臺灣基隆地方法院民事判決 93年度訴字第333號原 告 財政部國有財產局台灣北區辦事處基隆分處法定代理人 甲○○訴訟代理人 賴國獻律師被 告 戊○○
子○○丑○○癸○○卯○○辛○○丁○○乙○○丙○○庚○○壬○○己○○寅○○
樓之1前十三人共同訴訟代理人 林育鴻律師上列當事人間塗銷地上權設定登記事件，本院於94年7月27日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
壹、原告方面：
一、原告訴之聲明：
(一)確認坐落基隆市○○路○○號許紹銘所有房屋之基地即坐落基隆市○○區○○段二小段3地號及3-1地號上蔡來發所登記之地上權不存在。
(二)被告應將基隆市○○路○○號許紹銘所有房屋基地即坐落基隆市○○區○○段二小段3地號及3-1地號上蔡來發所登記之地上權登記塗銷。
二、原告之主張：
(一)被告之被繼承人蔡來發於民國 (以下同)35 年建造之房屋 (門牌號碼：基隆市○○路○○號)，自始即與許紹銘所有於37年建造之基隆市○○路○○號房屋相鄰，且兩棟房屋之基地係各自向原告承租，各就其房屋基地面積範圍內分別租用、分別使用基隆市○○段○○段三、三之一號兩筆國有土地之基地。嗣於38年9月間，原告為應蔡來發要求分割租地、依各自之基地需要而辦理此二筆土地之分割，同段3地號於40年9月5日分割出3、3-4、3-5地號三筆；同段3-1地號分割出3-1、3-3、3-6、共三筆，分別歸屬許紹銘及蔡來發上開房屋基地租用權。此時原分割前設定之地上權照舊留在原來之地號上（即3地號、3-1地號），並無人理會有此地上權之存在，此種留存記載變為虛有不實之登記行為之記載，有礙於雙方當事人正當權利之行使。
(二)蔡來發於38年9月29日地上權設定使用權利範圍為該地上建物面積26.65坪，非設定土地全部面積，地上建物分為四層樓，各層樓之登記坪數分別為22.55坪、26.650坪、26.650坪、15.375坪，另有亭子腳4.1坪，合計占地面面積26.65坪，但此之所謂設定地上權，其面積因分割之關係，土地自一筆變為三筆、此時原分割前設定之地上權照舊留在原地號即原地號3地號、及3-1地號內。而蔡來發於40年9月5日土地分割後取得新的土地為同段3-3、3-4地號，均無移載地上權之設定登記，而蔡來發亦欣然接受分割後之事實，重新向原告承租該分割後新增地號上房屋基地之租約，而放棄分割前設定之地上權，從此不聞不問。此即為地上權未與土地分割而移載於新地號上，未隨房屋而辦理移載登記之錯誤所致。因此造成蔡來發設定地上權與建物坐落地號及位置不一致。
(三)綜上說明，本件蔡來發之地上權自38年9月29日設定登記至49年7月18日分割登記日止，應知行使地上權之事實，但自分割登記後，分到3-3、3-4號之基地，即不聞不問3、3-1地號之地上權，有拋棄地上權之情形，蓋地上權已有名無實登記於許紹銘分配承租分割前原地號土地上。且該地分割後為許紹銘所承租、承購、有承租基地契約及承購後所有權移轉登記可證。
(四)蔡來發系爭義二路61號房屋於44年4月18日出售與林阿香管業、林阿香又於44年12月12日向當時公有土地管理機關，即台灣省政府財政廳購得建物實際坐落基隆市區○○區○○段二小段3-3,3-4地號土地二筆並辦理所有權移轉登記，並於47年7月18日向基隆市地政事務所，辦理建物坐落地號標示變更在案。蔡來發原為基隆市○○路○○號房屋而設定之地上權，即坐落基隆市○○段○○段3、3-1地號土地，已為案外人許紹銘所有房屋之基地，並非蔡來發房屋之基地，不合地上權設定之定義及精神，就事實言之，蔡來發已不能、又無法行使屬於他人房屋下基地地上權之可能，被告自原地上權土地分割後，即放棄地上權占用之事實如下：
1、房屋與土地分離已非房屋之基地、不合地上權設定之定義及要件。
