臺灣基隆地方法院民事判決 93年度訴字第331號
原 告 臺灣中小企業銀行股份有限公司法定代理人 庚○○訴訟代理人 乙○○被 告 永聖營造有限公司兼法定代理人 丁○○上 二 人訴訟代理人 許智勝律師被 告 戊○○訴訟代理人 孫隆賢律師上列當事人間請求清償債務事件，本院於民國94年1 月7 日言詞辯論終結，並判決如下：
主 文被告應連帶給付原告新臺幣柒拾伍萬元，及自民國九十三年四月十三日起至清償日止，按年息百分之七點七四三計算之利息，暨逾期在六個月以內者，按上開利率百分之十，逾期超過六個月以上者，按上開利率百分之二十計算之違約金。
訴訟費用由被告連帶負擔。
事實及理由
一、按當事人之法定代理人其代理權消滅者，訴訟程序在有法定代理人承受其訴訟以前當然停止；又承受訴訟之人，於得為承受時，應即為承受之聲明，民事訴訟法第170 條、第175條第1 項分別定有明文；茲原告之法定代理人王榮周於本件訴訟繫屬以後，雖因職務調動致其法定代理權消滅，然原告繼任之法定代理人庚○○則業於民國93年7 月13日具狀向本院聲明承受訴訟，參諸前揭說明，本件訴訟承受自無不合。次按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但得被告同意者、或其請求之基礎事實同一者、或不甚礙被告之防禦及訴訟之終結者，均不在此限，民事訴訟法第255 條第1項第1 款、第2 款、第7 款亦有明白規定；茲原告本係將被告永聖營造有限公司（下稱「永聖公司」）、丁○○、戊○○及訴外人丙○○同列為債務人而聲請本院核發支付命令，惟本院支付命令漏列債務人丁○○，並僅合法送達於被告永聖公司、戊○○及訴外人丙○○。嗣被告永聖公司、戊○○對本院支付命令合法異議（至訴外人丙○○之部分，則已告確定），並經本院數度言詞辯論，原告始行查覺上開漏列情事，並聲請本院裁定更正；惟本院更正後之支付命令，則因迄未合法送達於債務人丁○○，而不生效力。是原告為免將來裁判歧異，乃聲明追加丁○○為本件被告，核其請求之基礎事實既屬同一，且不甚礙被告之防禦及訴訟之終結，復未經被告表示反對，參諸前揭說明，本件追加，亦無不合，應予准許。合先說明。
二、原告起訴主張：㈠緣被告永聖公司前曾分別於88年3 月30日、89年4 月14日，
邀同被告丁○○、戊○○及訴外人丙○○為連帶保證人，與原告簽定額度為新臺幣（下同）15,000,000元之委任保證契約，委請原告代為保證。雙方約定：被告永聖公司如未克履行工程合約，致原告代賠墊付保證金者，被告永聖公司願立即清償，如有遲延，並應自原告墊付保證金之日起至清償日止，按原告墊款日之基本放款利率計算遲延利息，暨逾期在六個月以內者，按上開利率10% ，逾期超過六個月以上者，按上開利率20% 加計之違約金。嗣被告永聖公司果據上開約定向原告申請動用保證額度，原告乃依前揭委任保證契約之約定，於88年6 月11日，開立工程履約保證金保證書（保證金額：3,000,000 元；被保證人：臺北縣烏來鄉公所）乙紙，用以保證被告永聖公司承攬訴外人臺北縣烏來鄉公所（下稱烏來鄉公所）相關工程之履行。
㈡茲因被告永聖公司未克其履約責任，訴外人烏來鄉公所遂依
前揭工程履約保證金保證書對原告請求賠償，原告乃於93年
4 月13日，在保證額度範圍以內，代被告永聖公司賠付750,
000 元與訴外人烏來鄉公所，並依前揭委任保證契約之約定，向締約人即被告永聖公司及連帶保證人即被告莊淑謹、戊○○等請求返還，乃迄未獲償。為此，爰提出委任保證契約書、工程履約保證金保證書、代為賠付750,000 元之函文暨票面金額為750,000 元之支票影本乙紙、臺北縣烏來鄉公所
