臺灣基隆地方法院民事判決 93年度重訴字第8號原 告 彰化商業銀行股份有限公司法定代理人 張伯欣訴訟代理人 何榮源律師被 告 國開營造股份有限公司法定代理人 甲○○訴訟代理人 黃敬唐律師
王東山律師複代理人 李美寬律師
林孝甄律師當事人間確認法定抵押權不存在等事件，本院於民國94年2 月17日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
甲、兩造之陳述：
一、原告方面：
（一）聲明：⑴先位部分：本院民事執行處91年度執字第6367號清
償債務強制執行事件，於93年2月13日所製作強制執行金額計算書分配表之表2次序10關於被告享有法定抵押權優先受償之記載，應予剔除，並改以普通債權分配。
⑵備位部分：被告應將在本院91年度執字第6367號強
制執行事件就附表所示建物部分之分配款94,912,336元給付予原告。
（二）陳述：⑴先位部分：
①緣訴外人羅傑建設股份有限公司（下稱羅傑建設
公司），為在坐落基隆市○○區○○段407 等地號土地上，興建羅傑摩天世紀大樓，於86年3 月26日，與被告公司訂立工程契約，由被告公司承作該大樓之建築結構工程。嗣羅傑建設公司就上開工程需要建築資金，擬以上開土地向原告公司東基隆分公司辦理抵押融資888,000,000 元。原告公司鑑於被告公司之上開工程債權及依修正前民法第513 條之法定抵押權，勢將影響原告之土地抵押債權，乃依金融業對於土地建築融資放貸慣例，經兩造及羅傑建設公司合意，由被告公司切結聲明：「立法定抵押權拋棄切結書人，即建築承攬人國開營造股份有限公司．．．．立切結書人自願就因興建上開房屋對定作人所生之承攬債權，拋棄民法第513 條規定所享有之法定抵押權，意即承認 貴行對定作人之不動產；包括該承攬工作物及其所附之土地得予變賣或典租等任何方式加以處分，其所得款項優先抵充償還定作人向貴行借款本息及有關費用。定作人並對本切結書承認屬實」。原告乃同意羅傑建設公司以上開土地辦理抵押建築融資，並陸續撥付貸款共計683,900,000 元。該建築工程因而得以興建至地下5 層及地上31層，其中6 至17層有外牆，其餘地上層尚無外牆之階段。其後，羅傑建設公司因故週轉不靈，該工程遂告停工，且未按期繳納上開借款本息，計積欠原告本金683,900,000 元及利息、違約金。原告乃依法聲請鈞院對羅傑建設公司等債務人核發88年度促字第4617號及89年度促字第2222號支付命令，並告確定。原告據之聲請鈞院民事執行處以89年度執字第2600號強制執行，惟執行無結果，而由鈞院核發債權憑證。同時，被告公司亦主張對羅傑建設公司有工程債權82,660,469元未受償，以鈞院89年度促字第6177號支付命令，在上開同一執行案件聲明參與分配，亦經鈞院發給債權憑證。詎被告公司竟枉顧已書立上開拋棄法定抵押權之切結書之事實，主張對該工程所附之如附表所示之土地及建物有法定抵押權，聲請鈞院以91年度拍字第461 號民事裁定，就上開土地及建物准予拍賣，並據該裁定及債權憑證，聲請鈞院以91年度執字第6367號強制執行。原告則持上開債權憑證，請求併案強制執行。上開土地及建物最後於92年7 月31日拍定。
嗣經鈞院民事執行處分配結果，建物所賣得之價金，扣除有關執行費用後，分配予被告94,912,336元，被告債權全額受償，原告僅獲分配9,453,436 元，尚有870, 562,314元債權未受償，原告顯然受有損害。
②被告之法定抵押權不存在：修正前民法第513 條
