臺灣基隆地方法院民事判決 94年度婚字第214號原 告 甲○○被 告 乙○○
號5樓訴訟代理人 施純貞律師上列當事人間請求離婚事件，本院於民國94年10月11日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事 實
壹、原告方面：
一、聲明：
(一)准原告與被告離婚。
(二)訴訟費用由被告負擔。
二、陳述：
(一)兩造於民國86年4 月6 日結婚，婚後因家事及個性不合，偶有爭吵。91年2 月兩造發生爭執，原告打被告一巴掌，被告隨即聲請保護令，且提出傷害告訴，經鈞院核發91年度家護字第26號保護令，並以91年度基簡字第372 號刑事判決處原告拘役45日，得易科罰金，被告對於刑事判決不服提出上訴，該案於同年12月25日判決維持原判確定，原告已以繳納罰金之方式接受處罰。又原告於上開傷害行為發生日起，即與被告分居，迄92年9月20日保護令期限屆滿，原告以電話聯絡被告是否重續前緣，被告以其舅舅過世及母親生病為由，無心談論此事，93年1月底原告再聯絡被告，被告或以工作繁忙或於上班時間不願與原告商談，嗣於93年3月，被告要原告與其委託之羅律師協商，迄同年4月仍無法得知被告意願，原告乃於93年5月20日以存證信函通知被告履行同居義務，被告均不理會，其積極不履行夫妻同居義務之事實，依民法第1052條第1項第5款、第2項前段已構成離婚要件，為此提起本訴等語。
(二)對於被告答辯之陳述：被告稱其自行搭車上班云云，與事實不符，當時是原告每日接送被告至基隆搭乘遊覽車，且被告婚後亦不曾為原告母親與家人準備晚餐；被告早於90年4 月清明節以兩造感情不睦希望分手，未獲原告父母首肯，自此兩造嫌隙加大，同屋分房而居，90年7 月至10月間，原告多次透過友人進行婚姻諮商毫無結果，被告自90年4 月起就未曾至原告之原生家庭，直至91年1 月除夕下午被告返原告基隆市家中才遭原告母親斥責，導致兩造於91年2月17日發生爭執；原告打被告後，被告不僅提起告訴，甚而認為第一審法院判決過輕提起上訴請求從重量刑，被告於原告91年間請求離婚事件中陳稱其「仍愛原告不願離婚」，然其要求法院加重原告刑責之行為，原告真不解被告所稱之「愛」為何？其次，原告更換門鎖是避免被告任意進出引發無謂爭執導致衝突，被告返家取物，原告均盡全力配合，反是被告於保護令期間屆滿後均無意願返家，對鑰匙之事更隻字未提；再者，原告亦從未於電話聯絡被告返家時加上叫被告「不要回來」等字句，原告並未以言詞威脅被告使其不願返家，被告所言並非事實。
三、證據：提出戶籍謄本、存證信函、原告與羅律師於九十三年二月第二次聯絡談話錄音光碟及譯本、本院91年度基簡字第372號刑事簡易判決、本院91年度簡上字第113號刑事判決、原告致被告之信函、92年8月15日被告搬運衣物之錄影光碟各一件為證。
貳、被告方面：
一、聲明：
(一)原告之訴駁回。
(二)訴訟費用由原告負擔。
二、陳述：兩造婚後雖不免因瑣事有摩擦，被告仍克盡妻職，盡力忍讓。被告工作地點在台北，為使原告感覺家的溫暖，被告每日自萬里通車，下班後匆忙返家準備晚餐，舟車勞頓，不以為苦，被告確實努力維持婚姻；被告雖未住在婆家，但被告住在婆家時都有幫忙作家事，原告母親對被告常不假詞色，被告體諒，未有微詞，況原告母親未與兩造同住，亦已過世，實難想像被告未為婆婆準備晚餐，會構成無法維持婚姻之理由，原告稱兩造同居分房是原告自己跑去客房睡的單方行為，被告並無過失。被告因原告毆打，聲請鈞院核發91年度家護字第26號保護令並提出傷害告訴，嗣因原告以言語威脅被告，鈞院再以91年度家護聲字第6 號裁定延長保護令至92年
