依據。其證據取捨，有違經驗法 則與論理法則，顯然不足以維持。首應揭明。
（二）本件上訴人已舉證證明當時會同警方履勘錄影帶時，已有歹徒之面貌，並非上訴人（在卷），尤其最重要者，乃錄影帶歹徒所持有之卡片乃銀色，與被上訴人發給之黑色，已有嚴重不同。故由此可知，借款人不是上訴人本人，亦未委任他人持卡預借，否則理應持黑色信用卡片。反觀被上訴人並未證明該次提領，是上訴人本人或委由他人持原卡片去預借領款。如此，該次預借乃歹徒持偽卡冒領之事實，至為灼然，與上訴人實屬無涉。
（三）被上訴人主張其「預借現金之機制及流程已能充分排除偽卡盜領之風險」，然則，審究其所陳，要難採信：
⑴被上訴人舉證稱：「偽造卡無法製作出相同之ＣＶＶ值‧‧‧」云云。
惟查，信用卡偽造技術是否如被上訴人所想像的低劣而無法偽造，由上訴人提出之調查局文件指出偽卡之製造，可以「利用電腦程式算出卡號及密碼值製造假卡‧‧‧」，所謂密碼值即指被上訴人所稱之ＣＶＶ值，顯然就以防範犯罪之調查局所知，ＣＶＶ值並非不能偽造。再者ＣＶＶ值係貼於信用卡外面，可能在刷卡時被竊取或記下，途徑之可能性多種。被上訴人亦承認特約商店之不肖業者，可能利用信用卡卡號及卡片簽名欄末三碼，但其又稱特約商店不可能同時取得信用卡卡號及卡號簽名欄末三碼及信用卡磁條資料，並冒為申請網路查詢及補發權限云云，則屬武斷之推測。尤其報載最近發現五大銀行內部人員販賣客戶資料給偽卡集團，此亦包括被上訴人在內。故被上訴人所稱無法以偽卡預借現金，實屬無法服人。
⑵又依被上訴人提出之網路申請預借現金密碼之紀錄，可見歹徒在九十二
年九月十日起到十月三日，連續在大型網路中，以上訴人之，登記辦理預借現金卡，其中連續在203.95.205.4辦理十九次，在210.
208.9.80辦理十次，在61.220.35.103辦理有九次，其他亦均在三至五次之間，顯見歹徒連續自網路上辦理該卡之各項測試，其中在九十一年九月十一日在在203.95.205.4之IP Adress中，所進行者有491秒正是代號十七所稱之補寄預借現金及電話密碼。可知在該時歹徒就已經取得預借現金密碼，而要求補寄預借現金及電話密碼。由此可見被上訴人所稱偽卡不可能預借現金之說法，不攻自破。
⑶被上訴人再稱「申請網路補發預借現金密碼函，其寄送地址必為正卡人
之帳單地址‧‧‧預借現金密碼函係以平信寄送‧‧‧」，「該地址無異動，‧‧‧如正卡人有收到帳單，‧‧‧無可能為收到密碼函」。依其推論，只要上訴人收到正常帳單，則所有特殊帳目之文件，不論被上訴人是否曾經寄發，均應認為上訴人已經收到。是以實務上郵寄種類之掛號信件，就根本多餘，只要曾經收到一封信，另一方就可以主張其餘九十九件，當然也已經收到！被上訴人之推論非但令人啼笑皆非，更有甚者，被上訴人竟又稱「該平信‧‧‧一般郵務士應會要求提出國民身分證以確認是否為同居人‧‧‧」云云，顯然對於「平信」的收發過程，完全錯誤，似有不食人間煙火般幻想式的看法。上訴人從未收到所謂「補發預借現金密碼函」，被上訴人對此顯然未盡舉證責任。況且上訴人本即持有發卡時所發之原始密碼，上訴人自無必要多此一舉再上網申請補發密碼，顯然歹徒多次辦裡申請網路補發密碼，即在不斷測試，且經過多次錯誤後，騙過被上訴人之電腦，並進而使被上訴人寄發新密碼，且中途攔截被上訴人草率寄發之普通信件並進而盜領，再加以偽造。
