臺灣基隆地方法院民事簡易判決 94年度基勞簡字第5號原 告 乙○○被 告 中華宏安消防顧問股份有限公司法定代理人 丙○○訴訟代理人 甲○○當事人間請求給付資遣費等事件，本院於民國94年4月29日言詞辯論終結，判決如下：
主 文被告應給付原告新台幣伍萬參仟參佰肆拾柒元，及自民國九十四年一月二十六日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用新臺幣壹仟貳佰貳拾元由被告負擔壹仟元，餘由原告負擔。
本判決第一項得假執行。
事實及理由要領
壹、原告主張其於91年9月1日起受雇於被告公司擔任電腦製圖員，約定月薪為新台幣（下同）25,000元，原告努力工作，被告竟在無預告之情形下，於91年12月18日將其解雇。被告有下列款項依法應付予原告，並經原告聲請調解仍拒不給付，為此提出本訴，茲分述如下：
一、失業給付損失部分：原告月薪實為25,000元，原告除係另以遠東世紀消防技術有限公司名義投保外，且竟僅以較低之薪資15,840元參加勞保、健保、就業保險，是以原告因遭被告解雇失業，而向勞保局申請失業給付時，因失業給付係依據失業前6 個月平均投保薪資之60﹪計算之，因被告以較低之薪資投保導致原告受有少領失業給付之損失為28,989元。
二、多扣勞保及健保員工自負額部分：原告91年9月至11月任職被告期間，被告扣繳其勞保及健保員工自負額每月為512元，但如依據被告為原告所投保之勞保及健保15,800元薪資計算員工自負額勞保為206元、健保216元，共計每月應僅需扣繳422元，被告顯然於91年9月至11月期間每月多扣繳90元，合計多扣270元。又91年12月18日原告即已自被告公司離職，健保費於離職當月無庸扣繳，而勞保費則為按日計算應僅為117元，被告竟仍扣繳其290元，顯然多扣173元，是以勞健保員工自負額部分，被告多扣443元。
三、福利金部分：勞基法第26條規定，50人以上之公司才可以設立福利委員會，因此方得收取福利金，被告公司員工未達該人數，因此依法無庸設立福利委員會，且被告未曾將其視為正式員工，無權按月扣其福利金100元，為此請求返還91年9月至11月扣繳之福利金300元。
四、加班費部分：原告於91年9月至12月期間於任職被告公司期間加班，被告僅依據平常上班之時薪計算而給付加班費，因此分別僅給付原告91年9月至11月，每月均為4,062元，91年12月3,006元，然依據勞動基準法第24條規定，加班費之計算乃需依據時薪加計3分之1給付之，因此被告均短少其每月3分之一的加班費，91年9月至11月期間每月1340元，91年12月992元，以上合計5013元。
五、資遣費部分：依據勞動基準法第17條規定，被告應給付其月薪3 分之1 的資遣費，原告任職於被告期間91年9 月至11月期間每月領取之薪資為分別為29,422元、29,662元、29,782元、17,172元，經加計上揭短少給付的加班費分別為1340元、1340元、1340 元 、992 元，確實應領取的薪水為30,762元、31,002元、31,122元、18,164元，經除以3.5 平均計算後每月平均薪資約為31, 729 元，乘以3 分之1 資遣費應為10,576元，被告應給付之。
六、預告工資及找工作假部分：依據勞動基準法第16條第1項第1款規定，原告終止勞動契約於10日前為之，並依同條第2款規定，並應給予原告2日之找工作假，而原告之日薪以25,000元除以30日，再乘以12日計算應為10,000元，被告應給付之。
七、精神賠償部分：原告主張其原本有癲癇疾病經醫好後，前往被告公司任職，因努力工作完成被告交代之工作導致疾病舊疾復發，沒想到被告不僅沒有按實給付加班費，還在將原告完成工作後，就將其辭退，導致其癲癇舊疾發作，精神甚為痛苦，為此主張被告應賠償其精神上慰撫金60,000元。
八、以上各項款項合計為115,321元，為此聲明被告應給付原告115,321元及自91年12月17日起至清償日止按年息百分之五計算之利息。
貳、被告對於原告於91年9月1日起至91年12月17日期間任職於被告公司，且約定之月薪為25,000元，但在為原告投保勞保及健保時，僅將原告薪資申報為15,800元等承認，並對原告各項主張分別陳述如下：
一、失業給付損失部分承認因申報勞保時將原告薪資減少申報導致原告受有少領失業給付28,989元之損失。
二、多扣勞保及健保員工自負額部分：被告固承認原告於任職期間自原告薪資中扣除如其主張之金額代其繳納勞保及健保之自負額，但抗辯其均依法計算扣繳金額，否認有多扣之情事。
三、福利金部分：被告承認原告繳納福利金300元，但認為原告為員工本即應繳納福利金。
