臺灣基隆地方法院民事簡易判決 94年度基簡字第302號原 告 丙○○訴訟代理人 戊○○被 告 甲○○訴訟代理人 吳忠勇律師當事人間請求給付工程違約金事件，本院於民國94年10月12日言詞辯論終結，判決如下：
主 文被告應給付原告基隆市政府核發之（93）基府都建字第0090號使用執照壹份、印章貳枚、基隆市○○區○○路○○號房屋之鑰匙肆拾陸把。
被告應給付原告新台幣伍萬貳仟貳佰元，及自民國九十四年一月五日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用新臺幣伍佰陸拾參元由被告負擔，餘由原告負擔。
本判決第一、二項均得假執行。但被告如分別以新台幣壹仟元、新台幣壹萬陸仟元預供擔保，免為假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
事實及理由要領
壹、原告主張：
一、緣原告前於民國92年5月12日與被告簽訂房屋工程承攬契約（下稱系爭契約），約定由被告承攬原告所有坐落於基隆市○○區○○段320及305-13地號土地上之房屋拆除及新建工程，約定工程總價新台幣（下同）2,900,000元，分9期付款。而依原契約第5條第1項約定「本工程乙方（即被告）應於簽約後三十日內開工，並於開工之日起算玖個月內全部完工並取得使用執照」。
二、查本件承攬契約既於92年5月12日所簽訂，則依前開約定，被告至遲應於30日內（即於同年6月12日以前）開工，並於9個月內（即於93年3月12日以前）全部完工。詎被告於工程期間，多次無故停工，並威脅原告，要求提高工程價款，且於施工過程中，未按圖施工、偷工減料，多處工程瑕疵，更一再拖延完工交屋期限，經原告屢次告知改善，均置之不理，原告不得已乃懇請系爭工程監造人丁○○建築師出面協調，被告於93年7月23日在建築師面前亦信誓旦旦保證伊於93年10月31日以前，定能完工交屋，否則願依原契約規定辦理，並在建築師見證下簽立協議書為證。詎被告仍不改其惡性，不但不改善其工程品質，又拖延施工進度，復經原告多次以口頭及書面促其改善及儘快完工，仍不予理會，且變本加厲，完全摒棄原告之指示與工程圖說不顧，不但草率施工，且遲不依工程圖說為防水處理，造成系爭房屋處處漏水，時間長達數月。而被告原應於開工後9個月內（即93年3月12日）完成系爭工程，卻延宕近1年，至94年1月份仍未能完成上開工程，已逾越工期甚久。嗣原告更發覺，被告於系爭房屋之化糞池工程中，竟未依圖裝設污水處理系統，欺瞞原告，即草草用磚塊砌成化糞池，自以為神不知鬼不覺，被告之缺乏誠信，更為卑劣，實令人無可忍讓。為此，原告不得已於94年1月4日函告被告終止系爭契約。
三、依原告與被告於93年7月23日所簽訂之協議書第2條所載，被告承諾如仍未能於93年10月31日前完工交屋者，願依原契約規定處理；而按原契約第15條第1項前段規定「乙方（即被告）如不依照契約規定期限完工，應按逾期的日數，每日賠償甲方（即原告）損失，按工程總價千分之一計算逾期罰款，甲方得在乙方未領工程款中扣除，如有不足，得向乙方追繳之」。經查，被告自原約定應完工交屋之日（即93年3月
12 日）起，至原告終止原契約之日（即94年1月4日）止，遲延日數總計為298日，故依前揭約定，被告每日應賠償原告工程款總價千分之一，即2,900元之違約金，合計864,200元。而其中400,000元部分，原告已於93年12月20日以存證信函主張與被告於93年12月17日因取得使用執照所生之400,000元工程款及94年8月8日以民事書狀主張與協議書第1條中願補貼被告之12,000元相抵銷，爰依契約關係請求被告尚應給付其餘之工程遲延違約金總計452,200元，及自終止系爭工程契約之翌日（即94年1 月5日）起至清償日止，按週年5﹪計算之遲延利息。