規定承攬人就承攬關係所生之債權，對於其工作所附之定作人之不動產有抵押權，其立法意旨在保護承攬人個人之利益，與公共利益或公序良俗無關，應屬任意規定。基於民事法律行為自由之原則，承攬人自得以其意思表示，排除上開法律之適用。又縱認該條為強制規定，然既僅保護承攬人之個人利益，與公益無關，亦應解為承攬人得預為拋棄。查本件既因兩造及羅傑建設公司之合意，由被告拋棄法定抵押權。則被告之法定抵押權即確定自始不發生，或因拋棄而消滅。
③被告之法定抵押權縱然存在，非經登記，不得行
使：縱認被告公司享有承攬人之法定抵押權，實行抵押權既為處分行為，被告國開公司即應先辦理法定抵押權之登記，始得處分實行其法定抵押權，乃其並未辦理法定抵押登記，即向鈞院聲請准予拍賣抵押物，鈞院竟以91年度拍字第461 號裁定准予拍賣，有違上開規定。從而被告公司據該裁定在鈞院民事執行處就建物部分主張一併行使法定抵押權，依上開規定及司法院函釋，自非合法。
④被告既書立拋棄法定抵押權之切結書予原告，即
具債之效力，基於誠信原則，不得再主張法定抵押權之優先受償權利：原告為金融業，在羅傑建身債權，依循業界慣例，要求應先由被告聲明拋棄法定抵押權。被告為營建業，對上開慣例知之甚稔，而仍切結聲明拋棄法定抵押權。兩造及羅傑公司間（至少在兩造之間）成立契約關係（無名契約），而生債之效力。原告基於信賴，而予放貸。原告給予羅傑建設公司之貸款，係屬建築融資，即由原告提供資金予羅傑建設公司，羅傑建設公司再以此資金及部分自有資金充作承攬報酬給付被告，以完成大樓興建。本件大樓工程款之資金來源幾乎係由原告提供。對於原告債權之保護實不應低於被告債權之保護。是基於誠實及信用原則，被告於法定抵押權成立後，應依約辦理法定抵押權之設立登記及塗銷登記，乃被告不但未此之為，反在執行程序上主張法定抵柙權之優先受償權利，致原告債權無法全部受償，有背誠實及信用原則，應為法所不許。
⑤被告主張之債權，非系爭法定抵押權之效力所及
：被告對訴外人羅傑建設公司固有債權82,640,469元及自89年8 月25日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息存在。惟上開債權，並非就承攬關係所生之債權，自無法定抵押權可言：
Ⅰ、羅傑建設公司依承攬合約約定，在87年10月
Ⅱ、至於被告所提88年5 月7 日與羅傑建設公司
Ⅲ、況被告與羅傑建設公司88年6 月10日協議書
Ⅳ、按修正前之民法第513 條所謂承攬人就承攬⑵備位部分：
①被告除聲明拋棄法定抵押權外，尚同意就系爭土
地及承攬建物處分後所得款項，優先償還羅傑建法定抵押權部分不生物權拋棄效力，但關於原告債權就建物之處分款項有優先受償權利之約定，在兩造間仍生債之效力，被告應受拘束。被告就建物拍賣款項之受分配款為94,912,336元。從而，原告自得依上開約定，請求被告公司將其就附表建物所賣得價金之受分配款項給付予原告，以資清償原告對羅傑建設公司之上開建築融資債權。
②兩造約定由被告出具前揭切結書，其所謂「拋棄
依民法第513 條規定所享有之法定抵押」、「處分所得款項優先抵充償還定作人向貴行借款本息及有關費用」，兩造之真意，旨在規範被告將來因各樓層工程次第完成而取得對建物之法定抵押權後，被告應使其法定抵押權消滅，原告就建物賣得之價金得優先受償。從而，被告因承攬關係依序取得各樓層建物之法定抵押權後，被告應負有使該法定抵押權消滅之義務，其給付內容係被告在完成一個樓層建物後，應先向地政機關辦理法定抵押權登記，嗣再辦理法定抵押權之塗銷登記，原告始有可能就建物所賣得之價金優先受償；詎被告不但未依切結書所定內容給付，反而行使其法定抵押權，並經拍定在案，已無從履行法定抵押權之登記及塗銷登記之義務，自係可歸責於被告之事由，致給付不能。而經法院分配結果，建物所賣得之價金，扣除有關執行費用後，分配予被告94,912,336元，被告債權全額受償，原告僅獲分配9,453,436 元，尚有870,562,314 元債權未受償，顯然受有損害。原告自得請求被告賠償損害，而基於上開切結書本旨，原告得請求被告將其分配款給付原告。
