臺灣基隆地方法院基隆簡易庭民事判決原 告 丙○○
6被 告 台灣大哥大股份有限公司法定代理人 蔡明忠訴訟代理人 乙○○
丁○○被 告 第一大樓管理委員會法定代理人 甲○○上列當事人間回復原狀等事件，本院於中華民國95年9月11日言詞辯論終結，判決如下：
主 文被告臺灣大哥大股份有限公司應將坐落台北縣金山鄉843地號，門牌號碼為台北縣○○鄉○○路391、393、395號屋頂平台上如附圖所示之電信機房拆除，另將上開屋頂突出物上如附圖A、B部分所示之天線拆除，並將該部分屋頂平台及屋頂突出物返還原告及其他共有人。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告台灣大哥大股份有限公司負擔。
本判決第一項得假執行。但被告臺灣大哥大股份有限公司如於假執行程序實施前，以新台幣壹拾叄萬元或等值之台北富邦商業銀行股份有限公司可轉讓定期存單為原告供擔保，得免為假執行。
事實及理由要領
壹、程序方面：按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但經被告同意者，不在此限；又被告於訴之變更或追加無異議，而為本案之言詞辯論者，視為同意變更或追加。民事訴訟法第255條第1項第1款、第2項分別定有明文。經查，原告提起本件訴訟時，原告第一大樓管理委員會主任委員甲○○為被告，嗣於95年4月10日具狀追加第一大樓管理委員會為被告（見本院卷一第143頁），並撤回對訴外人甲○○之訴訟，而被告等就原告所為之被告追加未有異議，並就本案為言詞辯論，依法視為同意原告所為之被告追加，是原告追加第一大樓管理委員會為被告，尚無不合，先予敘明。
貳、實體方面：
一、原告起訴主張：
（一）原告為台北縣○○鄉○○路○○○號B區11樓之6頂層所有權人，即台北縣○○鄉○○路391至395號第一大樓（下稱系爭公寓大廈）區分所有權人，被告間曾於89年間簽訂契約（下稱原契約），約定被告台灣大哥大股份有限公司（下稱台灣大哥大公司）以每月新台幣34,000元之對價，於台北縣○○鄉○○路391至395號11樓頂設置電信設備（下稱系爭電信設備），並約定期間自89年8月1日起至94年7月31日止，台灣大哥大公司即於第一大樓A區頂樓平台設置電信機房一座及並於屋頂平台突出部分設置天線二支。上開契約期間屆滿後，被告第一大樓管理委員會未經區分所有權人會議決議，亦未經頂層區分所有權人同意，即於94年8月1日與被告台灣大哥大公司就系爭電信設備之設置另行簽訂契約（下稱系爭契約），約定期間為94年8月1日起至96年7月31日止。惟原告已於94年6月底以電話通知被告台灣大哥大公司頂層住戶反對續約之意，被告仍訂立系爭契約，該契約應屬無效。爰依民法返還共有物之規定，被告台灣大哥大公司應將系爭電信設備拆除，將占用之屋頂平台及屋頂突出物返還第一大樓全體住戶。
（二）被告第一大樓管理委員會94年7月13日會議決議，於同年月18日召開區分所有權人會議，惟因颱風來襲致未召開，故無任何關於基地台簽約決議，從而被告所提之管理委員切結書，實係事後經管理委員補簽名。再者，被告第一大樓管理委員會以問卷調查方式詢問該大樓住戶，實際並未召開區分所有權人會議，自不能以問卷調查表代替區分所有權人會議之決議。
（三）第一大樓之中庭花園、頂樓空間、地下停車場均屬開放空間，每一住戶均可進出，不可佔為私用，為本第一大樓住戶共同持有，並無如被告所言頂樓區分為A區、B區專屬使用情形。