2、被告亦不申請異議更正而放棄權利、接受新地號而繼續承租3-3、3-4號地號土地之承租權，而放棄有名無實的原地上權，自40年9月5日至64年7月2日死亡止，均無地上權之認知，其自分配新地號而承租該61號房屋之基地後，地上權因新租地號而取代之；亦即無地上權之存在事實、地上權應即消滅。地上權因與房屋分離而地上權亦隨同歸於消滅。縱有之，地上權隨同房屋而移轉新買受人、而買受人林阿香於44年12月12日將基地買下並完成所有權過戶登記，其地上權因與所有權人同屬一人，其地上權亦因混同而消滅。
3、查建物移轉，地上權未隨同移轉登記者，現建物所有權人僅有移轉登記請求權，尚不生享有地上權之效力。內政部72年2月7日台72內地字第138351號函所明示，又地上權人在他人土地上所有的建築動出賣者，通常應推定其將地上權一併出賣，司法行政部四一年二月二十八日台四一電參字第1345號代電明釋此解釋各在案本件被告於40年9月5日分割確定時，蔡來發取得新地號並與原告訂立新地號之租賃契約而繼續承租土地使用時，已取代原地上權，其地上權因而消滅。
4、再者蔡來發於40年9月5日土地分割確定時，即可主張地上權移載，移轉地上權請求權，但其並無行使此請求權至今已五十年，請求權亦因逾時效而消滅。
(五)40 年9月5日分割土地，地上權人於登記錯誤時，不主張權利，亦不提出地上權移載登記請求權時，地上權歸還地主。或未隨同房屋出售時，不主張權利，亦不提出地上權移轉登記請求權時，地上權亦歸還地主；地上權因與所有權混同而消滅者地上權屬於所有權人。
(六)按稱地上權者，謂以在他人之土地上有建築物或其他工作物或竹木為目的而使用其土地之權，民法832條定有明文。專供建築使用之土地、其地上建築物滅失、地上權自不存在。查地上權不因工作物或竹木之滅失而消滅民法841條定有明文云者，該條條文明顯不包括專供建築之建築物在內，亦不包括建築物之滅失在內，依民法第832條明文地上權並不僅工作物或竹木而已，此為對一般竹木或其他類似之工作物或有定期收成工作物而言，與建築物固定於土地者應有不同、故第841條故意遺漏建築物字樣以利通用，又土地若為建地，其土地使用亦僅限於建房屋，使用價值不同，建地者專為建築房屋之用，非屬竹木或其他工作物可比，根本不能種植竹木，因之並無該條之適用。本件土地為建地，不能種植竹木等工作物。況乎本件為國有地其出租使用應受法令限制，應受訂約的目的而受影響，出租為建地使用者不得為種植竹木使用，故本件無該條之適用，以建物為目的核准者，自當建物滅失而地上權亦一併歸於消滅，是屬當然，始無違出租契約。是本件房屋應於77年6月2日由所有權人拆除房屋，為滅失之登記而消滅。故該地上權應一併歸於消滅。
(七)原告並提出土地登記謄本8件、圖說2件、繼承系統表、國有財產局函影本、證明書影本各1件、戶籍謄本6件、建物平面圖影本2件、建物登記簿影本4件、內政部函示彙編影本2件為證。
貳、被告則請求駁回原告之訴，並抗辯:
一、土地法第43條規定，依本法所為之登記有絕對之效力。本件系爭基隆市○○段○○段3、3-1地號土地，其土地他項權利部之地上權登記，於民國38年9月29日設定，登記權利人為蔡來發（即被告之被繼承人），權利範圍全部，存續期間屬不定期，此有原告所提之土地登記簿謄本可佐，系爭土地雖曾辦理分割，惟地上權不因土地分割而受影響，其分割後之各地號面積總和，亦與原地號分割前之面積相同，亦足證該地上權並未有所變更。依前述土地法第43條規定，該地上權登記有絕對效力，蔡來發確為該系爭土地之地上權人甚明。台北高等行政法院92年度訴字第198號判決，對此亦明確予以肯認。
二、本件系爭土地之地上權人為蔡來發，已如前述。設如原告所稱，該系爭土地係由蔡來發與許紹銘共同承租，則該系爭之地上權人，應為兩人共同名義才是，不會僅以蔡來發之名登記。又若許紹銘果為系爭土地之地上權人，其理應於原告所稱蔡來發辦理分割時，即應要求補行登記設定土地上權，又怎會四、五十年來不聞不問，由此亦足證明，蔡來發自始即為系爭土地之唯一地上權人，原告請求塗銷，顯無理由。至原告主張該系爭土地因地政事務所依作業程序逕為辦理分割後之續行登記行為，許紹銘及蔡來發等權利人未發覺，亦無即時提出異議而不知情云云，亦有可議，查該系爭土地，若如原告所言，係蔡來發向原告要求分割，則原告對於分割及辦理地上權登記過程，應知之甚稔，更係居於主導地位，原告徒以地政事務所作業有誤為由，竟要求被告塗銷地上權。顯有非是。