9 月20日，原告並以被告取得保護令為由提出離婚，經鈞院以91年度婚字第124 號判決駁回，被告所行使者為法律賦予之權利，且係可歸責於原告之事實，豈能以被告行使權利即認兩造無法維持婚姻？惟原告於被告聲請保護令後，即將家中門鎖更換，拒絕被告返家，此觀延長保護令裁定中當庭勘驗屬實之錄音帶譯文即知；保護令期限屆滿後，原告雖曾以電話聯絡被告是否返家，然其毫無誠意，明知被告上班時不欲商討婚姻之事，卻故意在下午被告忙碌之際偶爾來電，製造被告不接聽電話之假象，又均加上「．．．不過，妳最好不要回來．．．」等字句，顯見原告根本無意讓被告回家。按夫妻有民法第1052條第1 項以外之重大事由難以維持婚姻者，夫妻之一方得請求離婚，但其事由應由夫妻之一方負責者，僅他方得請求離婚，民法第1052條第2 項規定甚明。本件原告動手在先，更換門鎖並威脅拒絕被告返家在後，又不將新鑰匙交給被告，使被告不能同居之正當理由繼續存在，原告據此請求離婚，應無理由等語。
三、證據：提出本院91年度家護字第26號通常保護令、91年度家護聲字第6號裁定、91年度婚字第12 4號民事判決、91年8月7日錄音譯文為證。
參、本院依職權調閱本院本院91年度家護字第26號通常保護令及91年度家護聲字第6 號延長通常保護令期限之案卷。
理 由
一、本件原告起訴主張：原告甲○○與被告乙○○於民國86年4月6 日結婚，婚後彼此因個性及家事不合，偶有爭吵。兩造於91年2月17日發生爭執，原告掌摑被告一巴掌，被告隨即聲請保護令，且提出刑事之傷害告訴，經台灣基隆地方法院核發91年度家護字第26號保護令，台灣基隆地方法院基隆簡易庭另以91年度基簡字第372號刑事判決處原告拘役45日，被告對於該刑事判決不服聲請檢察官提出上訴，台灣基隆地方法院合議庭以91年度簡上字第113號刑事判決諭知上訴駁回而告確定。被告於91年2月17日遭原告掌摑成傷之日起，即與被告分居，迄92年9月20日保護令期限屆滿，原告以電話聯絡被告是否重續前緣，被告以其舅舅過世及母親生病為由，無心談論此事，93年1月底原告再聯絡被告，被告或以工作繁忙或於上班時間不願與原告商談，嗣於93年3月，被告要原告與其委託之羅律師協商，迄同年4月仍無法得知被告意願，原告乃於93年5月20日以存證信函通知被告履行同居義務，被告均不理會，被告積極不履行夫妻同居義務之事實，已屬明確，爰依民法第1052條第1項第5款、第2項前段之規定訴請離婚。
二、被告則以：原告與被告婚後難免因瑣事有摩擦，被告仍克盡妻職，盡力忍讓，然原告於91年2月17日毆打被告，被告聲請台灣基隆地方法院核發91年度家護字第26號保護令，並提出傷害告訴，嗣因原告復以言語威脅被告，台灣基隆地方法院再以91年度家護聲字第6號裁定延長保護令至92年9月20日，原告並以被告取得保護令為由提出離婚，經台灣基隆地方法院以91年度婚字第124號判決駁回而敗訴確定，被告所行使者為法律賦予之權利，且係可歸責於原告之事實，豈能以被告行使權利即認兩造無法維持婚姻？且原告於被告聲請保護令後，即將家中門鎖更換，拒絕被告返家，此觀延長保護令裁定中當庭勘驗屬實之錄音帶譯文即知；保護令期限屆滿後，原告雖曾以電話聯絡被告是否返家，然其毫無誠意，明知被告上班時不欲商討婚姻之事，卻故意在下午被告忙碌之際偶爾來電，製造被告不接聽電話之假象，又均加上「．