（四）依第一大樓住戶公約第5條約定：「本社區大樓周圍上下、外牆面及防空避難室，非依法令規定並經區分所有權人會議之決議，不得有變更構造、顏色、使用目的、設置廣告物或其他類似之行為。」，且如有未記載事項，均以公寓大廈管理條例為處理依據，故依公寓大廈管理條例第33、37條規定，頂樓設置基地台，需經區分所有權人決議及頂樓住戶同意，且管理委員會決議內容，亦不得違反公寓大廈管理條例、規約或區分所有權人會議決議。
（五）並聲明：1.確認被告間於94年8月1日所簽訂之大哥大行動通訊基地台設置契約無效。2.被告台灣大哥大公司應將設置於台北縣○○鄉○○路○○○號至395號11樓頂之大哥大行動通訊基地台拆除，並將占用部分返還原告及其他共有人（原告訴之聲明雖未明載被告應將占用部分返還原告及其他共有人，惟原告於95年9月11日本院言詞辯論期日當庭陳明本件係依返還共有物之規定，請求被告台灣大哥大公司將系爭電信設備拆除並將占用部分返還全體共有人，原告起訴及請求被告拆除系爭電信設備係為回復共有物，應無疑問）。
二、被告第一大樓管理委員會辯稱略以：
（一）第一大樓於94年6月11日召開區分所有權人大會，會議記錄載明基地台存廢之議題，並於同年7月13日管理委員會決議，於同年7月18日召開臨時大會討論基地台之存廢，惟因該日遇颱風即未召開，然所有參與94年7月13日管理委員會之委員均知有續約情事。且因基地台設置合約將至，及94年7月18日颱風影響未能召開區分所有權人會議，遂採問卷調查方式為之，並有A區35戶、B區14戶同意，非如原告所言，無區分所有權人會議決定之情形，故被告第一大樓管理委員會係經管理委員會會議及區分所有權人同意方與被告台灣大哥大公司簽訂系爭契約。
（二）又第一大樓所設置之台灣大哥大公司之電信設備，係於92年12月31日前所設置，故本件應適用舊公寓大廈管理條例第8條之規定，非原告所主張之現行公寓大廈管理條例第33條規定。並聲明：駁回原告之訴。
三、被告台灣大哥大公司則辯稱：
（一）按第一類電信事業或公設專用電信設置機關因無線電通信工程之需要，得有償使用私有建築物，設置無線電台。但以不妨礙原有建築物安全為限。前項使用之建築物如為公寓大廈，應取得公寓大廈管理委員會之同意。其未設管理委員會者，應經區分所有權人會議之同意，不適用公寓大廈管理條例第8條第1項之規定。電信法第33條第2項及第3項分別定有明文。本件被告所架設之系爭電信設備，已經第一大樓管理委員會同意而簽立使用契約占有使用，故原告主張本件應適用公寓大廈管理條例第33條規定，應屬無據。
（二）又公寓大廈管理條例第33條第2款規定，區分所有權人會議之決議，未經依下列各款事項辦理者，不生效力：...二公寓大廈外牆面、樓頂平臺，設置廣告物、無線電台等類似強波發射設備或其他類似之行為，設置於屋頂者，應經頂層區分所有權人同意；設置其他樓層者，應經該樓層區分所有權人同意。該層住戶，並得參加區分所有權人會議陳述意見。亦即該條文之適用，係以需經區分所有權人會議議決之事項為前提。然依內政部營建署93年3月18日台內營字第0930082552號函所示：「公寓大廈周圍上下、外牆面、樓頂平臺及不屬專有部分之防空避難設備，其變更構造、顏色、設置廣告物、鐵鋁窗或其他類似之行為，除應依法令規定辦理外，該公寓大廈規約另有規定或區分所有權人會議已有決議，經向直轄市、縣（市）主管機關完成報備有案者，應受該規約或區分所有權人會議決議之限制。」