四、再者，契約既已終止，被告自應返還原告所有之印章二枚、使用執照正本一份、系爭房屋之房門、鋁門暨大門之所有鑰匙共四十六把（九個房門、十三個鋁門、一個大門，每門兩把鑰匙），爰一併請求之。
五、對被告抗辯原告挑選磁磚及油漆顏色過慢導致施工遲延部分均予以否認。另亦否認應給付被告第七期工程款400,000元。
六、基於前述聲明如下：
（一）被告應給付原告新台幣四十五萬二千二百元，及自民國94年1月5日起至清償日止，按週年百分之五計算之利息。
（二）被告應返還持有之原告印章二枚、使用執照正本一份、鑰匙四十六把。
貳、被告辯稱：
一、不爭執點：
（一）兩造於92年5月12日簽訂工程承攬契約，約定被告應於簽約後30日內開工（92年6月12日），並於開工之日起9 個月內全部完工並取得使用執照（93年3月12日）。
（二）兩造於93年7月23日簽有協議書，被告同意系爭工程應於93年10月31日前完工，如有逾期願依原契約規定處理。
（三）原告於94年1月4日發函終止系爭契約。
二、被告爭執之點為：
（一）完工遲延是否均不可歸責於被告，故被告應無庸負給付遲延之責，即無庸給付遲延之違約金？
（二）被告是否另有400,000元工程款足以抵銷，原告所請求之違約金？
三、被告就上揭爭執之點辯稱如下：
（一）不可歸責被告完工遲延理由為：
１、92年6月10日起至92年6月30日止因棄土證明問題無法開工部分：
依系爭合約第三條關於工程範圍之約定，被告必須依據基隆市政府核准圖說管理施工，而被告向基隆市政府申報開工所需資料中，在圖說必須有廢棄土方之記載（所謂廢棄土方，係由廢棄物及工程挖土方所產生之名稱），此為所有工程向政府機關申報開工必備之文件，而圖說上廢棄土方記載之正確係正式申報開工之所必要，然系爭建物之建築圖說，並未有舊房屋拆除之計算式，是以，被告在申報開工所需之棄土證明書（92年6月10日向棄土廠購買證明），因數量不符，產生申報開工不實，無法正式開工，待系爭建物之設計者即丁○○建築師事務所向基隆市政府補設計圖說，被告方能於92年6月30日依新更正之圖說再次購買棄土證明方能正式申報開工，而依契約被告原應於92年6月12日開工，但因此圖說有誤之可歸責於建築師而非可歸責於被告之原因，故應扣除。
２、92年9月15日起至92年12月25日止就牆壁應否施作鋼筋爭議期間無法施工部分：
因依系爭合約第三條工程範圍之約定，被告必須依據基隆市政府核准圖說管理施工，而圖說既未明載被告即無施工之義務，因此被告主張其牆壁無庸施作鋼筋。但原告主張系爭建物係鋼筋水泥造，因而必須施作壁筋。且因圖說上並無鋼筋之規格？鋼筋施作方式？而建築事務所係拖至92年12月25日方指示壁筋之規格、施作方式，則以遲延之期間不可歸責被告，故92年9月15日起至至92年12月25日關於壁筋之施作爭議期間亦應不可歸責被告，應予扣除。
３、原告挑選磁磚過慢延遲施工部分：
（１）93年3月8日起至93年7月23日期間：本件事實上因泥水工已完成室內紅磚隔間及粉刷，並準備貼室內磁磚，原告乃在93年2月1日親自至華元建材行挑選磁磚並親自將所選擇之磁磚品牌、規格交付被告，其中尚包括二丁掛之廠牌，而被告依據原告交付之磁磚規格明細於93年2月10日至華元建材行進貨三勝牌二丁掛磁磚並施作完畢後，期間原告尚未經被告之同意，在外架未拆除前，私自要求水泥工補貼其工錢，施作右面外牆之二丁掛至三樓，並私自使用現場之水泥、砂等，而被告又依原告交付之磁磚規格、廠牌明細向協榮建材行購買室內所用磁磚，並於93年3月8日進貨完畢，惟被告施作人員將每層所需磁磚吊裝完畢正欲施作時，原告突然命令不得施作並要求將磁磚全數吊回一樓，命不得施作，要求離開工地，不得繼續施作，而使水泥工莫名其妙被迫離開工地。