三、依民法第841條規定，地上權不因工作物或竹木之滅失而消滅，更不因土地受他人占用而受影響。準此，蔡來發有無建物在系爭土地上，並不影響其為地上權人之地位，地上權人更不因其將建物出售第三人，而喪失地上權。又同法第834條規定地上權未定有期限者，地上權人固得隨時拋棄其權利，但應向土地所有權人以意思表示為之。查蔡來發從未向原告主張拋棄系爭土地之地上權，是原告以蔡來發自38年9月至今對該3、3-1地號不聞不問，更將建物出售，主張蔡來發已拋棄地上權及可證明拋棄之事實云云，於法顯有未合，自非可採。
四、原告另主張該地上權係光復初期建物之登記程序，是凡在他人土地上有建物均逕登記為法定地上權，其地上權隨房屋之存滅而存滅云云，其所稱之法定地上權，自於法無據，自不足為信。
五、按民事訴訟法第355條第1項規定，文書依其程式及意旨得認作公文書者，推定為真正。又同法第277條第1項規定，當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證責任。查本件系爭基隆市○○段3、3-1地號土地，依基隆市土地登記簿謄本記載，土地他項權利部之地上權登記，於38年9月29日設定，登記權利人為蔡來發，權利範圍全部，存續期間屬不定期，已如前所述。該土地登記簿既為公文書，其上記載蔡來發為唯一地上權人，依上述民事訴訟法第355條規定，自應認為蔡來發始為真正之地上權人。原告主張系爭土地之真正地上權人並非蔡來發請求塗銷云云，未依民事訴訟法第277 條規定就該有利於己之事實，提出任何證據證明，空言否認自無可採。
六、又查地上權人蔡來發早於38年9月29日就系爭土地辦理地上權登記，訴外人許紹銘所有建物依原告所主張係於43年5月11日辦竣建物第一次登記。設如原告所言，地上權人蔡來發與訴外人許紹銘係共同向原告承租系爭土地，原告或訴外人許紹銘理應於辦理系爭土地分割或40年間辦理建物所有權第一次登記時，即應發現系爭土地上之地上權人為蔡來發，並予更正，焉有四、五十年間不聞不問之理？由此足證蔡來發確為系爭土地之地上權人，訴外人許紹銘並無任何權源占有系爭土地，原告執之以為確認系爭地上權不存在之理由，殊無足採。
七、另按地上權係以在他人土地上有建築物，或其他工作物或竹木為目的而使用其土地之權，其以有建築物為目的者，並不禁止先設定地上權，此後在該地上進行建築，且地上權之範圍，不以建物或其他工作物等本身所用之土地為限，其周圍之附屬地，如房屋之庭院，或屋後之空地等，如在設定範圍內，不得謂無地上權之存在，最高法院48年台上字第928 號著有判例。又依民法第835條之反面解釋，地上權之成立並不以地租之約定或交付為其要件，從而原告主張地上權人於系爭土地並未有建築房屋或給付租金之約定或登記，進而主張地上權人蔡來發之地上權登記為虛偽云云，與法顯有未合，自無足採。
八、原告另稱：依內政部70年9月16日台內地字第35635號函示主張，因光復初期尚無建物登記簿之設置，對於建物與土地非屬一人或共有土地上之建物均以地上權登記於土地登記簿系爭地上權登記有誤云云，惟查該函示係謂日據時期之建物保存登記，於辦理土地總登記時移載為地上權登記，建物所有權人得申請更正登記，本為保障建物所有權人之措施，並非在否定建物所有權人原有之權利，自不得執此而否認蔡來發為系爭土地之地上權人。更何況該系爭地上權果有原告主張之登記錯誤情形，主管機關早應將該錯誤之登記依據上開函示依職權予以更正，毋待原告主張。由此足證，原告主張顯屬虛偽不實，不足為信。蔡來發確為系爭土地之地上權人，並無原告所指登記錯誤情事。