，故公寓大廈周圍上下、外牆面、樓頂平臺及不屬專有部分之防空避難設備，其變更構造、顏色、設置廣告物、鐵鋁窗或其他類似之行為，本應依相關法令規定辦理，除該公寓大廈規約另有規定或區分所有權人會議已有決議，經向直轄市、縣（市）主管機關完成報備有案者，應受該規約約定或區分所有權人會議決議之限制外，自無需經區分所有權人會議之同意。本件第一大樓規約既未規定樓頂平臺設置基地台應經區分所有權人決議通過，前更未有任何區分所有權人會議決議禁止在樓頂平台架設基地台，是以被告所架設之系爭電信設備，自無須經區分所有權人會議決議之必要。又行政院94年6月2日研商「公寓大廈管理條例第33條與電信法第32條、第33條間之適用疑義」會議亦認：「公寓大廈區分所有權人會議作成同意設置無線電臺的決議時，應受公寓大廈管理條例第33條第2款規定之限制。惟該條文依其規定之意旨，係對區分所有權人會議決議的效力限制，該條文之適用，以有召開區分所有權人會議及作成決議之事實為前提。」，因此，本件第一大樓規約中既未規定樓頂平台設置基地台應經區分所有權人決議通過，前更未有任何區分所有權人會議決議禁止在樓頂平台架設基地台，是以被告所架設之基地台自無須經區分所有權人會議決議為必要，原告指稱未經其同意不得架設即顯屬無據。遑論原告在提起本件訴訟前，曾向臺北縣政府工務局申請「主管與民有約」，該次會議亦經臺北縣政府工務局認定「本案適用於公寓大廈管理條例之舊法第8條，並無涉新版公寓大廈管理條例第33條之規定。
」，原告主張適用公寓大廈管理條例第33條第2款確無理由。
（三）縱認系爭電信設備有公寓大廈管理條例第33條第2款適用，然第一大樓分為A、B二區，二區各有獨立之出入口、收信箱及電梯出入，除地下室及樓頂平台外並無任何地方相通，依建築技術規則建築設計施工編第1條第43款規定：
「棟：以具有單獨或共同之出入口並以無開口之防火牆及防火樓板區劃分開者。」，可知A區及B區各為不同棟之建築物，以公寓大廈管理條例第33條第2款規定是在於召開區分所有權人會議就屋頂設置無線電基地台議決時，賦予頂層區分所有權人架設與否之同意權，則當以無線電基地台下方之頂層區分所有權人為限，並不包括其他棟之頂層區分所有權人。本件系爭電信設備係架設於A區屋頂平台，而原告是B區頂層區分所有權人，系爭電信設備自毋庸取得原告同意。
（四）此外，被告第一大樓管理委員會雖曾決議將樓頂平台出借被告台灣大哥大公司乙案交由區分所有權人決議，而開會當日因颱風因素未能召開，但第一大樓管理委員會亦曾以問卷方式將出借乙案徵詢區分所有權人之意見，依臺灣高等法院91年度上易字第295號民事判決：「被告組織之成立，雖未以召開區分所有權人會議之方式行之，然經以公告之方式改以問卷調查，仍有百分之六十三點一之住戶參與，同意者亦占參與者之百分之九十八點一，應認其組織仍係經有區分所有權人過半數及區分所有權比例過半數之參與，且以參與人數過半數及其區分所有權比例占參與人數區分所有權合計過半數之同意行之，故應認為組織合於公寓大廈管理條例第二十九條第一項之普通決議，故本件被告第九屆之改選，雖未以召開區分所有權人會議之方式，然因地震過後，召集不易，改以公告並問卷方式為之，既仍經區分所有權人過半數及其區分所有權比例合計過半數參與，並以參與人數過半數及其區分所有權比例占參與人數區分所有權合計過半數之同意行之，揆諸上開法條，自應認為上訴人組織仍為合法…。」，仍認以問卷方式所獲得之結論仍與區分所有權人會議決議有同一效力。故系爭電信設備之架設前經被告第一大樓管理委員會同意，復經區分所有權人以問卷方式達成決議，亦符合公寓大廈管理條例第8條第1項之規定，原告訴請拆除系爭電信設備並無理由。