③復按契約成立後，情事變更，非當時所得預料，
而依其原有效果顯失公平者，當事人得聲請法院增、減其給付或變更其他原有之效果。民法第22
7 條之2 第1 項定有明文。修正之民法第227 條之2 之規定，於民法債篇修前發生之債，亦適用之。民法債篇施行法第15條亦定有明文。倘鈞院認為原告之請求不符合給付不能之規定者，因被告立切結後，建物既遭拍定，情事變更，非當時所得預料，被告無從依原有效果辦理法定抵押權之登記及塗銷登記，而任由被告享有依約定不能享有之法定抵押權，原告反而無法依約定就建物賣得價金優先受償，顯有失公平，爰請鈞院本於兩造原有約定（切結書所定內容本旨），變更原有效果，判令被告應將分配款給付原告。
二、被告方面：
（一）聲明：原告之訴駁回。
（二）陳述：⑴被告對羅傑建設公司之法定抵押權並未有效拋棄：
①按「承攬之工作為建築物或其他土地上之工作物
，或為此等工作物之重大修繕者、承攬人就承攬關係所生之債權，對於其工作所附之定作人之不動產，有抵押權為修正前之民法第513 條所明定。而此抵押權係基於法律規定而發生，固不待登記即生效力；惟因繼承、強制執行、公用徵收或法院之判決，於登記前已取得不動產物權者，非經登記，不得處分其物權，民法第759 條定有明文。是法定抵押權係基於法律規定而發生，固不待登記即生效力，但法定抵押權之拋棄，乃屬處分，須經登記後，方得為之，為當然之解釋，查被告就系爭不動產對於羅傑建設公司之法定抵押權始終未曾登記，自不得於未登記前予以拋棄甚明，再者，被告亦未曾為拋棄法定抵押權之登記，是被切結書所為之拋棄根本無效，是原告據此主張系爭法定抵押權已因被告拋棄而消滅云云，實於法無據。
②又按聲請法院拍賣抵押物，係實行其抵押權，以
求獲得優先受償，而非以法律行為將其抵押權移轉於他人，不得謂係抵押權人處分其抵押權之行為，再按民法第513 條所規定之法定抵押權，固於其承攬之工作完成並所擔保之債權發生時，即有效成立，不以登記為生效要件，惟此項抵押權並無如一般設定抵押權之有登記資料足資依據，故如法定抵押權人聲請法院裁定准許拍賣抵押物，而抵押物所有權人對於其法定抵押權之存在有爭執時，即應由其另行訴請確認其法定抵押權存在，否則不能認其拍賣抵押物之聲請為有理由，從而法定抵押權人實行法定抵押權時，除抵押物所有權人對於其法定抵押權之存在有爭執，應另行訴請確認其法定抵押權存在外，並無庸先行登記即得聲請拍賣抵押物，因之，原告陳稱因被告並未辦理法定抵押權登記，即向鈞院聲請准予拍賣抵押物，有違規定云云，亦屬無稽。
③原告為貪圖保障一己私利，利用其經濟強勢地位
間接要求被告須出具系爭「切結書」預先承諾拋棄法定抵押權，此舉不僅有違反法律特別保護承攬人利益之強制規定，亦與權利濫用禁止原則之精神相悖，被告於出具系爭「切結書」之時，系爭工程尚未完工，並無工程承攬債權可得請求，自無法定抵押權發生之可能。是時，礙於原告利用其經濟上強勢地位，間接迫使被告必須同意出具預先拋棄法定抵押權之承諾，否則，羅傑建設公司勢必無法取得建築融資，被告當亦無法取得工程報酬款，無奈之下被告僅能接受，因而於86年10月27日簽具系爭「切結書」交予原告收執，核原告所為，顯然為貪圖保障並增加自己獲償之私利，利用形式上合法手段(即系爭「切結書」)要求被告同意承諾預先拋棄法定抵押權，藉此規避並預先排除修正前民法第513條「法定抵押權」發生規定之適用，致令被告之工程承攬債權恐將面臨求償無門之窘境，此舉，不僅與修正前民法第513 條規定特別保護承攬人之立法意旨相違背，更突顯原告係以上述實質上不正當手段，以達到一己獲利及損害被告利益之目的，洵堪認定。若然，原告前開所為，容有悖於民法第148 條第1 項規定所揭櫫「權利濫利禁止原則」之精神，堪信為法所不允。則兩造於系爭「切結書」簽訂被告同意預先拋棄法定抵押權之表示云云，當屬無效甚明。