嗣請教原告方知其質疑磁磚之品質，說是三級品，被告不得已委請協榮建材行出具其所出賣與被告之磁磚為一級品之證明，該建材行遂於93年3 月12日出具品質證明書與被告，被告並提示原告以資證明磁磚之品質，惟原告猶不滿意仍不同意被告施作，原告又於93年3月20日央請兩造之長輩（被告舅舅、原告叔公）周再能先生偕同至協榮建材行了解及討論，嗣原告確認該批磁磚品質無誤繼續使用並由該行老闆乙○○先生通知被告磁磚一事已解決，但原告事後卻又反悔，被告不得已於93年5月31日將原先所叫之磁磚退貨，待原告作最後之決定，嗣於93年7月23日經丁○○建築師事務所之協調，原告同意補貼磁磚之價金，工程繼續進行，因此此段爭議期間不可歸責被告，故應扣除。
（２）93年7月24日起至93年8月25日期間：原告逾93年7月23日應允之補貼非但分文未付，且又足足拖延30日以上原告方決定磁磚之型號，被告方能在93年8月25日磁磚進場後續為施作。此觀證人乙○○於94年9月
21 日略證稱「伊係在原告選定磁磚之後一星期內出貨，但原告選定磁磚前後約一個月」，即足證明。故被告93年7月24日至93年8月25日停工，乃不可歸責被告應扣除屬遲延之範圍。
４、93年8月25日起至93年9月25日期間，原告遲延30日未挑選油漆顏色部分：
93年8月25日被告已完成底漆工程，但因面漆顏色必須由原告之決定，然原告亦超過30日之時間遲遲不作決定，此當難歸責被告，自當扣除也，此亦觀證人己○○於94年9月21日之證述亦可得證也，故關於油漆之選定顏色等而遲誤1個月當不能歸責被告，應予扣除。
（二）被告是否已完成系爭契約第七項付款條件之工程？並主張抵銷？
１、被告已完成契約附件第七次付款條件之工程進度即「環境整理並呈報完工後三日內」，故原告應給付被告該次工程款40萬元。蓋取得使用執照必須「環境整理並呈報完工」，經市政府工務單位履勘合乎建築圖說方予以核發，今被告既已取得使用執照，則被告關於合約附件一之付款明細表之第七次原告付款原因「環境整理並呈報完工後三日內」必然已完成，職是之故，縱然被告就遲延之主張為法院不採，被告亦以此為抵銷之主張。
２、原告雖主張取得使用執照非屬完工，然使用執照審查表，關於審查項目共有十二項，其中有「建築物竣工勘驗是否合格」，「基地環境是否整理完竣」，是以，既然本件被告已取得系爭建物之使用執照，則必然取得使用執照之審查項目均合格，而系爭契約之第七期款之給付條件係「環境整理並呈報完工後三日內」，被告必然已成就上開給付之條件，否則何以基隆市政府能核發使用執照。
三、基於前述，答辯聲明如下：
（一）原告之訴駁回。
（二）如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
參、得心證之理由：
一、 經整理兩造爭點後，兩造對於下列之點並無爭執：
（一）兩造於92年5月12日簽訂工程承攬契約，約定被告應於簽約後30日內開工（92年6月12日），並於開工之日起9 個月內全部完工並取得使用執照（93年3月12日）。
（二）兩造於93年7月23日簽有協議書，被告同意系爭工程應於93年10月31日前完工，如有逾期願依原契約規定處理（自原契約完工日起算）。
（三）系爭工程迄至94年1月4日原告發函終止系爭契約為止，並未完工，因此系爭工程並未於協議書所約定之93年10月31日完成契約所定之全部工程項目。