（五）又所有權妨害除去請求權，乃是所有人，於其所有權之圓滿狀態，被占有以外之方法妨害時，對於妨害人得請求其除去之權利，須所有人或依法律得行使所有權之人，對以占有以外之方法而妨害其所有權之人主張之，然重點在於該妨害須在客觀上係屬不法，始足當之，倘所有人對於此項妨害，於法令上有容忍之義務或無礙其所有權之行使者，即不得請求除去之，此為社會進步、時代變遷下，鄉野平房轉變成高樓大廈集合式住宅，國家法律制度對於所有權之保護，不得不由所有權之絕對保護，演變至所有權之社會化，強調所有權之公共性及義務性，以防止權利濫用，並增進公共利益及國計民生之平均發展。民法第七百六十五條規定，所有人於法令限制之範圍內，得自由使用、收益、處分其所有物，並排除其侵害，同法第七百七十三條亦規定：土地所有權，除法令有限制外，於其行使有利益之範圍內，固及於土地之上下，惟如他人之干涉，無礙其所有權之行使，不得排除之，即在揭示斯旨，此有臺灣高雄地方法院88年訴字第1712號判決可稽。被告台灣大哥大公司在樓頂平台架設之系爭電信設備，是為無線通信工程之需要，並未違害該建物之安全，亦取得管理委員會之同意，當屬合於電信法建設之基地台。且按電信法第1條明文揭示：「為健全電信發展，增進公共福利，保障通信安全及維護使用者權益，特制定本法；本法未規定者，依其他法律之規定。」被告台灣大哥大公司架設之基地台並未妨礙原告所有權之行使，其目的更是為提供鄰近居民最佳行動電話通訊品質（即公共利益），兩相權衡取其重，本件當應考量公共利益，而限制原告所有權之行使。況被告台灣大哥大公司在樓頂平台架設之系爭電信設備，縱或使原告受有無法使用系爭房屋樓頂部分面積之不利益，然被告台灣大哥大公司之目的在保持附近居民通訊品質，原告訴請排除侵害，將嚴重阻礙附近居民之通訊，且以現今人民仰賴行動電話通訊之重，遇有緊急事故（如詐財綁架電話、火災、車禍等），亟需良好之通訊網路，如貿然拆除被告所設置之天線，將造成鄰近住戶活動時之不便與生命身體之危險威脅。今被告所架設之系爭電信設備僅使用
4.49平方公尺，亦未變更樓頂平台原來之性質、構造，與一般屋頂平台之用法無相違背，亦未妨礙原告對於樓頂平台之使用，尤其樓頂平台上尚有其他家電信業者架設基地台，原告單單要求被告台灣大哥大公司拆除，顯係以損害他人為主要目的，顯已該當權利濫用甚明。
（六）綜上所述，本件被告台灣大哥大公司所架設之系爭電信設備，係符合電信法相關規定，亦合乎公共利益所需，原告之訴顯無理由，爰聲明：1.駁回原告之訴。2.如受不利益判決，願以台北富邦商業銀行股份有限公司可轉讓定期存單或等值之現金供擔保，請准宣告免為假執行。
四、經查，原告為台北縣○○鄉○○路○○○號B區11樓之6頂層所有權人，即台北縣○○鄉○○路391至395號第一大樓區分所有權人，被告間曾於89年間簽訂契約（下稱原契約），約定被告台灣大哥大公司於台北縣○○鄉○○路391至395號11樓頂設置系爭電信設備，並約定租賃期間自89年8月1日起至94年7月31日止，上開設置系爭電信設備之期限屆滿後，被告第一大樓管理委員會未經頂層區分所有權人同意，即於94年8月1日與被告台灣大哥大公司就系爭電信設備之設置另行簽訂系爭契約，約定期間為94年8月1日起至96年7月31日止，及台灣大哥大公司於第一大樓A區頂樓平台設置電信機房一座及並於屋頂平台突出部分設置天線二支之事實，為兩造所不爭執，並有建物登記簿謄本、契約書影本二紙及台北縣汐止地政事務所以95年7月18日北縣汐地測字第0950008411號函附之土地複丈成果圖乙份在卷可稽，自堪信為真實。