．．不過，妳最好不要回來．．．」等字句，顯見原告根本無意讓被告回家。按夫妻有民法第1052條第1 項以外之重大事由難以維持婚姻者，夫妻之一方得請求離婚，但其事由應由夫妻之一方負責者，僅他方得請求離婚，民法第1052條第
2 項規定甚明。本件原告動手在先，更換門鎖並威脅拒絕被告返家在後，又不將新鑰匙交給被告，使被告不能同居之正當理由繼續存在，原告據此請求離婚，應無理由等語資為抗辯。
三、關於被告惡意遺棄部分：
(一)按夫妻互負同居義務，但有不能同居之正當理由者，不在此限。民法第1001條定有明文。而所謂有不能同居之正當理由，並不限於夫妻之一方有經常或慣行毆打他方之情形，即其精神受虐待而不堪同居，或一方之行為使他方心生畏懼致不敢同居者，亦為不能同居之正當理由（最高法院77年度台上字第158號判決意旨參照）；又為免夫妻一方因他方偶發之不當行為，得以一時免除同居義務，而造成雙方永久性之分居，此不但嚴重破壞婚姻所賴以維繫之感情基礎，亦非婚姻共同生活所應有之結果，從而夫妻一方拒絕履行同居之正當事由之抗辯將因其不履行同居義務，逐漸因時間之經過而轉弱，甚且於超越一定分居期間後，從有正當事由而變為無正當事由，此時如仍拒絕履行同居，即應認已構成惡意遺棄，但倘拒絕履行同居之事實仍繼續存續，則拒絕履行同居之正當事由亦隨之繼續，不因時間流逝而削弱。
(二)原告與被告於86年4月6日結婚，嗣被告自91年2月17日起即與原告分居，且在繼續狀態中，此為原告與被告所共認之事實，是本案就被告是否惡意遺棄之爭點即為被告有無拒絕履行同居之正當事由？查原告與被告於86年4月6日結婚，嗣被告於91年2月17日下午6時許，在台北縣○里鄉○○路○○巷○○號7樓住處，先出手抓住被告之衣領，繼而掌摑被告臉部，致被告受有頸部瘀血、頸部扭傷等普通傷害，被告乃對原告提出傷害之刑事告訴，並同時聲請核發保護令，刑事部分經本院基隆簡易庭以91年度基簡字第372號刑事簡易判決判處拘役45日，檢察官循本案被告之請求以原審量刑過輕為由提起上訴，復經本院合議庭以91年度簡上字第113號刑事判決諭知上訴駁回而告確定，另保護令部分經本院以本案被告有繼續遭受本件原告實施不法侵害行為之危險，乃以91年度家護字第26號核發通常保護令禁止本案原告對本案被告實施身體或精神上不法侵害之行為，不得直接或間接對於本案被告為騷擾、通話、通信，並遠離本案被告之住居所、工作場所至少50公尺，有效期限為6個月，嗣被告於通常保護令屆滿前，復以本案原告仍不知悔改，以「我現在已經被判刑，有前科了，有警察在不能打妳，如果沒有警察在，妳會更慘」等言語威脅，為此聲請延長通常保護令之期間，經本院當庭勘驗被告所提出之錄音光碟屬實，認本案原告仍有對於本案被告有實施家庭暴力之危險，乃以91年度家護聲字第6號裁定延長本院上開通常保護令之有效期間至92年9月20日等情，此為兩造所不爭之事實，復有戶籍謄本、本院91年度基簡字第372號刑事簡易判決、本院91年度簡上字第113號刑事判決、本院91年度家護字第26號通常保護令、91年度家護聲字第6號裁定在卷可稽，復經本院調借本院91年度家護字第26號通常保護令案卷核閱屬實，此部分之事實自堪信為真實，則被告為免繼續遭受原告之身體或精神不法侵害而拒絕履行同居義務，實具有拒絕與原告履行同居之正當事由。