④按「權利之行使，不得違反公共利益，或以損害
他人為主要目的。」民法第148 條第1 項定有明文。惟觀諸原告前開所為，對於其金融核放貸款核准與否，及其債權保障及行使，固有其決定與否之權利行使自由，被告並非申請金融貸款之當事人或關係人雖無從置喙，但依前揭法律規定所揭櫫之「權利濫利禁止原則」，亦不容原告藉其本身居於經濟上強勢之地位，間接強迫被告必須接受原告之要求而簽訂系爭切結書，原告為求一己債權之求償保障，濫用其核准貸款與否之權利行使，主要目的卻完全係在損害被告之權利 (拋棄法律特別賦予法定抵押權之保障)， 原告所為顯有悖於權利濫用禁止原則之規定，洵堪認定。事實上，法律賦予保障原告債權之合法途徑甚多，如要求定作人羅傑公司再提供相當於工程承攬債權之擔保品，或降低金融核貸之額度等即屬其中二例，然原告竟捨此合法途徑而不為，卻反而要求同屬羅傑建設公司債權人之被告，須同意預先拋棄法定抵押權之優先受償保障，變相地將核貸債權無法完全受償之風險完全轉嫁至被告一人負擔，顯不公平合理，莫此為甚！如此以觀，原告所為，焉有值得法律特別保護之處？⑤被告在系爭工程承攬債權範圍內所得主張受有法
定抵押權之保障，當係依法律規定所當然賦予之法定效果，並無不合。從而，被告嗣依系爭協議書據以聲請 鈞院核發支付命令及向 鈞院聲請准予拍賣系爭建物並受領拍賣所得價金，凡此無一不是依約、依法而為，焉有何違背誠信之處？果爾，原告臨訟另執最高法院92年台上字第2744號判決，遽以主張被告違背誠信云云，然上揭最高法院裁判所揭示之案例事實與本案情形完全不相符 (該案為承攬人主動向銀行興訟訴請確認法定抵押權存在，本案為銀行主動興訴向承攬人訴請確認法定抵押權不存在等，二者顯不相同) ，自不得於本案比附援引之。
⑵被告對羅傑建設公司之826,604,569元債權，均係
基於承攬關係而生，自為系爭法定抵押權擔保之範圍：
①查羅傑建設公司與被告於88年5 月7 日就羅傑摩
天世紀新建工程停工後辦理驗收結算，簽立工程結算書乙份，結算後被告公司未領之總工程款為76,724,256元，嗣雙方為協議付款方式，遂於88年6月10日簽訂協議書，前開協議書之總工程款金額（即78,724,256元）較工程結算書之總金額（即76,724,256元）多出2,000,000 元，此乃該協議書另加計停工後衍生費用所致，是被告與羅傑建設公司間確存有82,660,469元之債權債務關係。
②依修正前之民法第513 條之立法理由：「謹按工
匠技師及其他承攬人，為定作人於不動產上施工作者，就其承攬關係所生之債權，對於其工作所附之定作人之不動產，應與以法定之抵押權，以保護其利益。此本條所由設也」觀之，該條款之制訂係為保護承攬人不致因定作人事後拒絕支付承攬報酬，致求償無門，而生損害，故而既均係由承攬契約所生之債權，又何有應受保護之位階不同之理？因之，修正前之民法第513 條所謂承攬人就承攬關係所生之債權，應係指基於承攬契約所生之債權均包括之，換言之，凡承攬契約內已約定定作人必須給付予承攬人之費用，均屬承欖人得基於承攬契約請求定作人按約給付之債權無疑。
③經查，被告向羅傑建設公司請求獎勵金952,381
元，請求權基礎係其與羅傑公司所簽訂之工程契約第8 條，是該獎勵金自屬修正前之民法第513條所謂承攬人就承攬關係所生之債權，應為系爭法定抵押權擔保之範圍甚明。
④協議書附件一之一ａ─e 部分，計工程款