93 年4月13日北縣烏財經字第0930003679號函、臺灣企銀營業單位經權以上授信申請書、客戶授信申請書、授信流程控管表、永聖營造有限公司股東會議紀錄、授信約定書、烏來鄉原住民文物館興建工程之工程合約暨包商估價單、臺北縣烏來鄉公所93年3 月16日北縣烏財經字第0930002144號函暨工程估驗計價單、缺失明細表及施工缺失照片等件為證，求為判命被告應連帶給付原告750,000 元及自原告墊付保證金之日即93年4 月13日起至清償日止，按原告墊款日之基本放款利率即年息7.743%計算之遲延利息，暨逾期在六個月以內者，按上開利率10% ，逾期超過六個月以上者，按上開利率20% 計算之違約金等語。
三、被告永聖公司及被告莊淑謹係抗辯稱：本件工程契約之未克履行，實乃原告聲請法院扣押被告永聖公司對訴外人烏來鄉公所之工程款債權，使被告永聖公司陷於財務危機所致，是原告就本件工程契約之未克履行，自同有責任；又原告僅憑訴外人烏來鄉公所之片面主張，即在未曾詳實查核之情形下，賠付訴外人烏來鄉公所750,000 元之履約保證金，顯係罔顧被告權益，是原告如今再對被告永聖公司及被告丁○○求償，自顯無理由等語，並求為駁回原告之訴。
四、被告戊○○則係以下列情詞資為抗辯，並求為駁回原告之訴：
㈠原告所主張之88年3 月30日之委任保證契約，實非被告戊○
○所親簽，是原告於88年6 月11日，依前揭非由被告戊○○所親簽之委任保證書為被告永聖公司所為之保證，與被告戊○○全無關聯。茲敘述上開委任保證契約並非被告戊○○所親簽之事證如下：
⒈上開委任保證契約關於連帶保證人「戊○○」之簽名，並非
被告戊○○之所為，且其上所載之住址，亦非被告戊○○之所居。蓋被告戊○○於71年3 月10日以後，固曾居住在○○○區○○路○ 段○○○ 巷○○號之2 」，惟嗣則先於78年10月11日，遷入○○○區○○○路○○巷○○○ 號2 樓」居住；再於87年間，遷入○○○區○○路133 之1 號7 樓」居住迄今。乃上開委任保證契約所載之被告戊○○住址，竟係「基隆市○○路○ 段○○○ 巷○○○○號」，由此足見，上開委任保證契約確與被告戊○○無關。
⒉被告永聖公司之負責人即被告丁○○於本院行言詞辯論時，
雖稱上開委任保證契約所載之連帶保證人（包括被告戊○○）都是他找來的等語，然被告丁○○亦同時陳稱：「兩份契約都是我找他們當連帶保證人，但是我印象中每次對保時都要個別簽名，不知為何88年那份契約的簽名都是同一人筆跡，對此我覺得很奇怪」等語。顯見，上開契約所載之「戊○○」簽名，既非被告戊○○所親簽，亦非被告戊○○授權他人代簽；否則，被告莊淑謹就非本人親自簽名之事實，應有深刻印象。
⒊證人己○○即原告基隆分行之襄理於本院行言詞辯論時，關
於「銀行簽訂保證契約未必會要求締約者親自到場對保，而可僅憑授信約定書所載之客戶印鑑，與客戶互為法律行為」等證述內容，實屬虛妄；且此項不實，大可由89年4 月14日之委任保證契約均係本人（包括被告戊○○）親自簽名之情節推衍而知。
㈡被告戊○○固曾親自簽署89年4 月14日之委任保證契約，而
同意保證被告永聖公司對原告債務之履行；惟此項保證，嗣已經被告戊○○向原告表示免除之意思，而經原告另尋訴外人莊惠芳、陳傑華完成換保手續。此有被告戊○○與證人己○○即原告基隆分行襄理之對話錄音譯文在卷可按。茲原告既已答允換保，顯係就已發生之債務，免除被告戊○○之連帶保證責任，則其再向被告戊○○為本件請求，自屬無理。㈢按約定保證人僅於一定期間內為保證者，如債權人於其期間
