臺灣基隆地方法院民事判決 93年度訴字第362號原 告 金陵鋼鐵股份有限公司法定代理人 甲○○訴訟代理人 趙建和律師被 告 振茂營造有限公司法定代理人 丙○○被 告 乙○○○○○法定代理人 巫春賢訴訟代理人 柯士斌律師複代理人 周相甫律師 同上
廖穎凱律師上列當事人間確認債權存在事件，本院於94年4月19日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
壹、原告起訴請求確認被告振茂營造有限公司 (以下簡稱振茂公司)，對被告國立基隆高級中學 (以下簡稱基隆高中)有新台幣（以下同）二百五十萬二千六百三十三元之工程款債權存在。並主張：
一、本件被告振茂公司積欠原告貨款新台幣（以下同）二百二十六萬四千七百六十六元，而簽發同面額之本票一紙交付原告收執，屆期無法兌現，原告乃向雲林地方法院聲請本票裁定及強制執行，經原告查知振茂公司對被告基隆高中尚有前述數額之工程款債權未受清償，乃聲請對基隆高中核發執行命令，基隆高中收受執行命令後提出異議，為此依法提起本訴。
二、被告振茂公司於民國八十九年間承攬基隆高中體育館新建工程，契約總價九千五百三十萬元，嗣因振茂公司財務發生困難，僅完成百分之十七，於九十年十月十一日遭基隆高中終止合約，沒收履約保證金，惟被告振茂公司至終止合約止，已施作完成並請求基隆高中估驗計價之工程款共有三次，振茂公司除已領取第一、二次工程款共九百八十四萬四千一百零二元外，尚未領取之金額為六百四十五萬四千一百七十六元正。縱被告振茂公司因違約而遭被告基隆高中扣款（扣除承包商管理費四萬零六十五元、施工瑕疵改善及原有設施修復金額三百零九萬八千四百四十五元）及代支付被告振茂公司債權人東和鋼鐵公司七十三萬七千零三十三元、國宏企業公司七萬六千元，被告基隆高中仍應再給付被告振茂公司二百五十萬二千六百三十三元正，此有被告基隆高中結算證明書乙紙可參。詎被告基隆高中對上開應給付予被告振茂公司之工程結算款迄今仍無給付之意，並於原告聲請強制執行上開工程款時聲明異議，惟觀其聲明異議之理由，並非被告振茂公司對被告乙○○○○○已無工程款債權，而係被告振茂公司對被告乙○○○○○違反合約，應負賠償之責，尚在處理中，職是，本件被告振茂公司對被告乙○○○○○尚有工程款債權存在迨可確認。
三、矧被告基隆高中九十三年八月二十七日、九十三年十月六日答辯狀、答辯狀 (二)主張：振茂公司對被告伊已無任何工程款債權，其事實及理由無非以：一、振茂公司因違約而遭被告基隆高中扣款之金額，除振茂公司所自承之新台幣三百九十五萬一千五百四十三元外，被告基隆高中尚有（一）依工程合約二十四條 (工程保固)第（二）項第２款規定，應扣除之保固保證金四十八萬八千九百四十八元。（二）振茂公司違約致系爭工程違約致增加監造相關費用之處理，依本件監造人所請求之費用明細表所載，被告尚需支出一百二十九萬九千五百六十二元正，二者合計一百七十八萬八千五百十元之損害，二、振茂公司於九十年十月十一日契約終止並解除後，未於二年內向被告基隆高中請求系爭工程款，縱認振茂公司對被告基隆高中尚有工程款債權存在，亦因時效消滅而不得向被告基隆高中請求．．．云云。惟查，被告之主張均無理由，玆分述如下：
(一)按工程合約書第二十四條 (工程保固)第（二）項第２款固規定「主辦機關於工程完工後由工程款扣留工程結算總價值百分之二為保固金。但需辦理消防安檢或請領建築物使用執照之工程，在尚未辦妥前，尾款應扣百分之三」。惟查，所謂保固金者，無非係承包商就其已施作之工程所負之瑕疵擔保責任所預先提供之擔保金，易言之，苟承包商所施作之工程並無瑕疵，業主仍應於保固期滿將保固金返還。又承商履約過程中途終止合約，若已就其施作完成之工程預留施工瑕疵改善所需之經費，此預留之經費其性質即等同於前述之保固金，業主自不得就承商之工程尾款再行扣留所謂之保固金。本件振茂公司於九十一年一月二十三日所簽立之切結書既已依建築師所設計之預算提供三百零九萬八千四百四十五元，供施工瑕疵改善所需之經費，依前所述，被告自無理由再行扣留所謂之保固金，至於所謂為辦理消防安檢或請領建築物使用執照之工程所扣之款項，則應於消防安檢或請領建築物使用執照完成後返還，而上開二項作業既已完成，被告又主張應予扣留，則更無理由。被告辯稱百分之三保固金與原告所稱切結書係屬二事，且應依系爭合約第二十四條工程保固（三）規定不予發還云云，則顯然有違公平原則。