53,801,171元之請求權基礎為系爭工程契約第5條。至於其中附件一之一ａ. 已計價未兌現（退票或票期延後）26,816,694元部分，當初羅傑建其本質上仍為承攬報酬之一種，既被告因羅傑建展期致尚未受償，是被告該部分之承攬報酬請求權自仍存在，祇是另得一票據請求權而已，並無原告所謂同意羅傑公司將工程報酬債務轉成票據債務之情形，是原告辯稱此部分之債權非因承攬關係所生之債權云云，自屬無稽。
⑤協議書附件一之二之半成品6,208,191 元，附件
一之三之進場材料2,418,761 元，及附件一之四之停工後衍生費用等部分，均係因系爭工程可歸責於羅傑建設公司致無法繼續施工，遂導致被告公司有如前所述金額之損失（蓋若可繼續施工，該半成品完成後本可請款，進場材料亦得施作成建物之一部分，而得以報酬請求之，且亦不致損失生財器具之租金等費用），是其性質自屬承攬人之損害賠償請求權，系爭工程停工係因羅傑建告自得按民法第511 條及系爭工程契約第25條請求羅傑建設公司賠償前開損失無疑。
⑥協議書附件一之一g 及附件一之五之保留款部分
，蓋該保留款本屬承攬報酬之一部分，僅係定作人為保障承攬人施作之工程品質，暫時預扣而已，自屬修正前之民法第513條所謂承攬人就承攬關係所生之債權，且按系爭工程合約第5 條第3款之規定，羅傑建設公司本應於交屋完成後，被告出具保固切結書及繳交保固金後一次付清，而羅傑建設公司尚未支付前開保留款之原因並非被告未完成工程，而係因可歸責於羅傑公司致工程停工所致，若此時被告仍無法請求保留款，豈非有違公允？是被告自得按系爭工程合約第5 條之規定請求羅傑公司給付前開保留款甚明。
⑦另被告與羅傑公司簽訂工程結算書及協議書之目
的，僅係為結算羅傑公司積欠被告工程承攬報酬之金額總數，及事後如何付款等事宜而已，被告對羅傑公司之請求權仍係本於工程合約書而來，並未另成立一債權債務關係，是原告辯稱「被告基於協議所取得之債權，性質上並非因承攬契約所生之債權，而係本於終止承攬關係之契約所生之債權」云云，實有誤會。
⑧又查被告對羅傑建設公司之前揭承攬債權，業經
鈞院以核發89年度促字第6677號支付命命確定在案，與判決有同一之效力，自不容原告任意否認之。至於法定抵押權部分，此固非前開支付命令事件內之訴訟標的，而為支付命令之既判力範圍所不及，但此乃因有前開工程款債權之存在而依法律規定所當然發生，因此，被告與羅傑公司間82,660,469元之工程款承攬債權既已經 鈞院支付命令確定在案，則被告依法當然取得修正前民法第513條之法定抵押權，乃屬當然。
⑶原告又主張伊得請求被告負損害賠償責任，故被告應
將其分配款給付予原告云云，實屬無稽，蓋被告係基於合法之法定抵押權人受償分配，其中並未涉及任何不法，而兩造間又無任何契約規範（蓋原告迄今未表明兩造間究生何種債之效力），又何來可歸責於被告致給付不能之情形？是原告前開主張，實令被告不知其損害賠償請求權從何而來？至於民法第227條之2第
1 項之規定，其前提亦係當事人間必須成立「契約」，始有適用之餘地，惟查，兩造間並未存在任何契約，已如前述，是原告爰引前揭條款主張情事變更云云，自不無有引據失當之嫌。
乙、得心證之理由：
壹、程序方面：
一、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但被告同意者，不在此限。民事訴訟法第255條第1項第1款定有明文。本件原告先位聲明原為「確認被告在本院91年度執字第6367號強制執行事件就如起訴狀附表所示不動產（包含拍賣所得價金）所主張債權額新台幣82,660,469元及自89年8月25日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息之法定抵押債權及法定抵押權，均不存在」，嗣後變更（撤回再追加）為「鈞院民事執行處91年度執字第6367號清償債務強制執行事件，於93年2月13日所製作強制執行金額計算書分配表之表2次序10關於被告享有法定抵押權優先受償之記載，應予剔除，並改以普通債權分配」之聲明，亦經被告同意，應予准許。