內，對於保證人不為審判上之請求，保證人免其責任；保證未定期間者，保證人於主債務清償期屆滿後，得定一個月以上之相當期限，催告債權人於其期限內向主債務人為審判上之請求，債權人不於前項期限內向主債務人為審判上之請求者，保證人免其責任，民法第752 條、第753 條分別定有明文。查被告戊○○曾於91年3 月1 日，以存證信函對原告表示「本人所簽署之連帶保證人契約係為一訂有一定期間之保證契約，該契約之期間業已……屆滿，固本人於期限屆滿後已不負連帶保證人責任。縱若本人所簽署之連帶保證契約未定有期間者，本人今亦依民法第753 條規定催告臺灣中小企銀（原告）於一個月內向永聖公司為審判上之請求」，該函並經原告收受，此亦有上開存證信函及原告之函覆在卷可稽，乃原告並未於上開期間內，向主債務人即被告永聖公司為審判上之請求，是不論本件保證是否訂有期間，被告戊○○均毋庸負本件保證責任。
五、本院得心證之理由：㈠原告與被告永聖公司間之法律關係及原告對被告永聖公司之求償（被告永聖公司之抗辯）有無理由：
⒈原告主張：被告永聖公司前曾分別於88年3 月30日、89年4
月14日，與原告簽定額度為15,000,000元之委任保證契約，委請原告代為保證；雙方並約定：被告永聖公司如未克履行工程合約，致原告代賠墊付保證金者，被告永聖公司願立即清償，如有遲延，並同意加給如前所述之遲延利息及違約金。嗣原告為履行被告永聖公司所委任之事務，乃據前揭委任保證契約之約定，於88年6 月11日，開立保證金額為3,000,
000 元之工程履約保證金保證書乙紙，用以保證被告永聖公司承攬訴外人烏來鄉公所相關工程之履行。惟訴外人烏來鄉公所嗣竟於93年3 月16日，以被告永聖公司未克履約責任為由，函請原告履行保證責任，原告遂於93年4 月13日，在約定保證額度範圍以內，代被告永聖公司賠付750,000 元與訴外人烏來鄉公所等語。業據提出委任保證契約書、工程履約保證金保證書、代為賠付750,000 元之函文暨票面金額為750, 000元之支票影本乙紙、臺北縣烏來鄉公所93年4 月13日北縣烏財經字第0930003679號函、臺灣企銀營業單位經權以上授信申請書、客戶授信申請書、授信流程控管表、永聖營造有限公司股東會議紀錄、授信約定書、烏來鄉原住民文物館興建工程之工程合約暨包商估價單、臺北縣烏來鄉公所93年3 月16日北縣烏財經字第0930002144號函暨工程估驗計價單、缺失明細表及施工缺失照片等件為證，並為被告所不爭，自堪信為真實。
⒉茲原告既係因被告永聖公司之委任（參見上開委任保證契約
之約定），而出具上開工程履約保證金保證書，保證被告永聖公司承攬訴外人烏來鄉公所工程之履行，則原告與訴外人烏來鄉公所間，即存在保證之法律關係（原告雖係公司組織，然其依銀行法第3 條第13款規定所為之保證，自屬有效）；至原告與被告永聖公司間則存在委任之法律關係，而其委任之事務，即為上開保證責任之履行（保證債務之清償）。準此，訴外人烏來鄉公所於主債務人即被告永聖公司不履行其主債務時（未克其工程履約責任），自得依保證契約（前揭工程履約保證金保證書）對原告主張代負履行之保證責任（包括主債務人債務不履行之責任）。又原告既係因主債務人即被告永聖公司之「委任」，而擔任本件保證，則於原告（受任人）依其委任事務，履行保證責任、清償保證債務，而免除被告永聖公司即主債務人（委任人）之責任以後，原告（受任人）自可本於其委任之法律關係，依民法第546 條規定，對主債務人即被告永聖公司（委任人）請求其所清償之原本、利息及必要費用。