五、按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起之；確認證書真偽或為法律關係基礎事實存否之訴，亦同；民事訴訟法第247條第1項定有明文。又所謂即受確認判決之法律上利益，係指法律關係之存否不明確，原告主觀上認其在法律上之地位有不安之狀態存在，且此種不安之狀態，能以確認判決將之除去者而言，若縱經法院判決確認，亦不能除去其不安之狀態者，即難認有受確認判決之法律上利益（最高法院52年度台上字第1240號判例要旨參照）。又按共有物之出租，屬於共有物之管理行為，其以特定部分出租者須經其他共有人之同意，否則對其他共有人不生效力（最高法院75年度台上字第166號判例要旨參照）。經查，本件兩造固就系爭契約是否有效，有所爭執，惟原告以系爭契約未經區分所有權人會議決議，亦未得頂層住戶同意為由，請求確認被告間於94年8月1日簽立之系爭契約無效，若原告所主張系爭契約未經區分所有權人會議決議及頂層住戶同意等情屬實，揆諸前揭說明，該契約雖屬有效，對原告亦不生效力，是尚難認原告在法律上之地位有任何得以判決除去之不安狀態。況縱系爭契約未經區分所有權人會議決議及頂層住戶同意，亦非無效，業如前述，原告請求確認被告間於94年8月1日簽定之系爭契約無效，亦有未合，應予駁回。
六、次按公寓大廈周圍上下、外牆面、樓頂平臺及不屬專有部分之防空避難設備，其變更構造、顏色、設置廣告物、鐵鋁窗或其他類似之行為，除應依法令規定辦理外，該公寓大廈規約另有規定或區分所有權人會議已有決議，經向直轄市、縣(市)主管機關完成報備有案者，應受該規約或區分所有權人會議決議之限制；區分所有權人會議之決議，就公寓大廈外牆面、樓頂平臺，設置廣告物、無線電台基地台等類似強波發射設備或其他類似之行為，設置於屋頂者，未經頂層區分所有權人同意；設置其他樓層者，未經該樓層區分所有權人同意。該層住戶，並得參加區分所有權人會議陳述意見者，不生效力；92年12月31日修正公布之公寓大廈管理條例第8條第1項、第33條第2款分別定有明文。是於公寓大廈之樓頂平臺設置無線電台基地台等類似強波發射設備或其他類似之行為者，縱經公寓大廈區分所有權人會議決議通過，仍應經頂層區分所有權人同意，該區分所有權人會議決議始生效力。被告雖以臺北縣政府工務局認定系爭契約應適用92年修正前公寓大廈管理條例之第8條規定為由，辯稱系爭契約無修正後公寓大廈管理條例第33條之適用。惟按法官於審判案件時，本應依據法律表示合法適當之見解，不受行政機關意見之拘束。況查，系爭契約非僅為被告於原契約期間屆滿，原債之關係消滅後所另訂，觀諸二契約內容，就管理費之調整、契約期間屆滿後返還標的物之時間及是否自動延長期約期間等節，均不相同（見卷一第8頁，原契約第4條、第5條、第7條及卷一第9頁，系爭契約第4條約），顯見系爭契約為被告間於94年8月1日所立之新債之關係，而非原契約之繼續，從而，被告間94年8月1日簽定之系爭契約，自應適用92年12月31日修正公布之公寓大廈管理條例，被告所辯，尚非可採。
