臺灣基隆地方法院基隆簡易庭民事判決原 告 丙○○被 告 甲○○訴訟代理人 乙○○上列當事人間請求給付工程款事件，本院於95年4月21日言詞辯論終結，判決如下：
主 文被告應給付原告新臺幣壹拾壹萬元。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用新臺幣伍萬貳仟參佰貳拾元，由被告負擔貳萬陸仟壹佰陸拾元，餘由原告負擔。
本判決原告勝訴部分得假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
事實及理由
一、本件兩造雖每於辯論期日，必數語即在法庭上互相爭吵，無法順行言詞辯論，惟依兩造各自於言詞辯論引用之提出之書狀及書證，已足劃定原告權利主張（訴訟標的），乃如下述原因事實之承攬執酬給付請求權存否及其數額，暨兩造就訴訟標的有關之攻擊防禦方法，已達於可判決之程度，自得宣示言詞辯論終結而為本案判決；本件本訴部分，訴訟要件已具備，自應為本案之終局判決，至被告於最後言詞辯論期日所提起之反訴，雖亦經宣示言詞辯論終結，惟因未依限繳納裁判費，自屬訴訟要件欠缺，不得為本案之終局判決，應另以裁定駁回。合先敘明。
二、本件原告起訴主張之原因事實，為：原告於94年7月31日承攬被告所有坐落基隆市○○區○○街○○號房屋之屋頂鐵厝（下稱系爭工作物）工程（工帶料），總工程費共計新臺幣（下同）44萬元，被告當場先給付訂金2萬元，工程進行中再陸續給付20萬元，詎料該工作物嗣後經基隆市政府認定為違建，核定拆除，原告遂停止工程之進行，被告以原告偷工減料、無故停工為理由刁難原告，執意要求原告完成工作物後方給付餘款，故意拖欠不將餘款付清，原告曾向基隆市仁愛區調解委員會申請調解，經該調解委員會調解不成立，為此提出有被告僅簽姓之估價單為證。其聲明為：被告應給付原告22萬元，並陳明願供擔保請准宣告假執行。
三、被告聲明求為駁回原告之訴，其抗辯意旨略以：被告將系爭工作物交由原告承攬，交付圖樣尺寸、指定材料品質、規格、數量等，孰知原告施工草率、工作物未完成、材料不合規格、施工品質惡劣，造成工作物遇雨則雨水滴漏等多處問題，無故罷工卻藉口被告賴債，被告已付之工程款22萬元實已超出該付之範圍，原告所憑依據之估價單，乃原告偽造，屬無效之文書自不足為憑，況系爭工程之工作物既未完成，原告本尚不得向被告請求給付系爭工作物承攬報酬。
四、按承攬契約乃諾成契約，於定作人與承攬人約定承攬人為定作人完成一定之工作，承攬人俟工作完成，給付報酬之意思表示合致，無論其為明示或默示，即為成立，觀民法第490第1項、第153條第1項甚明。本件兩造，就系爭工作物及其報酬之意思表示，本屬一致，乃兩造不爭之事實，復有估價單之手稿影本、依原手稿打字之估價單影本在卷可資佐證，觀其內容所載系爭承攬關係之必要之點，亦為一致，則系爭兩造承攬關係，本有效成立，已堪認定。雖被告以估價單手稿、打字本以及事後影印本間，或有與契約主要之點無關之出入，主張原告出於偽造，作為否定原告系爭承攬報酬請求權之抗辯，然查，原告就其承攬之系爭工作物，本有自行或應定作人即被告要求以供被告參考之制作權，自無偽造可言，而估價單手稿、打字本以及事後影印本間，或有與契約主要之點無關之出入，乃屬正常，被告執以作為否定原告之系爭承攬報酬請求權，無從採取。而本件系爭承攬契約，兩造約定總價為44萬元，工作物尚未全部完成，原告已收取22萬元，乃兩造所不爭之事實，所爭執者，為原告約定報酬尾款即22萬元之給付請求權是否存在及其存在之數額為何，並被告得否以原告未完成全部工作，作為拒絕給付之抗辯。