是系爭委任保證契約第5 條乃規定：「立約人（被告永聖公司）願確實履行前開委任保證事項並將履行情形隨時函知貴行（原告），如因立約人（被告永聖公司）遲延或未克履行等情事，致貴行（原告）墊付保證款項及有關之費用時，立約人願立即清償，如有遲延並自貴行（原告）墊付日起至清償日止，如保證幣別為新臺幣者，按墊付金額照墊付日貴行（原告）基本放款利率計付墊款息... 並均按墊款金額自墊付日起，逾期六個月以內部分照上述利率10% ，逾期超過六個月部分按上述利率20% 加付違約金」，此即為兩造就民法第546 條規定之明文約定。⒊被告永聖公司雖抗辯稱：前揭工程合約未克履行之原因，實
係原告聲請法院扣押被告永聖公司對訴外人烏來鄉公所之工程款債權，使被告永聖公司之財務陷於窘境所致，是原告就上開工程合約之未克履行自同有責任，而不應再向被告永聖公司為本件請求等語。然查，被告所指之工程款債權扣押事件，實乃兩造有別於本件委任保證契約（委任法律關係）之他項消費借貸債權債務關係；且原告亦係於該借貸債權已屆清償期以後，始對被告永聖公司取得確定之執行名義，並持以向法院聲請強制執行被告永聖公司之相關財產（包括被告永聖公司所指之前揭工程款債權）。此業經本院職權調取91年度執字第3184號執行卷宗核閱無訛，並為兩造所不爭。準此，原告聲請法院扣押被告永聖公司對訴外人烏來鄉公所之工程款債權乙節，核屬於法有據，且為其權利之正當行使；換言之，兩造間之他項借貸既已屆清償期，則原告自得本於其借貸之法律關係，對被告永聖公司為法律上之請求，且此項請求之權利，亦不因兩造間尚有其他債權債務關係（例如本件之委任）而有所歧異；易言之，原告既無忍受被告永聖公司屆期不清償之義務，被告永聖公司亦無要求原告暫緩請求之權利。至被告永聖公司之財務狀況，縱因而陷於窘境，然此亦非正當行使權利之原告所應或所能負責，是被告永聖公司執此抗辯，自屬倒果為因（倘被告永聖公司於履行期屆至後，即為其債務之清償，則原告自無聲請法院強制執行其相關財產之必要），毫無可取。
⒋被告永聖公司固又抗辯稱：原告僅依訴外人烏來鄉公所之片
面主張，即在未曾詳實查核之情形下，賠付訴外人烏來鄉公所750,000 元履約保證金，罔顧被告權益等語。惟查：被告永聖公司並未履行完工責任之事實，為兩造所不爭；而被告永聖公司因未克履行其合約責任，訴外人烏來鄉公所乃據其與被告永聖公司間之工程合約第20條第1 項第1 款第3 目之規定，先對被告永聖公司為終止契約之意思表示，再依前揭工程合約第15條第7 項、第20條第2 項之規定，對被告永聖公司主張沒收未完工之第四期工程履約保證金；茲因本件工程之全部履約保證金為3,000,000 元，按四期工程平均折算（每期比例：25%）， 本件工程其第四期未完工之履約責任即為750,000 元（3,000,000X25%）。 此除據證人甲○○即訴外人烏來鄉公所之員工到庭證述（本院94年1 月7 日言詞辯論筆錄）明確，並有原告提出之烏來鄉原住民文物館興建工程之工程合約暨包商估價單在卷可參。被告永聖公司之履約（不履約）責任既已確定，訴外人烏來鄉公所乃依前揭工程履約保證金保證書之約定，對原告即保證人主張代負履行之保證責任；原告（受任人）遂據被告永聖公司（委任人）之委任，依前揭保證書第2 條「於定作人（訴外人烏來鄉公所）依契約規定逕行認定應沒收廠商（被告永聖公司）部分或全部之保證金時，本金融業者（原告）同意無需經過任何法律或行政程序，於接獲定作人（訴外人烏來鄉公所）通知日起十日內，無條件給付該部分或全部之保證金額予定作人（訴外人烏來鄉公所），本金融業者（原告）絕不對該付款事宜提出任何異議」之規定，代被告永聖公司對債權人即訴外人烏來鄉公所賠付上開750,000 元。