(二)次按被告基隆高中主張系爭工程重新發包所增加之服務及監造費用共一百二十九萬九千五百六十二元亦應由被告振茂公司負責云云，更屬無據。蓋按，監造報酬應否隨工期延誤之比例增加？工期延誤後之監造費用究屬何種性質？實務見解並未見一致，按最高法院九十二年台上字第一六四八號判決要旨，工期延誤後之監工費用如何計算或應否補償，仍應視契約兩造如何約定而定，茍兩造間契約所約定者係原承包商工期延誤而額外支出之『費用』而非『報酬』，係原合約（則監造人欲依此約定請求委託人給付，自應就此項事實，負舉證責任；台灣高等法院花蓮分院八十九年度上字第一○六號判決亦採相同見解，認為雙方監造報酬按工程結算總價固定比例計算之情形，由於監造報酬與工期無直接關係，縱有工期延誤情事，監造單位亦不得請求增加給付監造報酬，而僅能請求因此而支出之額外費用。本件被告主張應扣減監造人張珩建築師事務所向被告基隆高中所請求之所謂監造費、服務費等費用共一百二十九萬九千五百六十二元。惟承前所述，上開費用是否必要支付，尚須審酌被告與監造人間契約如何約定而定，且尚需監造人立證證明其支出確係因工期延誤所致，苟監造人所主張之額外監造費無從證明或根本不得請求，被告主張扣減此部份之金額，即無理由。
２、又按所謂監造費、管理費必須工程正常履行中才有支出之必要與可能，苟工程已經終止，又尚未重新發包或開工，何來工程監造與費用之支出，查本件工程共歷經三任承包商（即二次重行發包）始完成，第一次重行發包雖係在91年1月30日，但第二任承包商偉盛公司係從91年3月8日始開工，並於92年2月6日停工，惟第二任承包商依約應於91年11月30日完工，因此從91 年12月1日起至92年2月6日間之工期不應歸由被告振茂公司負擔，因此，被告振茂公司真正工期延誤所可能增加之監造費僅有六個月零22天，並非被告所主張之11個月，職是，本件兩被告合約終止後迄重新發包開始施工期間，既無工程進行，自無所謂監造費、服務費等費用可言。
３、又查，被告所主張之修改圖面等費用，乃第二次重行發包所產生，應由第二次得標又無法履約之承包商負擔，不得向被告振茂公司主張。
４、承前所述，被證四所附明細表究為何人所列，被告基隆高中是否確已支付均非無疑？原告否認其形式及實質之真正，是則被告基隆高中主張此部分應予予扣減云云，應無理由。
（三）末按消滅時效自請求權可行使時起算，民法第一二八條前段定有明文，本件被告振茂公司固於九十年十月十一日遭被告終止合約，惟查，被告振茂公司對被告基隆高中是否尚有工程款可得請求，請求之金額多少，均需被告基隆高中依法與被告振茂公司結算並核給結算證明書後，被告振茂公司始得請求。惟查，被告基隆高中迄今並未與被告振茂公司辦理結算並核給結算證明書，從而，被告振茂公司對被告基隆高中之工程款請求權根本尚未可得行使，易言之，本件被告振茂公司對被告基隆高中之工程款請求權時效根本尚未起算，何來消滅可言。
四、證據：原告提出雲林地方法院九十二年票字第一０七六號本票裁定及確定證明書各一件、本院扣押命令一件、基隆高中聲明異議狀一件、本院執行處通知一件、基隆高中結算證明書一件、振茂營造公司對基隆高中之債權金額、切結書一件。
貳：被告振茂公司經經合法通知，無正當理由，未於言詞辯論期日到場，亦未提出書面之聲明與陳述，查無民事訴訟法第
386 條各款所列情形，爰依原告之聲請，由其一造辯論而為判決。
參、被告基隆高中則辯稱：
一、振茂公司除領取第一、二次工程款九百八十四萬四千一百零二元外，尚有第三次估驗工程款六百四十五萬四千一百七十六元未領，惟因振茂公司違約，而扣除包商管理費四萬零六十五元、施工瑕疵及原有設修復費三百零九萬八千四百四十五元，衱代支付振茂公司對國宏企業公司之債務七萬六千元、東和鋼鐵公司之債務七十三萬七千零三十三元，共計三百九十五萬一千五百四十三元外，尚有如下之損害應予扣除：