（四）被上訴人自稱乃國內最大信用卡發卡銀行，可見也就是全國利用信用卡賺取消費者金錢最多的銀行。然而國內偽卡犯罪，據調查局八十九年七月號清流月刊所刊載：八十八年台灣信用卡犯罪金額損失逾十五億元，另以國內信用卡發卡 銀行，單就利用預借現金所完成之交易額，每月如以五十億元計算，每年則將近六百億元，如此巨大之交易額，獲利最大者，並非消費者，闕乃發卡銀行。消費者越方便借款，實則發卡銀行就賺到更多的錢。在被上訴人越賺越多的同時，就偽卡損失應由何人負擔與舉證責任之爭論，被上訴人屢次以所謂「優勢風險承擔人」稱：「應將風險分配於支付最少成本即可預防風險發生之人‧‧‧」云云，要乃似是而非之論證。
所謂最少成本之比較，被上訴人在防止偽卡上，縱使支付數億元，與其獲利金額相較，仍可算低成本。然而對消費者要求因防範偽卡上，支付一千元，都顯然過高。是以所謂「優勢風險承擔人」，其實應指發卡銀行即被上訴人，方屬公平。故而，利用信用卡以賺錢之被上訴人，一旦越方便地賺到錢，則所致生之漏洞，當然應由其自行負擔。預防遭偽造與製造信用卡之成本，本即同屬於發卡銀行所應負之成本。以國內信用卡犯罪如此猖獗，甚至利用高科技技術或網路通訊以達犯罪目的，經常可聞。倘若於訴訟中，以消費者不能舉證證明，係受到何種犯罪手法以偽造信用卡，即應負擔未盡舉證責任之不利益，焉有公平哉？
三、證據：除援用第一審所提證據外，補提為網站查詢資料、清流月刊八十九年七月號文章一篇證。
乙、被上訴人方面：
一、聲明：求為判決：上訴駁回。
二、陳述：除與原判決記載相同者，茲引用之外，補稱：
（一）本件系爭款項發生在九十一年九月二十四日至同年月二十八日間之預借現金款項，上訴人嗣後雖向被上訴人反應非其消費款項並向警局報案，惟經被上訴人查證，應為上訴人未妥善保管信用卡所致，蓋系爭款項提領期間，上訴人並未遺失信用卡，而且於同年月二十四日、二十九日仍發生其不爭執之消費款，足證該信用卡應於上訴人支配下，上訴人是否將信用卡交付第三人使用，並非在被上訴人實際支配監督下，雖提款錄影帶所調出之照片並非上訴人提領現金，亦有可能由上訴人因故意或過失將相關資料交付第三人補發預借現金密碼函後，始發生之款項，依照信用卡約定條款第六條、第十七條，上訴人仍應負擔該損失。
（二）被上訴人網站申請補發預借現金密碼之流程，需填寫持卡人基本資料、核身資料，其中信用卡卡號、卡片有效期間、卡片簽名欄末三碼為主要核身資料，一般人無法任意取得；又卡片簽名欄末為ＣＶＶ值，目前偽卡製造技術，對該ＣＶＶ值尚無法取得，僅本行系統及該張信用卡背後可以取得該數值，況且信用卡之磁條內碼資料並不包含提領現金之密碼在內，故詐欺集團通常僅能至一般商店盜刷商品，而無法直接在提款機輸入密碼提現，無法直接在提款機上輸入密碼提現，亦有財團法人聯合信用卡處理中心函覆台灣台北地方法院時之專業意見，有判決節本在卷可按。故上訴人主張其信用卡未遺失前提下係被偽造卡片盜領，應由上訴人負舉證責任。
（三）本件經被上訴人查詢主機資料，上訴人確實透過電腦線上申請補發預借現金密碼，其相關授權紀錄並無密碼錯誤或重複測試之情事，均為操作密碼一次完成之交易，況且申請補發預借現金密碼函，被上訴人均以平信寄送，第三人更不容易知悉何時會送達，且縱使該預借現金密碼未送達被上訴人，拾取該預借現金密碼之人亦因無信用卡而無法預借現金。因此，或有可能係上訴人實際收到密碼且自己持往預借現金，事後卻又否認，此應由上訴人說明，或者上訴人未盡妥善保管卡片及密碼之義務，致為第三人使用，對此產生之款項應由其自行負責，蓋依「優勢風險承擔人」之標準理論，應將風險分配於支付最少成本即可預防風險產生之人，始得達到契約最高經濟效率之目的，如上訴人能妥善保管信用卡及預借現金密碼，即可以杜絕被冒用之風險，故該風險亦應由上訴人承擔。