九、依民法第841條規定，地上權不因工作物或竹木之滅失而消滅，更不因土地受他人占用而受影響。準此，蔡來發有無建物在系爭土地上並不影響其為地上權人之地位。地上權人更不因其將建物出售予第三人而喪失地上權，又同法第834條規定，地上權未定有期限者，地上權人固得隨時拋棄其權利，但應向土地所有權人以意思表示為之。查蔡來發從未向原告主張拋棄系爭土地之地上權，是原告以蔡來發自38年9月至今，對於3、3-1地號不聞不問，更將建物出售，主張蔡來發已拋棄地上權及有可證明拋棄之事實云云，於法顯有未合，自不足採。
十、又民法第841條規定，地上權不因工作物或竹木之滅失而消滅。乃在強調地上權之永續性，不因標的物欠缺之故，使其權利消滅。其之所以未將建築物列入，乃因建築物與其他工作物及竹木不同本就具有永久繼續定著於土地之性質，故無重加規定之必要，並非在排除建築物之適用，是民法第832條規定之地上權於約定之期限未屆至前，縱有滅失情形，地上權仍不因而消滅（最高法院85年台上字第447號判例參照）。從而原告主張民法第841條規定應排除建築物之適用云云，不足為信。
十一、設若訴外人許紹銘共有系爭土地具有正當權源，許紹銘所有之建物即應與蔡來發相同，於系爭土地上同有地上權登記才是，惟未見有之，足證訴外人許紹銘所有建物占有系爭土地根本無正當權源，原告執此而否定蔡來發於系爭土地之地上權，顯有非是。
參、得心證之理由：
一、程序方面：
(一)原告於93年11月18日訴狀中追加訴之聲明，請求確認蔡來發於基隆市○○區○○段二小段3、3-1地號所登記之地上權不存在，請求之基礎事實核屬同一，依民法第255條第1巷第2款之規定，應予准許。
(二)按繼承人拋棄其繼承權，應於知悉其得繼承之時起二個月內以書面向法院為之，民法第1174條第2項定有明文。是繼承人是否拋棄繼承，應以管轄法院就拋棄繼承之聲請，是否准予備查為準。查蔡來發死亡時，戶籍地址在基隆市七堵區，本院為其拋棄繼承之管轄法院，惟本院查無蔡來發之繼承人曾聲請拋棄繼承之紀錄，應認並無繼承人曾為拋棄繼承之表示。故被告指稱本件地上權人蔡來發之繼承人蔡添丁於民國71年間死亡時，被告子○○、丑○○、癸○○、辛○○、丁○○、卯○○等人已拋棄繼承，原告對其等起訴當事人顯非適格云云，並不足採。
(三)次按不動產權利之登記如有無效之原因，其登記名義人雖不能取得權利，惟此項登記仍不失為財產上之利益，登記名義人死亡後，自應由其繼承人繼承；且若被繼承人於死亡前已負有塗銷登記之義者，應認在其繼承人亦繼承此項塗銷之義務，原告自得逕行請求塗銷該登記（最高法院91年度台上字第1350號判決參照）。本件原告訴之聲明第2項請求將蔡來發在基隆市○○區○○段二小段3、3-1地號所登記之地上權塗銷（見本院卷第150頁），此部分被告雖非登記名義人，其當事人仍為適格。至原告訴之聲明第1項請求確認系爭地上權不存在部分，若係屬實，原告對於登記名義人蔡來發之繼承人即被告等人則有即受確認確認判決法律上之利益，原告自得提起之。
(四)再原告法定代理人，訴訟進行中變更為甲○○，其於94年5月11日言詞辯論時聲明承受訴訟，核無不合，應予准許。
二、實體方面：
(一)本件兩造爭點在於：現登記於基隆市○○區○○段二小段3地號及3-1地號上蔡來發之地上權 (以下稱：系爭地上權)是否有登記錯誤？系爭地上權是否已經消滅？
(二)按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第277條定有明文。又民法第834條之規定，地上權未定有期限者，地上權人得隨時拋棄其權利。但另有習慣者，不在此限。前項拋棄，應向土地所有人以意思表示為之。民法第838條規定，地上權人，得將其權利讓與他人。但契約另有訂定或另有習慣者，不在此限。
(三)經查：