二、又按債權人或債務人對於分配表所載各債權人之債權或分配金額有不同意者，應於分配期日一日前，向執行法院提出書狀，聲明異議。其有為反對陳述者，應通知聲明異議人。異議未終結者，為異議之債權人或債務人，得向執行法院對為反對陳述之債權人或債務人提起分配表異議之訴。聲明異議人未於分配期日起10日內向執行法院為前二項起訴之證明者，視為撤回其異議之聲明；經證明者，該債權應受分配之金額，應行提存。前項期間，於第40條之一有反對陳述之情形，自聲明異議人受通知之日起算。強制執行法第39條第1 項、第40條之1第2 項後段、第41條第1項前段、第3 項、第4 項分別定有明文。查本院91年度執字第6367號清償債務強制執行事件，係於93年2 月13日所製作，原訂於93年2 月27日實行分配，原告在分配期日一日前之同年月18日具狀就該分配表之表2 次序所列被告享有法定抵押權優先受償部分聲明異議，被告則於93年2 月27日具狀為反對陳述，業據本院依職權調閱前開卷宗核閱屬實，惟查本院強制執行處並未將被告反對陳述意見通知原告，則前揭規定之期日自無從起算，是原告於先位聲明提起分配表異議之訴，難謂其已逾前開期日，而不得提起。
貳、實體方面：
一、按「承攬之工作為建築物或其他地上之工作物，或為此等工作物之重大修繕者，承攬人就承攬關係所生之債權，對於其工作所附之定作人之不動產有抵押權。」88年4月21日修正公布（自89年5月5日起實施）前之民法第513條定有明文。查被告與羅傑公司係於86年3月26日簽訂工程契約，由被告承攬被告羅傑摩天世紀大樓之建築結構工程，時間係在88年4月21日民法第513條修正公布之前（修正後之規定，並應自89年5月5日起才開始實施，參見民法債編施行法第1 條及第27條），故應適用修正前之規定，先予敘明。
二、被告主張對羅傑建設公司有前開承攬債權82,660,469元未受償，並經本院核發89年度促字第6177號支付命令確定在案，原告固不否認，惟辯稱被告主張之債權，並非就承攬關係所生之債權，自無法定抵押權之可言等語，按法定抵押權與意定抵押權同，仍屬從權利，故必有其所擔保之債權，且必須已因承攬關係所生者為限，始為法定抵押權擔保範圍之內。（參照最高法院61年度台上字第1326號判例）此等債權主要有承攬報酬請求權（民法第505條）、損害賠償請求權（民法第506條第3項、第507條第2項、第509條）、墊款償還請求權（民法第509條）與定作人遲延給付所生之債權（參照最高法院79年度台上字第2767號判決）。經查被告於簽約後即進廠開始施工並已依約完成部分工程，然嗣因羅傑公司資金週轉不靈而停工，經被告與羅傑公司就羅傑摩天世紀新建工程停工後辦理驗收結算事宜，雙方分別於88年
5 月7日及同年6月10日簽訂「工程結算書」及「協議書」，此有工程結算書及協議書在卷可稽，依其性質應為辦理結算，而非終止承攬關係之契約，重新訂立一個契約，依其項目可分為以下部分：
（一）工程款1,989,956元：其中已計價未兌現（退票或票期延後）26,816,694元部分，當初羅傑公司以開立票據作為承攬報酬之給付方式，其本質上仍為承攬報酬之一種，既被告因羅傑建設公司為支付承攬報酬而開立之票據事後退票或展期致尚未受償，是被告該部分之承攬報酬請求權自仍存在，祇是另得一票據請求權而已，並無原告所謂同意羅傑公司將工程報酬債務轉成票據債務之情形。另獎勵金952,381元部分，依工程契約書第8條第2項之約定，被告如能依所定期日內完成所定之工程項目時，羅傑公司願給付被告階段性趕工獎金。被告如有當期未能完成給付獎金之工程項目時，該獎金暫予保留，若被告能在最後所定期日內完成時所定之項目時，就此部分保留之獎金，羅傑公司院願於完工時結算與付清尾款時，同時給付。此趕工獎金應屬就工作已完成部分，所發生之報酬，亦應屬因承攬契約所生之債權。