七、被告台灣大哥大公司另辯稱依電信法第33條第2項、第3項規定，本件電信設備之設置僅需管理委員會同意，而無須經區分所有權人會議決議云云。按第一類電信事業或公設專用電信設置機關因無線電通信工程之需要，得有償使用私有建築物，設置無線電臺。但以不妨礙原有建築物安全為限；前項使用之建築物如為公寓大廈，應取得公寓大廈管理委員會之同意。其未設管理委員會者，應經區分所有權人會議之同意，不適用公寓大廈管理條例第8條第1項之規定；電信法第33條第2項、第3項固定有明文。惟按，電信業者依電信法之規定，於私有建築上設置無線電臺，固以有償使用為前提，然因所為設置行為，乃對私人財產所有權之限制，是就所為設置是否為相關無線電通信工程所需，該設備是否確有設置於特定私有建築物之必要各節，仍應從嚴解釋，俾於維護公共利益之前提下，兼顧保障私有財產權完整性。而被告台灣大哥大公司既未能舉證證明其如附圖所示之電信設備為相關無線通信工程所不可或缺，亦未證明該等設備確有設置於原告所有系爭房屋樓頂平台之必要性，則其辯稱依上開電信法之規定，得有償使用系爭房屋云云，已非可取。況按前開公寓大廈管理條例第33條第2款制定之目的在於公寓大廈如欲在外牆面、樓頂平臺設置廣告物、無線電台基地台等類似強波發射設備或其他類似之行為時，應經該頂層或設置樓層之區分所有權人同意，以保護各該利害關係樓層之區分所有權人，避免其他樓層事不關己之區分所有權人以多數決之方式強行通過在公寓大廈之外牆面、樓頂平臺設置廣告物、無線電台基地台等類似強波發射設備，以侵害該頂層或設置樓層之區分所有權人之權益，核其性質，係屬強行規定。而電信法第33條僅係規定第一類電信事業得不受公寓大廈管理條例第8條第1項之限制而得於經管理委員會或區分所有權人之同意後，於公寓大廈周圍上下、外牆面、樓頂平台等為變更構造、使用目的、設置廣告物或其他類似之行為，並未規定建物之頂樓區分所有權人於無線電信工程需要時即當然有須為同意而提供使用之義務，亦無排除頂層區分所有權人行使其同意權之權利之意，故電信法第33條與公寓大廈管理條例第33條第2款之規定並無特別法與普通法之關係。至被告所舉內政部函及行政院研商電信法第33條與公寓大廈管理條例第33條第2款之規定，有無特別法與普通法之關係之會議記錄，本無當然拘束本院之效力，況觀諸前揭行政院會議記錄，不僅未認定電信法第33條為公寓大廈管理條例第33條第2款之特別規定，且謂「公寓大廈區分所有權人會議作成同意設置無線電臺的決議時，應受公寓大廈管理條例第33條第2款規定之限制。」；而前揭內政部函文內容，與92年修正後之公寓大廈管理條例第8條第1項規定相同，係指公寓大廈得於屋頂平台等非專用部分為設置廣告物或其他類似行為時，除應依法令規定辦理外，若規約另有規定『或』區分所有權人會議已有決議，經向直轄市、縣（市）主管機關完成報備有案者，應受該規約或區分所有權人會議決議之限制，而非謂於「公寓大廈規約規定應經區分所有權人會議決議」時，始應經區分所有權人會議決議，被告辯稱本件第一大樓規約中既未規定樓頂平台設置基地台應經區分所有權人決議通過，前更未有任何區分所有權人會議決議禁止在樓頂平台架設基地台，是以被告所架設之基地台自無須經區分所有權人會議決議為必要云云，尤屬誤解，無可憑採，被告台灣大哥大公司使用系爭房屋屋頂平台設置電信設備，應經第一大樓區分所有權人會議決議，並經頂層所有權人同意，要無疑問。