1、原告主張地政機關登記錯誤之理由在於蔡來發於38年9月29日設定地上權時，設定使用權利範圍為該地上建物面積26.65坪，並非設定土地面積全部；系爭土地並曾於40年9月5日為分割登記，其後於42年5月5日蔡來發完成建物保存登記 (使用之基地為分割出之3-3、3-4地號土地)，地政機關於47年7月18日辦理標示變更登記時，並未將蔡來發所有之地上權登記於其房屋所在之3-3、3-4地號土地上，而登載於分割後訴外人許紹銘所有建物之基地上 (即3、3-1號土地)。然據原告提出之光復初期土地登記簿謄本 (見本院卷第187 頁、190頁)，可知在系爭土地分割前之38年蔡來發設定地上權登記時，其所登記之權利範圍為全部，對照現今土地登記謄本上所載系爭地上權之權力範圍亦為315.13平方公尺 (見本院卷第10頁)，顯較許紹銘所有建物之基地面積98平方公尺為大，原告主張蔡來發地上權之權利範圍僅有26.65坪 (相當於88.09957平方公尺)，與土地登記不符，亦未能舉證以實其說，並不足採。因此蔡來發之地上權既存在於分割前之土地全部，地上權並不因土地分割而受影響，土地分割後自然及於分割後之所有土地上，至於取得地上權後，在使用土地上如何使用、是否與他人另有協議或讓與、是否為他人所侵奪等情，與地上權存否之認定，係屬兩事。故原告主張：地政機關於47 年7月18日辦理標示變更登記時，並未將蔡來發所有之地上權登記於其房屋所在之3-3、3-4地號土地上，而登載於分割後訴外人許紹銘所有建物之基地上 (即3、3-1號土地)，核無足採。
2、又蔡來發之地上權既然及於系爭土地分割後蔡來發與許紹銘二人建物之基地上，蔡來發取得地上權後，在地上權之土地上，取得使用土地之權利，則蔡來發在分割後之二塊基地上均有地上權存在，因此門牌號碼為基隆市○○路○○號建物所在之基地，該部分地上權是否漏未登記於土地 (建物)登記謄本、該部分地上權是否隨建物移轉而移轉給他人、該部分地上權是否因建物滅失而消滅，均與相鄰之63號建物之基地地上權無涉，故原告所稱61號建物之基地地上權隨建物所有權之移轉而移轉，並隨建物滅失而消滅云云，均與63號建物之基地地上權無涉，不足推論本件登記於63號建物之基地地上權不存在。
3、原告復主張蔡來發不能使用61號建物之房屋及基地已達50年，且蔡來發於64年7月2日死亡後，繼承人並未辦理繼承登記，應視同已拋棄地上權等語。然依民法第1147條及第1148條之規定，繼承人於被繼承人死亡時，即承受被繼承人財產上之一切權利、義務，並非以登記為準；遺產為不動產而未經繼承登記者，依民法第759條之規定，僅生不得處分之效力，但繼承人在被繼承人死亡時，已取得權利。故原告以系爭地上權未經繼承登記，應視同拋棄云云，於法無據，並不足採。又民法第834條第2項規定，地上權之拋棄，應向地所有人以意思表示為之，且依民法第758條之規定，不動產物權之取得、設定、喪失及變更者，非經登記不生效力，故未經蔡來發或其繼承人為拋棄之意思表示，及為地上權喪失之登記前，尚不能謂系爭地上權已經消滅。原告並未能舉證蔡來發或其繼承人曾為拋棄之意思表示，僅以50年未曾對系爭基地加以使用，即認應視同拋棄地上權云云，亦洵屬無據，並不足取。
4、至於類似本件不定期限地上權人長期未曾使用土地，有礙土地利用之情形，應如何處理？現行民法對此雖未規定，但一般認為地上權未定存續期限者，正足以表示當事人不願受期限拘束之意思，本諸未定存續期限之法律關係，當事人應得隨時終止之原則，原則上土地所有權人與地上權人均得隨時終止之，只不過在個案的情形中應該要受到限制 (例如以有建築物為目的之地上權，應考慮到土地法第103條的適用，在建築物不堪使用時之前，土地所有權人應不得終止)。惟原告於本件訴訟程序中並未主張終止系爭地上權，基於民事訴訟採當事人進行主義，本院也無從加以審究原告得否終止系爭地上權，附此敘明。
5、綜上所述，原告未能舉證證明系爭地上權之登記為地政機關登記錯誤所致，亦未能證明系爭地上權業已消滅，故其起訴請求確認系爭地上權不存在，為無理由，應予駁回。
(四)據上論結，本件原告之訴為無理由，依民事訴訟法第78條之規定，判決如主文。
中 華 民 國 94 年 8 月 10 日
民事庭法 官 蔡聰明以上正本係照原本作成。
對於本件判決如有不服，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，敘述上訴之理由，上訴於臺灣高等法院，並按他造當事人之人數附具繕本。
中 華 民 國 94 年 8 月 10 日
書記官 王佩珠