(一)保固金：依工程合約書第二十四條工程保固第（二）項第２款之規定「主辦機關於工程完工後由工程款扣留工程結算總價值百分之二為保固金。但需辦理消防安檢或請領建築物使用執照之工程，在尚未辦妥前，尾款應扣百分之三」，查振茂公司因未完成系爭工程，故未能辦理消防安檢執照，故應從尾款扣除百分之三之保固保證金，計四十八萬八千九百四十八元。
(二)工程重新發包所增加之服務及監造費用共一百二十九萬九千五百六十二元亦應由被告振茂公司負責。系爭工程重新發包所增加之服務費及監造費用一百二十九萬九千五百六十二元，經行政院公共工程委員會九十一年四月二十三日函稱：因解除工程契約致增加之費用，建議已從施作而尚未支付之工程價金中抵扣。
三、另按承攬人之報酬請求權之時效因二年不行使而消滅，消時效自請求權可行使時起算。民法第一百二十七條第七款、第一百二十八條分別定有明文。本件振茂公司於九十年十月十一日契約終止後，未於二年內向被告基隆高中請求系爭工程款，縱認振茂公司之工程債橏存在，亦因時效消滅而不得向基隆高中請求等語。
四、證據：被告基隆高中提出基隆高中提出結算款項明細一件、振茂承攬基隆高中工程契約節本一件、基隆高中九十年十月十九日基中總字第0900001535號函 (解除契約)、基隆高中工程採購契約 (稿)節本一件、張珩建築師事務所九十三年五月二十七日工珩 (九三)字第九三０五二七號函 (附重行招標增加之服務及監造費用明細表)一件、第三次契約、系爭工程終止契約結算現場會勘記錄、基隆高中九十一年四月三日九一基中總字第九一０００四五二號函、行政院公共工程委員會九十一年四月二十三日 (九一)工程企字第九一０一三三二七號函等為證。
肆、得心證之理由：
一、被告振茂公司經經合法通知，無正當理由，未於言詞辯論期日到場，亦未提出書面之聲明與陳述，查無民事訴訟法第386條各款所列情形，爰依原告之聲請，由其一造辯論而為判決。
二、本件被告基隆高中法定代理人自93年8月起變更為巫春貴，應由其續行訴訟。
三、本件原告與被告基隆高中對振茂公司於終止前述承攬契約後，尚未領第三次估驗款六百四十五萬四千一百七十六元，而該筆工程款中，應扣除之承包商管理費四萬零六十五元、施工瑕疵改善及原有設施修復金額三百零九萬八千四百四十五元、依執行命令支付東和鋼鐵七十三萬七千零三十三元、支付國宏企業公司七萬陸千元等工筆金額，兩造亦不爭執。惟爭執下列事項：
(一)原告對於基隆高中主張尚應扣除保固金四十八萬八千九百四十八元、增加之建築師服務及監造費用一百二十九萬九千五百六十二元，則認為不應扣除。
(二)基隆高中以請求權時效消滅為抗辯，原告則主張被告振茂公司對被告基隆高中是否尚有工程款可得請求，請求之金額多少，均需被告基隆高中依法與被告振茂公司結算並核給結算證明書後，被告振茂公司始得請求。被告基隆高中迄今並未與被告振茂公司辦理結算並核給結算證明書，從而，被告振茂公司對被告基隆高中之工程款請求權根本尚未可得行使，振茂公司對基隆高中之工程款請求權時效根本尚未起算，何來消滅可言。
四、對兩造爭執事項之判斷：
(一)保固保證金四十八萬八千九百四十八元部分：
１、兩造爭執之保固金部分，業據振茂公司與基隆高中於九十年十二月三日之終止並解除契約結算現場會勘紀錄中，經結算並訂有結論，該次會議紀錄第四項載明：依工程合約第廿四條工程保固 (二)保固保證金規定，由工程款中保留結算總價百分之三作為保固金。有該次會勘紀錄附於本院卷第七十一頁可稽，振茂公司之代表張指溫亦在會勘紀錄上簽名確認，足認振茂公司雖只完成部分之工程，但仍同意就其所完成之部分工程由基隆高中保留百分之三之保固保證金。
２、按「附停止條件之法律行為，於條件成就時，發生效力」，民法第九十九條第一項定有明文。振茂公司與基隆高中之工程契約中，關於保固金得請求返還之條件為，保固期限為自驗收合格之次日起，由振茂公司保固三年，保固期滿後由振茂公司申請退還，而在保固期間內，對於該工程有不符合契約規定者，振茂公司應無條件修復，如經基隆高中通知逾期不為修復者，基隆高中得動用保固保證金逕為處理，有不足者，得向振茂公司請求。此觀之該契約第廿四條之約定自明。而本件經三次重新招標，最後由偉盛營造有限公司 (以下簡稱偉盛公司承攬建造，有基隆高中提出之契約書可證，而偉盛公司承攬後，預定完工之期限為九十二年二月六日，由張珩建築師事務所 (九三)字第九三０五二七號函所附之重行招標增加之服務及監造費用明細表一件可證。依此日期推算，本件保固期限尚未屆滿。而振茂公司對系爭工程保固保證金請求返還所附之停止條件尚未成就，其法律效力尚未發生，故原告主張振茂公司對基隆高中之債權不應扣除保固保證金為無理由。