八、被告第一大樓管理委員會雖辯稱所有參與94年7月13日管理委員會議之委員均知與被告台灣大哥大公司續約一事，而94年7月18日因颱風影響遂未召開區分所有權人會議，然已採問卷調查方式為之，並有A區35戶、B區14戶同意，故非無區分所有權人會議決定之情形云云；被告台灣大哥大公司則辯以該公司設置系爭電信設備縱應經區分所有權人會議決議，亦因被告第一大樓管理委員會對所有區分所有權人發送問卷調查表，調查系爭電信設備設置意願，依臺灣高等法院91年度上易字第295號判決內容以觀，已等同召開區分所有權人會議，並經區分所有權人會議決議通過云云。惟被告台灣大哥大公司使用系爭房屋屋頂平台設置電信設備，應經第一大樓區分所有權人會議決議，並經頂層所有權人同意，而本件第一大樓頂層所有權人並未同意設置系爭電信設備等情，業如前述，是縱區分所有權人會議得以問卷調查取代，該未經頂層所有權人同意之決議，依公寓大廈管理條例第33條第2款之規定，亦屬無效。況區分所有權人會議召開之目的，係在透過嚴格的召集程序、決議方式及多數人之意見形成，達到最多數人共同利益之目的，此為問卷調查所無法替代。
至被告台灣大哥大公司援引之臺灣高等法院91年度上易字第295號判決之情形，係因88年921大地震發生後，多數住戶遷離公寓大廈，難以召開區分所有權人會議，不得不以問卷調查取得多數意見，而本件原訂區分所有權人會議，雖因颱風取消，惟於颱風過後，仍得再行召開，並無任何相類於上開判決情形之困難，自不得將問卷調查之結果視同區分所有權人會議之決議。被告等上揭辯解，亦不足取。
九、按共用部分係指公寓大廈專有部分以外之其他部分及不屬專有之附屬建築物，而供共同使用者；各區分所有權人按其共有之應有部分比例，對建築物之共用部分及其基地有使用收益之權；數人區分一建築物，而各有其一部者，該建築物及其附屬物之共同部分，推定為各所有人之共有；公寓大廈管理條例第3條第4款、第9條第1項、民法第799條分別定有明文。被告台灣大哥大公司雖辯稱，第一大樓有A、B區，且各有獨立出入口，除頂樓、地下室外，A、B區戶不相通，原告係居住於B區，被告台灣大哥大公司之系爭電信設備所設置之Ａ區，並非原告之共用部分云云。經查，第一大樓A、B區房屋不僅均坐落於○○鄉○○段○○○○○○○○○號土地，且共同使用部分均○○○鄉○○段00000-000建號等情，有原告所有門牌號碼台北縣○○鄉○○路○○○號Ｂ區11樓之6房屋，及訴外人簡賜農所有坐落第一大樓Ｂ區同樓層之門牌號碼台北縣○○鄉○○路○○○號Ａ區11樓之6房屋之建物登記簿謄本附卷可稽。又第一大樓雖分為A、B兩區，各有出入口及電梯、信箱，惟兩區係屬同一建築物，頂樓與地下室互通，無任何分隔，亦經本院履勘現場（見本院95年7月11日勘驗筆錄），並有照片12紙在卷可稽，亦堪信為真實。另第一大樓A、B區並非各有管理員會、各自召集區分所有權人會議，而係由共同選舉管理委員以組成委員會，並共同召集、舉行之事實，亦為兩造所不爭執，並有區分所有權會議紀錄及管理委員會記錄附卷可稽。足見第一大樓雖分為A、B兩區，然不過係為住戶出入及郵件收受方便，A、B兩區仍為同一公寓大廈，揆諸前揭規定，該二區之區分所有權人就第一大樓全部頂樓平台、大樓外牆等共用部分，均為共有人，被告台灣大哥大公司之系爭電信設備雖非設於B區屋頂平台，惟仍係設置於原告之共有物之上，且原告為第一大樓頂層區分所有權人，被告台灣大哥大公司於第一大樓屋頂設置系爭電信設備，依公寓大廈管理條例第33條第2款，自應經原告同意。被告台灣大哥大公司前揭所辯，顯非可採。