三、證據：除援用第一審所提證據外，補提主機資料及交易代碼表、綜合資料查詢、卡友手冊部分資料為證。
理 由
一、本件被上訴人起訴主張上訴人於八十四年九月六日向原告申領信用卡使用，上訴人自九十一年九月二十六日起至同年月二十八日止，分十次持被上訴人核發之信用卡在ＡＴＭ自動化設備輸入密碼後預借現金連同手續費共計新台幣（下同）二十七萬零五十元，經多次催討，均置之不理，爰訴請被告給付上開消費款及約定之利息、違約金等語。上訴人則以：系爭信用卡並未遺失，伊亦未上網向被上訴人申請補發預借現金密碼，而係遭人冒名申請，取得密碼後，再持偽造之卡片預借現金，依提款機錄影畫面可知並非伊提款，顯係第三人盜領，伊不負償還之責等語，資為抗辯。
二、被上訴人主張上訴人於八十四年九月間向原告申請信用卡使用，依約上訴人即得在被上訴人之特約商店簽帳消費或在ＡＴＭ自動化設備輸入密碼後預借現金之事實，及上訴人主張系爭信用卡並未遺失之事實，為對造所不爭執，並有被上訴人提出之信用卡申請書（原審卷第七頁）、約定條款（原審卷第十頁）、及被上訴人之聲明書（原審卷第七十一頁）各一件，堪信為真實。
三、至被上訴人主張上訴人本人，或上訴人故意或過失將信用卡及密碼交由他人使用，自九十一年九月二十六日起至同年月二十八日止，分十次持被上訴人核發之信用卡在ＡＴＭ自動化設備輸入密碼後預借現金連同手續費共計二十七萬零五十元之事實，為上訴人所否認，是本件主要之爭執點為，系爭十筆預借現金款項是否為上訴人本人，或授權他人持卡所為之借款。經查兩造之約定條款，其中約定條款第六條係規定持卡人不得將卡片讓與、轉借、提供擔保或以其他方式將信用卡之占有轉讓予第三人或交其使用，持卡人如違反致生之應付帳款，應負清償責任；第十七條亦僅係就信用卡發生遺失、被竊等喪失占有之情形時，由何方負擔損失之規定，然系爭信用卡並未遺失或被竊一節，為被上訴人所不爭執，故本件並無約定條款第十七條之適用，是故上訴人應僅就其本人親自借款，或讓與、轉借、提供擔保或以其他方式將信用卡之占有轉讓予第三人或交其使用所為之借款負責。本件持卡人即上訴人既辯稱系爭信用卡並未遺失或被盜，系爭十筆借款非其所為，則除發卡機構即被上訴人能證明上訴人本人借款或授權他人持卡借款外，尚不得請求上訴人償還墊款。又查本件持卡片在ＡＴＭ自動化設備輸入密碼後預借系爭款項之人，並非上訴人本人，為兩造所不爭執，亦有被上訴人提出領款錄影磁片及照片二紙附卷可稽（原審卷第七二頁），從而上訴人本人借款之可能性即應排除，故本件應由被上訴人就上訴人確有於前揭期間授權他人持真卡預借現金一節，負舉證之責。