五、按債之關係發生後給付不能者，無論其不能之事由如何，債權人均不得請求債務人為原定之給付，此觀於民法第225條及第226條之規定自明，有最高法院31年度上字第391號判例可資參照。又按因不能歸責於債務人之事由，致給付不能者，債務人免給付義務，當事人之一方，因可歸責於他方之事由，致不能給付者，得請求對待給付，但其因免給付義務所得之利益，或應得之利益，均應由其所得請求之對待給付中扣除之，民法第225條第1項、第267條定有明文。再者，給付之內容為法律不能，即受法令限制而不能給付者，縱客觀上能給付，亦屬給付不能，此參閱最高法院78年度台上字第2378號判決、71年度台上字第378號判決意旨甚明，故依法令禁建而禁建事由不能除去者，即屬給付不能。經查，系爭工作物經基隆市政府勘查後認定為違章建築，依法不得補辦建造執照手續，應執行拆除，有原告提出之基隆市政府94年11月29日基府違建字第1157號違章建築核定拆除通知單影本在卷可稽，是系爭工作物尚未完成部分，乃屬不能給付，被告抗辯基隆市政府已發函准予施工，未能舉證證明，以實其說，純屬空言主張，顯不足採。縱使兩造系爭承攬契約未終止，被告以約定工作物尚未完成，要求原告完成全部工作，始能請求給付報酬，無異斷無強令原告無視法令存在、主管機關之禁建處分，而系爭工作物之建造，乃出於被告不法動機，貪求違章建築之私益，無視公益，主管既已查知並通知禁建、拆除，可歸責於被告，依前揭法條規定，原告免其給付義務，因此，原告自可免系爭工作物未完成部分之給付義務，並得請求被告給付餘款。
六、退而言之，本件系爭工作物未完成部分，已屬不能給付，既如前述，原告無從依約為該給付，原告於本件訴訟起訴前即停止系爭工作物之施工，迭向被告請求給付承攬報酬，被告亦於本件訴訟繫屬前以種種事由拒絕原告繼續施工，堪認兩造互有終止系爭承攬契約之意思，且關於終止之意思一致，故系爭承攬關係已經終止，足可斷定，故原告即使是以於契約終止前就工作物完成之部分，請求被告給付承攬報酬，亦屬於法有據。
七、本院依原告聲請，就系爭工作物完成部分依其系爭承攬契約約定總工程費總價，鑑定所完成部分所占約定完成工作物之比例，委請臺灣省建築師公會鑑定，經該會所屬基隆辦事處建築師鑑定結果，原告僅完成百分之七十五之工程，建議已完成部分之工程費為33萬元，有鑑定報告書一件在卷可憑，扣除被告已支付之22萬元，則原告對被告之系爭承攬報酬給付請求權，應認定僅11萬元存在，原告主張其對被告之給付請求權尚有22萬元，於11萬元部分可認為有理由，逾此範圍即不可採。
八、系爭工作物固未完成，該工作物乃屬違章建築，乃法令所禁建，且禁建事由不能除去，乃屬法律上不能之不能給付，無論兩造間之系爭承攬契約是否已終止，原告皆不能為是項給付，已如前述，被告以系爭工作物未完成，作為其拒絕承攬報酬之給付義務之抗辯，自不能成立。
九、綜上所述，原告依系爭承攬法律關係之承攬報酬請求權，請求被告給付11萬元，於法洵屬正當，應予准許，逾此範圍之請求，為無理由，應予駁回。至於兩造或於本院勘驗系爭工作物期日，或於言詞辯論期日，隱指或明言地或指稱他造揚言法院有熟識，不怕訴訟，或指稱據悉有第三人意圖干擾訴訟進行之不法情事等等之與本件訴訟標的無關、與本件訴訟勝負無關之話語，自不必參酌與理會；兩造於言詞辯論終結後復分別另具狀，或重複陳述，或分別指有第三人意圖干擾訴訟進行之不法情事、重複復指摘他造人品等情事，亦係與本件訴訟標的無關、與本件訴訟勝負無關，不影響本院以上之判斷，自無再開辯論之必要，若勉強再開辯論，除給予兩造再度見面爭吵之機會外，無助於本件訴訟紛爭之解決；兩造若有藉本件紛爭相關事項從事不法之人、事之事證，則宜逕向相關主管機關、檢察官提起檢舉、告訴或告發，與本院審理本件民事訴訟無涉。合併附此敘明。
十、本件命被告給付部分，係適用簡易程序所為被告敗訴之判決，依民事訴訟法第389條第1項第3款規定，應依職權宣告假執行，爰依職權宣告之。至原告其餘假執行之聲請，因訴之駁回而失所依附，應駁回該部分假執行之聲請。
十一、據上論結，本件原告之訴為一部有理由、一部無理由，依民事訴訟法第436條第2項、第79條、第87條第1項（按：訴訟費用，包括本件裁判費2,320元、鑑定費用50,000元，合計50,320元）、第389條第1項第5款，判決如主文。
中 華 民 國 95 年 5 月 5 日
基隆簡易庭法 官 李木貴以上正本係照原本作成。
對於本件判決如有不服，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，上訴於本院合議庭，並按他造當事人之人數附具繕本。
中 華 民 國 95 年 5 月 5 日
書記官 林蔚菁