(二)、關於重行招標增加之建築師服務及監造費用一百二十九萬九千五百六十二元部分：
１、按解除權之行使，不妨礙損害賠償之請求。民法第二百六十條定有明文。而基隆高中與振茂公司間之工程契約書第二十八條第 (二)項亦約定：乙方有下列情事之一者，甲方得解除契約，甲方因此所受一切損失，乙方及其保證人應負連帶賠償之全責．．．．。
２、本件系爭工程契約，因可歸責於振茂公司之事由而解除契約，依前揭說明基隆高中自得請求因此所受之損害，而損害賠償依民法第二百十六條規定，包括所受損害及所失利益，故基隆高中若因解除本件工程契約所增加之費用支出，自屬所受之損害。本件基隆高中解除與振茂公司間之工程契約後，就同一工程，另為二次之招標 (先與福圓營造有限公司得標後，再次重行招標，由偉盛公司得標)，有各該契約書節本在卷可稽，而張珩建築師事務所所提出重行招標增加之服務及監造費用明細表內之金額，係兩次重行招標所增加之金額，其第二次重行招標所生之金額，係福圓公司與基隆高中間工程契約所生之費用，自不得由振茂公司負損害賠償之責任，故基隆高中主張應扣除重行招標增加之建築師服務及監造費用一百二十九萬九千五百六十二元部分，在二分之一之範圍內 (六十四萬九千七百八十一元)，為有理由。
３、故被告振茂公司所得請求之未領工程款六百四十五萬四千一百七十六元中扣除前述兩造不爭執部分外，尚應扣除保固保證金四十八萬八千九百四十八元及六十四萬九千七百八十一元)，所餘金額為一百三十六萬三千九百零四元。
五、關於消滅時效之抗辯：
１、按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起之；確認證書真偽或為法律關係基礎事實存否之訴，亦同。民事訴訟法第二百四十七條第一項。另確認所有權存在之訴，而其所有物返還請求權之消滅時效已完成者，經被告就此抗辯後，原告自無即受確認判決之法律上利益。(最高法院三十二年上字第四一九八判例意旨參照)。另確認繼承權存在之訴，然繼承回復請求權之消滅時效，如已完成，則經上訴人就此抗辨後，被上訴人自無即受確認判決之法律上利益。最高法院二十九年上字第一三四０號判例意旨參照)。
２、末按依民法第一百四十四條之規定，消滅時效完成者，固僅發生債務人之拒絕給付抗辯權，而不影響債權人債權之存在。然而，若債權之消滅時效已完成，而債務人在確認之訴已提出時效抗辯者，則可得確定，若債權人為給付之請求時，債務人亦將為同樣之抗辯，而使債權人之債權無從實現。又債權之本質貴在實現其內容，若可確定債務人將行使已完成之時效抗辯權，阻止債權人債權之實現，則債權人復提起確認之訴，依前述判例意旨之見解，與訴訟經濟之要求，應認為此種確認之訴為無受確認判決之法律上利益之情形。
２、本件被告基隆高中對原告之確認之訴，提出承攬之二年短期消滅時效之抗辯。經查，基隆高中與振茂公司已於九十年十二月三日與振茂公司會同辦理結算、會勘，有結算、現場會勘紀錄在卷可稽 (本院卷第七十一頁)，於當日結算完畢，振茂公司之債權即處於可得行使之狀態 (民法第一百二十八條參照。依民法第一百十七條第七款之規定，承攬人之報酬及墊款請求權因二年不行使而消滅，振茂公司自九十年十二月三日起即得行使其請求權，而遲至本件辯論結終 (九十四年四月十九日)前，尚未行使其承攬請求權，則基隆高中主張消滅時效抗辯，依法有據。則依前揭說明，本件原告確認之訴，被告為消滅滅之抗辯，該時效已完成者，原告自無即受確認判決之法律上利益。則依民事訴訟法第二百四十七條第一項規定，原告之訴承予駁回。
六、本件原告之訴為無理由，依民事訴訟法第七十八條規定，判決如主文。
中 華 民 國 94 年 4 月 29 日
民事庭法 官 蔡聰明以上正本係照原本作成。
對於本件判決如有不服，應於收受送達後二十日內向本院提出上訴書狀，敘述上訴之理由，上訴於臺灣高等法院，並按他造當事人之人數附具繕本。
中 華 民 國 94 年 4 月 29 日
書記官 王佩珠