此亦有原告提出之臺北縣烏來鄉公所93年3 月16日北縣烏財經字第0930002144號函暨工程估驗計價單、缺失明細表及施工缺失照片及工程履約保證金保證書在卷可證。據此，本件又何來被告永聖公司所指「原告僅依訴外人烏來鄉公所之片面主張，即在未曾詳實查核之情形下，罔顧被告權益而賠付訴外人烏來鄉公所履約保證金750,000 元」之可言！更何況，兩造間之委任保證契約第6 條業已明白規定：「立約人（被告永聖公司）確實聲明，如貴行（原告）經所簽發保證文件之被保證人（訴外人烏來鄉公所）通知履行保證責任時，無論所保證標的之事實條件是否成就或有其他糾葛情事，貴行（原告）得逕行履行保證責任」，是兩造於締約之初，早已合意排除原告就本件保證責任履行之實質查核義務。職故，被告永聖公司於原告依兩造間之委任契約完成其委任事務以後，始反口抗辯稱原告未曾實質查核等語，實屬無據。
⒌綜上，被告永聖公司之抗辯，洵無可取；茲原告（受任人）
既因主債務人即被告永聖公司（委任人）之委任，而為被告永聖公司完成其本件委任事務（履行保證責任、清償保證債務），則原告於委任事務完成以後，本於兩造間關於委任契約之法律關係（委任保證契約第5 條之規定），對被告永聖公司（委任人）請求返還其所清償之原本、遲延利息及違約金，自屬於法有據。
㈡原告與被告丁○○、馮雨欽間之法律關係及原告對被告丁○
○、馮雨欽連帶求償（被告丁○○、馮雨欽之抗辯）有無理由：
⒈原告主張前揭委任保證契約，實乃被告永聖公司分別於88年
3 月30日、89年4 月14日，邀同被告丁○○、戊○○及訴外人丙○○為連帶保證人，而與原告共同簽訂等語，業據被告莊淑謹即被告永聖公司之負責人自認（本院93年12月15日言詞辯論筆錄，頁2 ）在卷，並經原告提出與其主張相符之委任保證契約書、臺灣企銀營業單位經權以上授信申請書、客戶授信申請書、授信流程控管表、永聖營造有限公司股東會議紀錄、授信約定書等件為證，自堪信為真實。
⒉茲被告丁○○、戊○○既係受被告永聖公司之所邀，為主債
務人即被告永聖公司（委任人）擔任連帶保證人，以保證被告永聖公司（委任人）於原告（受任人）依前揭委任契約完成其委任事務以後，對原告所負債務之履行，則原告與被告丁○○、戊○○間，自亦存在保證之法律關係，且保證人即被告丁○○、戊○○與主債務人即被告永聖公司間，係連帶負履行（清償）之責任（民法第273 條規定參照；又被告丁○○、戊○○與被告永聖公司間之委任關係，因與本件訴訟毫無關聯，於茲不贅）。從而，原告於其主債務人即被告永聖公司不履行其主債務時（未依委任契約返還原告代為清償之原本、遲延利息及違約金），自得依兩造間保證契約之法律關係，對被告丁○○、戊○○主張其連帶清償責任。
⒊被告丁○○就此，雖係持與被告永聖公司相同之抗辯事由，
擬對抗原告之本件請求；然查，被告永聖公司在本件訴訟所持之抗辯，均非可持以對抗原告請求之事由，已如前述。職故，身為被告永聖公司連帶保證人之被告丁○○，自亦無從依民法第742 條第1 項之規定（主債務人所有得對抗債權人之事由，保證人均得主張之），持之對抗其債權人即原告。據此，被告丁○○以前揭情詞為由，抗辯稱其毋庸負連帶清償責任等語，自屬無據。
⒋至被告戊○○則係先以88年3 月30日之委任保證契約並非伊