（四）被告承認應返還原告印章二枚、使用執照正本一份、鑰匙四十六把。
二、兩造爭執之點為：
（一）系爭工程未能於93年10月31日完成契約所定全部工程項目是否因不可歸責於被告之事由所致？
（二）被告對原告是否另有系爭合約附件第七期工程款400,000元足以對原告之違約金行使抵銷。
三、經查：
（一）首先，就原告主張被告應返還其所持有原告印章二枚、系爭建物之使用執照正本一份、鑰匙四十六把部分，被告逕予認諾，故原告該部分請求應有理由，應予准許。
（二）就給付遲延並無不可歸責於被告之事由存在：
１、首查，依據兩造92年5月12日所簽定之系爭契約，約定之完工日期應為93年3月12日前完工，此為兩造所不爭執，惟因被告並未於系爭契約上揭約定完工日期完工，因此兩造於93年7月23日方在建築師丁○○協調及見證下簽訂協議書，重新約定93年10月31日為系爭房屋完工交屋日期，因此兩造應該已將93年7月23日簽訂協議書之前發生的遲延事由充分考量在內，方做出新完工日期之約定，而本件原告係主張被告未在協議書約定之新完工日期內完工，則被告所能抗辯給付遲延不可歸責之事由應僅限於93年7月
24 日以後發生者為限，蓋93年7月23日簽立協議書之前所發生的施工遲延事已據兩造考量過方定出新完工日期，被告再執已經在定出新完工日期時考量過之事由，重複主張被告無法在新完工日期完工之遲延不可歸責於被告，顯無理由，因此被告主張發生在93年7月23日以前之種種事由，均不得作為本件其施工遲延不可歸責之考量因素，基於前述，本院就該93年7月23日以前被告抗辯事由是否真實發生及是否不可歸責於被告，均可契置不論。
２、次查，被告所辯稱施工遲延之不可歸責事由中，僅93年7月24日起至93年8月25日期間，原告挑選磁磚顏色、規格、式樣、尺寸、等級等項目遲延；及93年8月26日起至93年9月25日止，原告挑選面漆顏色遲延等二個部分，係發生在93年7月23日簽立協議書以後，本院僅需就該二部分是否為不可歸責於被告之施工遲延原因加以審酌。
３、就93年7月24日起至93年8月25日期間，原告是否有遲延挑選磁磚部分：
經查，原告業於93年3月31日以存證信函通知被告其所欲訂購之冠軍牌磁磚型號為Ｒ３５０２、Ｒ３５０６，而該存證信函亦為被告於94年7月22日民事爭點整理狀不予爭執，且依據被告提出之冠軍牌建材股份有限公司93年8月26日送貨通知單所載，實際上訂購之磁磚型號亦是Ｒ３５
０２、Ｒ３５０６，因此被告應該早在93年3月31 日即知悉原告所欲訂購冠軍牌磁磚之型號，因此被告於93 年7月24日如欲就磁磚部分施工訂購貨物應無問題，故其主張磁磚遲至93年8月26日方能訂購一事，係因為原告遲延告知訂購磁磚所需項目一節，顯屬無據。至於被告提出證人李福建部分，其對於選購磁磚過程僅能記憶大約之時間，因此其證言不得遽採為證。因之，被告此部分抗辯不足採信為真。
３、就93年8月25日起至93年9月25日期間，原告是否有遲延未挑選油漆顏色部分：
依據被告所提出證人己○○所述，93年11月間方開始施工，而且是在93年10月間將挑選油漆顏色之色卡交給被告，因此足見93年8月25日至93年9月25日期間，原告並未被要求挑選油漆顏色，原告豈有遲延挑選顏色導致被告無法施工可言，是以被告此部分抗辯亦不可採。
４、縱上所述，被告施工遲延並無任何可歸責於原告之因素，因此施工遲延應可歸責於被告，是以原告主張被告應負給付遲延之責，要屬可信。