（二）半成品之部分：6,208,191元。半成品仍可計價，得為將來給付報酬之範圍內，亦應為法定抵押權擔保之範圍內。
（三）進場材料2,418,761元。：依工程契約第12條第1款約定，所有材料機具概由被告購辦，並須經羅傑公司監工人員之查驗，認為合格者方得使用，檢驗費由乙方負擔，其不合格者須立即撤離工地。又依民法第490條第2項之規定，約定由承攬人供給材料者，其材料之價額，推定為報酬之一部，是以既約定由被告供給材料，其檢驗合格進場之材料，其價額依前開法條之規定，應視定為報酬之一部。
（三）保留款14,296,133元：依工程契約書第5條第2款、第3款之規定，本工程開工後，每月計價一次，按已完成工程百分之九十付款，其餘百分之十作為保留款；尾款百分之十於交屋完成，由被告出具保固書切結書及另按規定繳交工程結算總金額百分之一保固現金或金融機構書面保證後，餘款一次付清，其性質上係屬工程報酬之一部分，而有擔保工程品質之目的，是以仍為法定抵押權擔保之效力所及。
從而被告對於系爭建物自有82,660,469之法定抵押權存在。
三、再原告主張被告縱有法定抵押權，但其已於羅傑公司向原告辦理工程融資時，立具切結書表明拋棄法定抵押權，如法定抵押權之拋棄無效，但被告拋棄在先，又主張權利在後，其行使權利自有違誠信原則等語，是兩造爭執之點，首在系爭拋棄書是否具有拋棄法定抵押權之效力，而不得主張有優先受償之權利，茲論述如下：
（一）按「不動產物權，依法律行為而取得、設定、喪失及變更者，非經登記，不生效力。」民法第758條定有明文。修正前之民法第513條所定之法定抵押權，本質上為不動產物權，且係基於法律之規定而發生，不待登記即生效力；惟其拋棄（即拋棄法定抵押權），乃喪失不動產物權之法律行為（即拋棄乃足以喪失不動產物權之法律行為），自非依法為法定抵押權之拋棄登記，不生拋棄之效果；亦即若未依法為拋棄登記，仍不生消滅法定抵押權之效果（參見最高法院74年臺上字第2322號判例）。查被告雖於羅傑公司向原告辦理融資時，切結聲明：「立法定抵押權拋棄切結書人，即建築承攬人國開營造股份有限公司．．．．立切結書人自願就因興建上開房屋對定作人所生之承攬債權，拋棄民法第513條規定所享有之法定抵押權，意即承認 貴行對定作人之不動產；包括該承攬工作物及其所附之土地得予變賣或典租等任何方式加以處分，其所得款項優先抵充償還定作人向貴行借款本息及有關費用。定作人並對本切結書承認屬實」，有切結書一紙在卷可稽，惟被告僅向原告承諾拋棄系爭法定抵押權，但並未為拋棄法定抵押權之登記，故被告拋棄法定抵押權之行為尚不生喪失物權效力，是以被告對於系爭建物之法定抵押權，並不因前揭承諾拋棄而喪失，其法定抵押權尚屬存在。又按民法第759條所謂非經登記不得處分其物權，係指物權權利人，非經辦畢取得不動產物權之登記，不得以法律行為將該不動產移轉或設定負擔而言。因繼承而取得抵押權之人，於債權已屆清償期而未受清償，聲請法院拍賣抵押物，係實行其抵押權，以求獲得優先受償，而非以法律行為將其抵押權移轉於他人，不得謂係抵押權人處分其抵押權之行為（最高法院56台抗字第54號裁定可資參照）。原告認為被告應先辦理法定抵押權之登記，始得向法院聲請准予拍賣抵押物，亦容有誤會。