所親簽為由，抗辯稱：原告依該契約為被告永聖公司所為之保證，與伊全無關聯等語。惟查：
⑴系爭委任保證契約，無論是兩造於88年3 月30日所締結，抑
係兩造於89年4 月14日始締結，均係被告永聖公司為委任原告保證其對訴外人烏來鄉公所承攬工程之履行，而邀同被告丁○○、戊○○及訴外人丙○○為連帶保證人所簽定。此業據被告丁○○自陳在卷，已如前述。至被告丁○○雖另陳稱：印象中每次對保時都要個別簽名（意指：須個人到場對保並親自簽名蓋印），惟觀之兩造於88年3 月30日所締結之系爭委任保證契約，其上所載之簽名似均出自同人之手（意指：非個人所親自簽名），伊就此亦感奇怪等語（本院92年12月15日言詞辯論筆錄，頁2-頁3）； 然則，本院提示上開二份契約與被告丁○○辨識之結果，被告丁○○就上開二份契約所載之被告戊○○、訴外人丙○○等人，均屬受其委託而為被告永聖公司擔任本件連帶保證人之事實，仍係肯定無疑（本院上開筆錄，頁2）。
⑵其次，本院細稽比對卷附簽署日期不同之委任保證契約（88
年3 月30日、89年4 月14日）、被告戊○○與原告約定日後以其印鑑往來之「授信約定書」及其他與本件毫無關聯之週轉金貸款契約書，其上所載之被告戊○○「印文」，外觀均屬相符，肉眼即可辨識。按銀行依其客戶所留存之印鑑證明（即「授信約定書」所載之客戶印鑑），為其與客戶間之往來憑證，並據以為相關法律行為者，實乃銀行歷年授信實務之所採，復為本院職務上所已知之事，並經證人己○○即原告基隆分行之襄理於本院審理時到庭證述（詳見本院92年12月25日言詞辯論筆錄，頁６）明確。茲被告戊○○雖抗辯稱88年3 月30日之委任保證契約書上所載之被告戊○○簽名，並非其親自所為，然其就上開契約所載之被告戊○○「印文」何以竟與上開「授信約定書」所載之被告戊○○「印文」相符乙節，並未曾提出合理說明，是縱上開契約所載之被告戊○○「簽名」非其所為，然此項事實並不能排除被告戊○○係以前揭相同之印鑑，對原告表示同意擔任被告永聖公司連帶保證人之意思。
⑶更何況，被告戊○○與原告約定日後以其印鑑往來之授信約
定書第2 條已明白規定：「立約人（被告戊○○）因... 印鑑... 變更情事發生時，應即以書面將變更情事通知貴行（原告），並辦妥變更或註銷留存印鑑之手續，於未為前項通知及變更或註銷留存印鑑手續前與貴行所為之交易，立約人（被告戊○○）均願負其責任，如因而造成貴行（原告）損害，並負賠償責任」。是撇開銀行授信實務而不論，本件兩造就「其日後法律行為之往來，概以授信約定書上所載之被告戊○○印文為憑」乙事，顯已達成明示合意。參之系爭委任保證契約（88年3 月30日、89年4 月14日）第10條關於「立約人（被告永聖公司）及連帶保證人（被告戊○○等人）均願將另訂立之授信約定書視為本契約之一部分」之規定，更足見兩造業已明白表示：本件所涉之委任保證契約，概有前揭以兩造合意印鑑往來約定之適用。至被告戊○○另抗辯稱：上開授信約定書第10條並未特別約定系爭委任保證契約僅需有被告戊○○之印鑑章，即毋庸被告戊○○本人到場對保或出具授權書及身分資料，可見原告關於「銀行僅依其客戶所留存之印鑑證明，為其與客戶間之往來憑證，並據以為相關法律行為」之主張，均有不實云云，實乃斷章取義，並且曲解兩造間締結授信約定書之真意。
⑷綜上研析，被告戊○○徒執前詞，空言抗辯稱其不受88年3月30日委任保證契約之拘束等語，本院自難憑信。
⒌被告戊○○固又抗辯稱：89年4 月14日之委任保證契約雖係