（三）原告主張被告應負給付遲延責任既有理由，被告則應依據兩造於93年7月23日所簽訂之協議書第2條所載，被告應依原契約規定及原契約完工日起算，而原契約第15條第1項前段約定「乙方（即被告）如不依照契約規定期限完工，應按逾期的日數，每日賠償甲方（即原告）損失，按工程總價千分之一計算逾期罰款，甲方得在乙方未領工程款中扣除，如有不足，得向乙方追繳之」。是以，被告自原約定應完工交屋之日（即93年3月12日）起，至原告終止原契約之日（即94年1月4日）止，遲延日數總計為298日，依前揭約定，被告每日應賠償原告工程款總價千分之一，即2,900元之違約金，合計864,200元。雖被告另抗辯違約金應計算至取得使用執照之日止，但兩造所定協議書乃約定93年10月31日前「完工交屋」，因此被告主張遲延違約金僅得計算至取得使用執照之日止，並無理由。
（四）另因原告承認應給付被告第八期400,000元之工程款，及協議書第1條中願補貼被告之12,000元尚未給付，因此予以扣抵，原告主張被告應給付工程遲延違約金為452,200元。
（五）被告可向原告請求給付第七期之400,000元工程款，亦應予抵銷：
１、按契約所約定第七期工程款之給付條件乃為「環境整理並呈報完工後三日內」，依據文義解釋，所謂「呈報完工」乃為向主管行政機關為完工呈報之意思，此輔以契約約定下一期即第八期工程款之給付條件為「取得使用執照後三日內」更為明顯，因為取得使用執照之前所需審查之項目即包括「基地環境整理是否整理完竣」、「建築物竣工勘驗是否合格」等項目，此有被告提出使用執照審查表1份在卷可參，顯與「環境整理並呈報完工」文義相吻合，因此益足確信，第七期工程之給付條件只要被告業已向主管核發使用執照之基隆市政府為完工之呈報三日後，即可領取第七期工程款，而系爭房屋現已取得使用執照，為兩造所不爭執，因此被告明顯已經完成環境整理並向基隆市政府呈報完工之程序，因之，依據契約約定，被告當然可以向原告請求給付第七期工程款。至於原告抗辯被告並未完成系爭契約之全部工作，因此不符合完工之定義。然查，契約約定第七期工程款之給付條件係「呈報完工」，其重點係在向基隆市政府提出「呈報」之程序，而非審查確定完工，因為如果未完工，乃屬無法取得使用執照，則被告所不得領取的乃第八期工程款，是以被告是否已完成雙方契約定之施工項目並非第七期工程款給付之條件，原告以並非第七期工程款付款條件之事由主張其無庸給付第七期工程款，要屬無據。
２、是以被告主張原告尚有第七期工程款400,000元尚未給付，其得以抵銷尚屬有據。因此上揭452,200元，應再扣除400,000元，則原告對被告之遲延違約金應僅有52,200元。
四、縱上所述，原告依據兩造契約請求被告給付基隆市政府核發之（93）基府都建字第0090號使用執照1份、印章2枚、基隆市○○區○○路○○號房屋之鑰匙46把，暨違約金52,200元及自催告被告給付違約金之翌日即94年1月5日日起至清償日止，按年息5﹪計算之遲延利息，於法有據，為有理由，應予准許，逾上揭部分之請求顯無理由，應予駁回。
五、本件原告勝訴部分，係就民事訴訟法第427條第1項訴訟適用簡易程序所為被告敗訴之判決，依同法第389條第1項第3款規定，應職權宣告假執行及另依被告之聲請，酌定相當之擔保金，得免為假執行。至敗訴部分原告假執行之聲請，失所附麗，併予駁回。
六、本件訴訟費5,070元由被告負擔九分之一，即563元（四捨五入），餘由原告負擔。
中 華 民 國 94 年 10 月 26 日
臺灣基隆地方法院基隆簡易庭
法 官 王翠芬以上正本係照原本作成。
對於本件判決如有不服，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，上訴於本院合議庭，並按他造當事人之人數附具繕本。
中 華 民 國 94 年 10 月 26 日
法院書記官 修丕龍