（二）按權利之行使，不得違反公共利益，或以損害他人為主要目的；行使權利，履行義務，應依誠實及信用方法，民法第148 條定有明文。所謂誠實信用之原則，係在具體的權利義務之關係，依正義公平之方法，確定並實現權利之內容，避免當事人間犧牲他方利益以圖利自己，自應以權利人及義務人雙方利益為衡量依據，並應考察權利義務之社會上作用，於具體事實妥善運用之方法。（最高法院86年度台再字第64號判決可資參照）。原告雖主張其在羅傑建設公司向原告申貸建築融資之初，為保障自身債權，依循業界慣例，要求應先由被告聲明拋棄法定抵押權，原告基於信賴，始予放貸。原告給予羅傑建設公司之貸款，係屬建築融資，即由原告提供資金予羅傑建設公司，羅傑建設公司再以此資金及部分自有資金充作承攬報酬給付被告，以完成大樓興建。本件大樓工程款之資金來源幾乎係由原告提供。對於原告債權之保護實不應低於被告債權之保護。是基於誠實及信用原則，被告於法定抵押權成立後，應依約辦理法定抵押權之設立登記及塗銷登記，乃被告不但未此之為，反在執行程序上主張法定抵柙權之優先受償權利，致原告債權無法全部受償，有違誠實信用原則等語。惟查原告貸款予羅傑公司，已由羅傑公司提供建築基地設定抵押供作擔保，原告是否同意融資，自應以該土地之價值作為關鍵考量，雖然羅傑公司獲得融資之款項，係作為興建系爭建物之用，惟承攬人之被告乃按月依工程進度計價領款（參照工程契約第5 條），其在領取工程款前，仍係以被告自己之資金為承攬工作，此亦為修正前民法第513 條規定承攬人就承攬關係所生之債權，對於其工作所附之定作人之不動產，有法定抵押權，其立法目的在於保護承攬人之利益，原告欲保障其債權能獲得保障，自應仔細評估建築基地之價值及房地產景氣波動之風險，然而原告卻要求非消費借貸契約當事人之被告須出具系爭「切結書」預先承諾拋棄法定抵押權，雖然被告亦自願簽立切結書，然而原告自承此為建築、營造及金融業實務上常見之慣例，如被告不同意的話，系爭工程如何能獲得融資，是原告不無濫用其經濟強勢地位之嫌；被告不得已簽下切結書，事後因其聲明拋棄法定抵押權不生效力，而於系爭建物拍賣程序中主張有優先於上訴人受償之權，因該切結書為原告所提供，並非被告蓄意矇騙，自難認被告之行為違反誠實信用原則。
四、綜上，本件被告對系爭建物有債權額82,660,469元，及自89年8月25日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息之法定抵押權，且其行使該抵押權亦無違反誠實信用原則之情事，已如前述，則被告於本院91年度執字第6367 號強制執行事件中以法定抵押權人地位聲明參與分配，並獲分配執行費240,655元，及本息94,912,336元，自無不合。從而，原告先位聲明依強制執行法第41條第1項規定提起分配表異議之訴，求為判決前開執行事件，就分配表中被告享有法定抵押權優先受償之記載，應予剔除，並改以普通債權分配，為無理由，應予駁回。
五、原告備位聲明又主張被告應將系爭建物拍賣款項之分配款為94,912,336元交付予原告等語，惟查被告所立切結書聲明，僅拋棄法定抵押權，係一單獨行為，並非與原告訂立契約，被告對原告自未負有使該法定抵押權消滅之義務，復按基於債權平等受償原則，除非有優先權之規定，否則一般債權並無優先受償之權利，是切結書所載「承認 貴行對定作人之不動產；包括該承攬工作物及其所附之土地得予變賣或典租等任何方式加以處分，其所得款項優先抵充償還定作人向貴行借款本息及有關費用」，並不生原告有優先受償之效果，否則置其他債權人於何地，是原告請求被告應將分配款給付予原告，亦無理由，應予駁回。
六、本件事證已明，兩造其餘攻擊防禦方法，與判決結果不生影響，爰不一一論述，併此敘明。
七、據上論結，本件原告之訴為無理由，依民事訴訟法第78條，判決如主文。
中 華 民 國 94 年 4 月 14 日
民事庭法 官 林李達以上正本係照原本作成。
對於本件判決如有不服，應於收受送達後二十日內向本院提出上訴書狀，敘述上訴之理由，上訴於臺灣高等法院，並按他造當事人之人數附具繕本。
中 華 民 國 94 年 4 月 15 日
書記官 黃錫煒