由其親自簽署，然其業已徵得原告同意，並由被告丁○○覓得訴外人莊惠芳、陳傑華換保，是其本件保證責任，自業經除去等語，並舉被告戊○○與證人己○○即原告基隆分行襄理之對話錄音譯文及被告丁○○關於「伊曾找訴外人莊惠芳、陳傑華到銀行對保，伊記得銀行對保手續有完成，被告戊○○已非保證人」之陳述（本院93年12月15日言詞辯論筆錄，頁3） 為證。惟本院細稽被告戊○○提出之上開對話錄音譯文，證人己○○雖曾多次提及訴外人莊惠芳、陳傑華曾前往銀行對保，並業經報請總行核准等語；然證人己○○亦曾多次提及訴外人莊惠芳、陳傑華於對保之後，復反口拒絕為被告永聖公司出任本件連帶保證人等語，並曾明白對被告戊○○表示，其保證責任尚無從就此免除（「證人己○○：對啊！有簽（意指已對保）也沒有用，他們（意指訴外人莊惠芳、陳傑華）說不保就沒有用，你（意指被告戊○○）也沒有辦法取消（意指被告戊○○之保證責任無從免除）」；參見卷附譯文，頁1）。 至被告丁○○雖亦陳稱：伊記得被告戊○○已非保證人等語（詳前述），然被告丁○○之此項結論，無非係憑其關於「訴外人莊惠芳、陳傑華到銀行對保之手續業已完成」之記憶（詳前述）而為認定。按訴外人莊惠芳、陳傑華之對保手續完成與否，與本件連帶保證契約之主體是否業經變更（即兩造所指之「換保」），雖非毫不相關，然亦無從相提並論。蓋被告戊○○欲透過「換保」手續解除其連帶保證責任之前提，須原告及訴外人莊惠芳、陳傑華雙方均已明示同意由訴外人莊惠芳、陳傑華代替被告戊○○履行系爭契約之保證責任，原告及訴外人莊惠芳、陳傑華並已據此合意，重新締結保證契約，被告戊○○之保證責任始告免除；倘原告及訴外人莊惠芳、陳傑華尚未達此合意並據以重新締結保證契約，縱訴外人莊惠芳、陳傑華已經完成對保手續並經原告總行核准，然此亦僅能解釋為「原告認為訴外人莊惠芳、陳傑華具備擔任本件連帶保證人之能力」而已。是被告丁○○、戊○○僅憑訴外人莊惠芳、陳傑華之對保手續曾經完成，即抗辯稱被告戊○○之保證責任已經原告解除等語，顯係就契約主體轉換之前提及要件有所誤解。
⒍被告戊○○復另以：伊曾於91年3 月1 日，以存證信函對原
告表示「本人所簽署之連帶保證人契約係為一訂有一定期間之保證契約，該契約之期間業已……屆滿，固本人於期限屆滿後已不負連帶保證人責任。縱若本人所簽署之連帶保證契約未定有期間者，本人今亦依民法第753 條規定催告臺灣中小企銀（原告）於一個月內向永聖公司為審判上之請求」，該函並已經原告收受，乃原告並未於伊所定之期間內，向主債務人即被告永聖公司為審判上之請求，是不論本件保證是否訂有期間，依民法第752 條、第753 條規定，伊均毋庸負本件保證責任等語置辯。惟查：系爭委任保證契約僅就主債務人即被告永聖公司依約申請動用保證額度之期間設有限制（參見契約第3 條規定），至主債務人即被告永聖公司於約定期間動用保證額度以後，其連帶保證人即被告戊○○、丁○○等，就其主債務人即被告永聖公司對原告債務履行所負之保證責任期間，則並無明文規範。此亦有系爭委任保證契約在卷可按，並經本院當庭向原告確認（本院94年1 月7 日言詞辯論筆錄，頁３）無誤，且為被告所不爭。茲系爭委任保證契約既未明定連帶保證人之保證期間，則本件保證自屬未定期限。按保證未定期間者，保證人於主債務人清償期屆滿後，得定一個月以上之相當期限，催告債權人於其期限內，向主債務人為審判上之請求。債權人不於前項期限內向主債務人為審判上之請求者，保證人免其責任。民法第753 條第1 項、第2 項固分別定有明文。