四、加班費部分：原告並未舉證其何以得請求此部分加班費。且被告並未得到主管同意擅自加班，被告原本無庸給付加班費，但因同情原告才給付原告加班費。
五、資遣費部分：原告91年9月1日至91年12月17日期間乃均係試用期間，因表現不佳未獲聘續聘，被告無庸給付資遣費。
六、預告工資及找工作假部分：原告91年9月1日至91年12月17日期間乃均係試用期間，因表現不佳未獲聘續聘，被告無庸給付預告工資及找工作假之薪資。
七、精神賠償部分：否認原告受有何種精神上之損失，不應賠償原告精神慰撫金。
八、原告主張依據侵權行為提出本件請求，然侵權行為請求權時效為2年，本件原告之請求權應已罹於時效而消滅。
九、基於前述，聲明駁回原告之訴。
參、得心證之理由：
一、茲分別就原告請求之各項款項審酌如下：
（一）失業給付損失部分：
１、按就業保險法第5條第1項前段強制規定，雇主應為勞工投保就業保險，因此雇主如有違背上開義務，此應包括完全未為勞工參加就業保險及以虛以較少之薪資參加就業保險之情形，雇主此行為除構成民法第184條第2項之侵權行為外，另亦屬雇主違反勞動契約之雇主之附隨義務，構成民法第227條規定之債務不履行。經查，被告承認原告為其員工。被告即有為原告以其實際領取薪資參加就業保險之義務，被告虛以較低之薪資為原告參加就業保險，顯已違反上揭義務，依據侵權行為及債務不履行之規定，原告得請求被告賠償其因被告虛以較低薪資投保就業保險導致其失業後，依據就業保險法依據失業前平均薪資計算失業給付所短少之失業給付之損失，原告此部分主張於法有據。
２、原告主張因被告為其參加就業保險時減少申報原告薪資，致原告申請失業給付少領之金額為28,989元業據被告承認，因此原告請求被告給付此部分金額，為有理由，應予准許。
３、又本件請求權時效應係在原告申領失業給付，並據勞保局給付失業給付後，方獲悉其因被告虛以較低薪資參加勞保而有上揭損失，應自該時起計算請求權時效，而被告主張應自原告離職時起計算請求權時效，而認本件請求權時效業已消滅，顯無理由。
（二）多扣勞保及健保員工自負額部分：按民法第179條前段規定，無法律上之原因而受利益，致他人受損害者，應返還其利益。是以員工於雇主發放薪資時於同意雇主在員工薪資內扣繳員工應負擔之勞保及健保費後，乃係因雇主應將該扣繳之費用代員工交付與勞保局及健保局，並非雇主得受領該部分金額，而如雇主超過員工應繳納之金額扣繳薪資即屬無法律上原因而受有該金額之利益，成立不當得利，依法應歸還員工。經查，原告91年9月至11月任職被告期間，被告扣繳其勞保及健保員工自負額每月為512元，此部分除未據被告否認外，且有原告提出之薪資表單堪為佐證，但如依據勞保及健保費用薪資分級分攤表可知，被告為原告所投保之勞保及健保15,800 元薪資計算員工自負額部分勞保為206元、健保216元，共計每月應僅需扣繳422元，被告顯然於91年9月至11月期間每月多扣繳90元，合計多扣270元。又91年12月18日原告即已自被告公司離職，健保費依據健保法第29條規定於離職當月無庸扣繳，而勞保費則為按日計算，即應計算至91年12月18日離職日方申請退保為止，該月勞保費員工自負額應為124元，原告僅計算至同年月17日故主張僅有117元，尚有未洽，是以原告91年12月間勞健保自負額僅有124元，但依據薪資單記載被告竟仍扣繳原告勞健保費合計290元，顯然多扣166元。依據上揭計算被告於扣繳原告就勞健保員工自負額部分，合計多扣436元。
（三）福利金部分：按職工福利金條例第1條第1項規定，凡公營、私營之工廠、礦場或其他企業組織，均應提撥職工福利金，辦理職工福利事業。同法第2條規定，工廠礦場及其他企業組織提撥職工福利金，依左列之規定：一創立時就其資本總額提撥百分之一至百分之五。二每月營業收入總額內提撥百分之○‧○五至百分之○‧一五。三每月於每個職員工人薪津內各扣百分之○‧五。四下腳變價時提撥百分之二十至四十。經查，被告依前揭法條規定本即應自其雇用職員薪資內扣百分之○‧五之金額為福利金，原告為被告之職員被告按月扣繳福利金100元，於法有據，縱然被告陳述91年9月至11月期間原告為3個月試用期間，但所謂試用期間僅係雇主與員工間就僱傭契約契約約定期間之意思，而既然成立僱傭契約，原告即為員工，被告自其薪資中扣繳福利金要無不合，原告主張被告應退還300元福利金要無理由，應予駁回。