十、又按所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之，對於妨害其所有權者，得請求除去之；各共有人對於第三人，得就共有物之全部為本於所有權之請求，但回復共有物之請求，僅得為共有人全體之利益為之，民法第767條、第821條亦分別定有明文。經查，原告及第一大樓其他區分所有權人就系爭公寓大廈屋頂突出物及屋頂平台既無分管之約定，則被告第一大樓管理委員會未經區分所有權人會議作成決議，亦未得全體頂層區分所有權人同意，即將之出租予被告台灣大哥大公司，該租約對於原告自不生效力；被告台灣大哥大公司占有系爭屋頂突出物及屋頂平台，對原告而言，即屬無權占有。則原告依上開規定，請求直接占有人即被告台灣大哥大公司應將所設置如原判決附圖所示電信機房及天線拆除，並將該部分屋頂平台及屋頂突出物返還予原告及其他共有人，於法自無不合。至於權利之行使，不得違反公共利益，或以損害他人為主要目的，民法第148條第1項固有明文；惟權利濫用禁止原則，於適用時除須注意權利人於行使權利時，於主觀上有無以損害他人為主要目的外，在客觀上尚須綜合權利人因權利行使所能取得之利益，與其權利之行使對於他人及社會國家整體可能造成之損失，加以比較衡量。查原告請求被告台灣大哥大公司回復原狀並返還之如原判決附圖所示系爭屋頂突出物及屋頂平台之面積合計雖僅約
4.49 平方公尺，且設置處所係位於屋頂平台及屋頂平台上突出物之上方，而堪認被原告於行使權利後，可得利用之經濟價值非高。然被告台灣大哥大公司租用系爭屋頂突出物及屋頂平台之目的係在設置無線電信通訊之基地台及天線，既如前述，而有關一般人暴露在無線科技射頻訊號的電磁場下，可能會對健康造成影響，乃目前社會普遍之疑慮，此即前揭公寓大廈管理條例第33條第2款規定，於公寓大廈樓頂平台設置無線電基地台等發射設備時，應尊重頂樓區分所有權人之意願，而有限縮公共利益必要之原因。再衡諸原告於本件權利之行使，縱將影響被告台灣大哥大公司所提供鄰近居民通訊之品質，然被告並非不得另覓其他適合之地點以為基地台及天線之設置，是本件尚難認原告行使權利，係以損害他人為主要目的。從而，被告台灣大哥大公司抗辯原告請求其拆除系爭電信設備，將占用部分返還原告及其他共有人，係屬權利濫用而不得准許云云，亦屬無據。
十一、綜上所述，原告請求確認被告間系爭契約為無效，為無理由，應予駁回；又其依民法767條、第821條之規定，請求被告台灣大哥大公司應將系爭屋頂突出物如原判決附圖所示A、B部分之天線拆除，並將該部分屋頂突出物返還被上訴人及其他共有人，及將如附圖所示電信機房拆除，將該部分屋頂平台返還原告及其他共有人，為有理由，應予准許。
十二、本件原告勝訴部分為就民事訴訟法第427條第1項訴訟適用簡易程序所為被告敗訴之判決，依民事訴訟法第389條第1項第3款規定，應依職權宣告假執行。被告台灣大哥大公司陳明願供擔保，請准宣告免為假執行，經核並無不合，爰酌定相當之擔保金額宣告之。
十三、本件事證已臻明確，兩造其餘主張陳述及所提之證據，經審酌均於判決結果不生影響，爰不一一論述。
十四、據上論結，本件原告之訴一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第436條第2項、第79條、第389條第1項第3款、第390條第2項，判決如主文。
中 華 民 國 95 年 9 月 25 日
基隆簡易庭法 官 姚貴美以上正本係照原本作成。
對於本件判決如有不服，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，上訴於本院合議庭，並按他造當事人之人數附具繕本。
中 華 民 國 95 年 9 月 25 日
書記官 江美琪