惟查，被告戊○○雖迭稱：伊曾於91年3 月1 日，定一個月以上之相當期限，以存證信函催告債權人即原告對主債務人即被告永聖公司為審判上之請求等語，並舉該存證信函暨原告之函覆為證；然則，被告戊○○為上開催告之時（91年3 月1 日），本件主債務人即被告永聖公司對原告所負債務，根本尚未至清償期；蓋原告與被告永聖公司所訂立者，乃委任保證契約，而依該契約第5 條：「立約人（被告永聖公司）願確實履行前開委任保證事項並將履行情形隨時函知貴行（原告），如因立約人（被告永聖公司）遲延或未克履行等情事，致貴行（原告）墊付保證款項及有關之費用時，立約人願立即清償，如有遲延並自貴行（原告）墊付日起至清償日止，如保證幣別為新臺幣者，按墊付金額照墊付日貴行（原告）基本放款利率計付墊款息... 並均按墊款金額自墊付日起，逾期六個月以內部分照上述利率10% ，逾期超過六個月部分按上述利率20% 加付違約金」之規定，亦明顯可知本件主債務人即被告永聖公司對原告所負債務，必於「被告永聖公司未克履行前揭工程契約致原告代為履行其保證責任」以後，其清償期始能屆至；而本件原告因被告永聖公司未克履行前揭工程合約致代為履行保證責任之時間，既係於93年4 月13日（詳如前述），則本件主債務人即被告永聖公司之清償期，亦應至93年4 月13日始行屆至。準此，保證人即被告戊○○於主債務人即被告永聖公司之清償期（93年4 月13日）屆至以前之91年3 月
1 日，對債權人即原告所為之催告，自不生民法第753 條之催告效力，事極顯然。更何況，被告戊○○與原告間之連帶保證關係，非僅止於本件所涉之委任保證契約而已，此除為兩造所不爭，並有原告提出之兩造歷來相關借貸契約在卷可佐；而上開存證信函之內容，實乃：「... ㈠本人於89年3、4 月間為永聖營造有限公司與臺灣中小企業銀行股份有限公司基隆分公司間『貸款契約』為連帶保證人。本人所簽署之連帶保證人契約係為一訂有一定期間之保證契約，該契約之期間業已... 屆滿，固本人於期限屆滿後已不負連帶保證人責任。縱若本人所簽署之連帶保證契約未定有期間者，本人今亦依民法第753 條規定催告臺灣中小企銀於一個月內向永聖公司為審判上之請求... 」等語。由是可知，被告戊○○於91年3 月1 日，以上開存證信函對原告為催告者，實亦係與本件委任保證債務迥不相謀之他項借貸保證債務！是以，縱令上開催告符合民法第753 條所規定之要件，被告戊○○亦無從持以對抗原告本件關於委任保證債務之請求。
⒎綜上，被告丁○○、戊○○之抗辯既毫無可採；則原告（受
任人）基於主債務人即被告永聖公司（委任人）之委任，於完成其委任事務（履行保證責任、清償保證債務）以後，本於兩造間關於連帶保證之法律關係，請求被告丁○○、戊○○就被告永聖公司所應清償之前揭原本、遲延利息及違約金，連帶負其清償責任，於法亦無不合。
六、從而，原告本於委任契約及連帶保證契約之法律關係，請求被告連帶給付如主文第一項所示之本金、利息及違約金，為有理由，應予准許。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘主張陳述及所提之證據，本院自毋庸一一再予審酌，併此說明。
據上論結，本件原告之訴為有理由，依民事訴訟法第78條，判決如主文。
中 華 民 國 94 年 1 月 31 日
民事庭法 官 王慧惠以上正本係照原本作成。
對於本件判決如有不服，應於收受送達後二十日內向本院提出上訴書狀，敘述上訴之理由，上訴於臺灣高等法院，並按他造當事人之人數附具繕本。
中 華 民 國 94 年 2 月 1 日
書記官 周俊群