（四）加班費部分：按勞動基準法第24條第1項第1款規定，雇主延長勞工工作時間者，其延長工作時間在2小時以內者，按平日每小時工資加給3分之1以上。而被告給付原告之加班費，係按照平日每小時工資計付，並未加給3分之1，此部分業據被告承認在卷。因此原告主張被告91年9月至12月間給付之加班費均少給付3分之1的金額，顯有理由。而查被告給付原告91年9月至11月期間加班費，每月均為4,062元，91年12月加班費則為3,006元，經計算每月3分之1的款項，91年9月至11月期間每月分別為1340元，91年12月則為992元，以上合計5013元，乃為被告未依據前揭勞動基準法規定少給付原告之加班費，原告此部分之請求為有理由。至於被告另辯稱原告根本未加班等語，並未舉證證明，要無足採。
（五）資遣費部分：按勞動基準法第17條規定，雇主依前條終止勞動契約者，應依左列規定發給勞工資遣費：一在同一雇主之事業單位繼續工作，每滿一年發給相當於一個月平均工資之資遣費。二依前款計算之剩餘月數，或工作未滿一年者，以比例計給之。未滿一個月者以一個月計。經查：
１、經查，被告抗辯原告係在3個月後延長1個月之試用期間，經試用後認原告不適任，因此未續聘原告因此無庸給付資遣費等語。但查，依據被告提出之人事規章約定「試用期間為3個月，試用不合格，當即解除職務，不予預告。必要時由主管通知延長試用1個月。」，本件原告任職期間業已超過3個月，為兩造所不爭執，顯然並非試用不合格之情況，至於被告主張其有通知原告延長試用期間1個月，此部分為原告所否認，而因此項為對於被告有利之主張，應由被告舉證，被告並無法提出證據證明有通知原告再繼續試用1個月，則應認原告業已試用合格經被告正式聘僱，兩造業已成立未定期間之勞動契約。又依據原告所提出被告出具之離職證明書其上記載離職原因，為勞動基準法第11條第2、5款，被告對其出具該份文書不爭執。則依據前揭法條規定依據勞動基準法第11條終止勞動契約者，雇主即應給付資遣費，是以原告主張被告應給付資遣費為有理由。至於被告另稱原告有其他違反工作規則之情況，亦未據舉證，不足採信。
２、原告於被告公司任職期間為91年9月1日起至91年12月17日止，任職期間雖未滿4個月，仍以任職4個月計算資遣費，4個月乃占1年3分之1的比例，是以資遣費即應以原告月薪3分之1計付，原告任職於被告期間91年9月至11月期間每月領取之薪資為分別為29,422元、29,662元、29,782元、17,172元，此有原告提出被告不爭執之薪資單為證，經加計上揭短少給付的加班費分別為1340元、1340元、1340元、992元，原告確實應領取的薪水為30,762元、31,002元、31,122元、18,164元，經除以3.5平均計算後每月平均薪資約為31,729元，乘以3分之1資遣費應為10,576元，原告請求被給付上揭款項顯有理由。
（六）預告工資及找工作假部分：按勞動基準法第16條第1項第1款規定，雇主依據同法第11條規定終止勞動契約，勞工繼續工作3個月以上未滿1年者，應於10日前預告為之，並依同條第3款規定，如未於前揭期間預告者，應給付預告期間之工資。經查，本件被告乃依據勞動基準法第11條規定終止勞動契約，前已認定，且被告對於未於10日前預告原告終止勞動契約亦不爭執，因此原告依前揭法條規定請求，10日預告期間工資為有理由。而原告之日薪以25,000元除以30日，再乘以10日計算應為8,333元，原告請求被告給付該部分金額為有理由，應予准許。至於被告依據勞動基準法第16條第2項應給付找工作假，乃包含在10日期間內，因此原告請求再加計2日工資，並無根據，應予駁回。
（七）精神賠償部分：經查侵害他人之身體、健康、名譽、自由、信用、隱私、貞操、或其他人格法益方得請求精神慰撫金，本件被告終止僱傭契約及以較低之薪資投保勞保及健保尚難認侵害原告上揭人格法益，原告請求精神上慰撫金顯無根據，應予駁回。
二、據此原告請求被告給付53,347元（28,989＋436＋5,013＋10,576＋8,333＝53,347）部分為有理由，逾此部分之請求為無理由，應予駁回。另原告請求遲延利息部分應自催告之時即應自起訴狀繕本送達翌日即94年1月26日起算至清償日止，按法定利息即年息5﹪計算，原告主張應自91年12月17日起算並無理由應予駁回。
三、本件原告勝訴部分係就民事訴訟法第427條第1項訴訟適用簡易程序所為被告敗訴之判決，依同法第389條第1項第3款規定，應職權宣告假執行。
四、本件訴訟費用1,220元，由被告負擔1,000元，餘由原告負擔。
中 華 民 國 94 年 5 月 13 日
臺灣基隆地方法院基隆簡易庭
法 官 王翠芬以上正本係照原本作成。
對於本件判決如有不服，應於收受送達後二十日內向本院提出上訴書狀，上訴於本院合議庭，並按他造當事人之人數附具繕本。
中 華 民 國 94 年 5 月 13 日
法院書記官 修丕龍