四、被上訴人雖主張本件經被上訴人查詢主機資料，上訴人確實透過電腦線上申請補發預借現金密碼，其相關授權紀錄並無密碼錯誤或重複測試之情事，均為操作密碼一次完成之交易，而被上訴人網站申請補發預借現金密碼之流程，需填寫持卡人基本資料、核身資料，其中信用卡卡號、卡片有效期間、卡片簽名欄末三碼為主要核身資料，一般人無法任意取得，況且申請補發預借現金密碼函，被上訴人均以平信寄送，第三人更不容易知悉何時會送達，且縱使該預借現金密碼未送達被上訴人，拾取該預借現金密碼之人亦因無信用卡而無法預借現金，又卡片簽名欄末為ＣＶＶ值，目前偽卡製造技術，對該ＣＶＶ值尚無法取得，僅本行系統及該張信用卡背後可以取得該數值，因此應係上訴人未盡妥善保管卡片及密碼之義務，致為第三人使用等語，被上訴人固提出其網站隱私權保護政策、申請網路查詢等網頁內容、主機資料及交易代碼表為證，惟查其內容僅能顯示曾有人以上訴人之資料上網註冊、查詢資料、及申請補寄預借現金密碼，並未能證明為上訴人本人或授權他人所為。縱使依被上訴人所述，其手續所須輸入持卡人出生年月日，卡號、有效日期、ＣＶＶ值等資料，然而現今使用信用卡必將信用卡交付特約商店，卡號、有效日期均留存在簽帳單上，卡片簽名欄末三碼亦目視可得，再加上如今個人資料遭到盜賣之事件頻傳，此等資料並非他人難以查知之資料，尚不足以識別確係上訴人本人或授權他人所為。再查被上訴人自承申請補發預借現金密碼函係以平信寄出，則是否由上訴人所收受即無從證明，如有心人事先冒名上網申請補發密碼，其攔截密碼之寄送並不無可能。
五、被上訴人另主張財團法人聯合信用卡處理中心之意見認為信用卡之磁條內碼資料並不包含提領現金之密碼在內，故詐欺集團通常僅能至一般商店盜刷商品，而無法直接在提款機輸入密碼提現，無法直接在提款機上輸入密碼提現，該數值，況且信用卡之磁條內碼資料並不包含提領現金之密碼在內，故詐欺集團通常僅能至一般商店盜刷商品，而無法直接在提款機輸入密碼提現，無法直接在提款機上輸入密碼提現等情，惟按財團法人聯合信用卡處理中心之意見僅能表示盜錄信用卡內磁條內碼資料製作偽卡，如未取得預借現金密碼，亦無法在提款機提領現金，並不表示偽卡無法預借現金。復觀諸前開提款之錄影畫面，其中提款者所用之卡片之色澤為白色，亦與上訴人所持用之黑色白金卡顏色有所不同，足認本件提領之卡片應非真卡。參以上訴人持用被上訴人核發之信用卡後，繳款紀錄向來良好，其於收到被上訴人之繳款帳單後，案發後即向警方報案信用卡被盜刷，亦有台北縣警察局海山分局受理刑事案件報案三聯單（原審卷第四八頁）、及台北縣警察局新莊分局九十二年四月四日新警刑字第○九二○○○七八八○號函（原審卷第五四頁）在卷足憑，顯見上訴人為求發現真實而報案，實無為二十多萬元而甘冒受七年以下有期徒刑誣告罪刑事追訴風險之必要，足信上訴人抗辯係遭人盜領絕非臨訟卸責之詞。
六、綜上所述，上訴人抗辯其未為系爭帳單十筆之預借現金借款應屬可信，被上訴人主張系爭十筆之預借現金借款為上訴人本人或授權他人持真卡所為云云，為不足採。從而，被上訴人本於信用卡使用契約之法律關係，請求上訴人給付二十七萬零五十元及自九十一年十一月九日起至清償日止，按週年百分之二十計算之利息，為無理由，不應准許。原審判命上訴人給付並依職權宣告假執行，自有未洽。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由，自應由本院予以廢棄改判，如主文第二項所示。
七、據上論結，本件上訴為有理由，依民事訴訟法第四百三十六條之一第三項、第四百五十條、第七十八條，判決如主文。
中 華 民 國 九十三 年 七 月 二十六 日
臺灣基隆地方法院民事庭
審判長法官 李木貴法 官 楊皓清法 官 林李達右為正本係照原本作成。
本件判決不得上訴。
中 華 民 國 九十三 年 七 月 二十九 日
法院書記官 黃錫煒