(三)被告雖因原告對其身體之不法侵害而有拒絕與原告履行同居之正當事由，然被告自92年9 月20日通常保護令屆滿後至本案言詞辯論終結止，在原告已未對被告繼續有任何身體或精神上之不法侵害之長達二年時間內仍拒絕與原告履行同居，其原先之拒絕履行同居之正當事由是否已因時間之流逝而消失，亦即被告以原告偶發之身體或精神不法侵害而主張長期分居是否仍具有正當性？查：原告為免與被告續有衝突，於91年2月18日更換其原與被告同居之台北縣○里鄉○○路○○巷○○號7樓住處大門門鎖，致被告無法進入，被告乃前後二次於91年8月7日、92年8月15日會同當地管區員警，並偕同其親屬前往該住處搬取屬其所有之衣物，被告則在住處內裝設攝影機全程拍錄被告及其親友取物之過程以為存證，此為原告所自認之事實，且有原告所提出之92年8月15日錄影光碟在卷並經本院勘驗屬實，其中在91年8月7日搬運衣物過程中，被告問原告：「那妳給我鑰匙啊，我下次可以進來啊」，被告回以：「妳沒有資格拿鑰匙」，被告反回原告：「我沒有資格拿鑰匙？我是妳老婆，沒有資格拿鑰匙？」，之後原告向被告稱：「妳去法院申請我的鑰匙好嗎？我現在不想給妳鑰匙」，被告反稱：「可是我是你老婆」，原告仍稱：「妳去請法院來告訴我，要把鑰匙交給妳，好嗎？我確定應該是這樣子」、「妳說要鑰匙，就請法院來告訴我」等語，，已據本院調借該案卷宗核閱屬實，並有錄音帶譯文在卷可稽，至堪信為真正，且原告於本院言詞辯論時亦陳稱其迄今仍未將更換後的新鑰匙交予被告。原告雖於近二年並未對於被告有任何之身體侵害，然被告身為原告之妻，原告倘確有與被告共同維繫婚姻之誠意，何以無法坦然地遺忘過去，放眼未來，而始終不願將進入住處之新鑰匙交付予被告，如此一來，被告倘真有心與原告履行同居，但其能否安然進入原告之住處，次次均要視原告當時之情緒及繫於原告之喜怒而定，且動輒以錄影存證相脅，令人生畏，對於被告設下履行同居之障礙，迄今仍未解消，僅以制式之存證信函催告被告履行同居，實有未足，則被告拒絕履行同居之正當事由，在原告交付新鑰匙及原告盡誠摰之努力祛除阻礙兩造同居之障礙，營造使被告毫無顧慮地樂意返家之空間前始終存續，並未因時間之繼續而削弱其正當性。
(四)被告雖確未與原告同居共同生活，但顯有正當事由，且其正當事由在原告給予被告新鑰匙等善意營造樂意被告返家之氣氛成就前仍繼續存續中，從而被告雖未與原告共同居住，亦無從據以認有拒絕履行同居，是原告以被告未履行同居主張有惡意遺棄原告云云，並據此請求離婚，即無理由。至於被告所提出之92年8 月15日錄影光碟及其與羅律師間之對話錄音光碟均與本件之待證事實無直接關聯，併此敘明。
四、關於其他難以維持婚姻之重大事由部分：
(一)按民法親屬編於七十四年修正後，於第一千零五十二條增列第二項離婚事由之概括規定，准「有前項以外之重大事由，難以維持婚姻者，夫妻之一方得請求離婚」，其目的在使夫妻請求裁判離婚之事由較富彈性，是夫妻間發生之情事，苟足使婚姻難以維持，即無不准依該條第二項訴請離婚之理，不因當事人併據同一事實主張有該條第一項離婚原因而有不同。又夫妻之一方依上開規定固得請求離婚，但其事由應由夫妻之一方負責者，僅他方得請求離婚，同條但書亦詳有明文，是依上述規定訴請離婚者，須以該離婚之重大事由非由請求之夫或妻之一方所應負責為限，始得訴請判決離婚。至於該難以維持婚姻之重大事由，夫妻雙方均需負責時，即應比較該夫妻雙方之有責程度，僅責任較輕之一方，得向責任較重之他方請求離婚，或於有責程度相同時，而認雙方均得請求離婚（最高法院90年度台上字第804號判決參照）。
(二)原告主張兩造自九十一年分居後迄今己有數年，已無美滿家庭生活之願景，兩造顯有難以維持婚姻之重大事由，兩造長期分居固造成婚姻問題，惟如前所述，被告係因原告對其有身體之不法侵害始拒絕履行同居，原告不對在先，然原告不但未委婉請求被告返家同居，反而更換住處大門門鎖，使被告有家歸不得，甚且拒絕被告給付新鑰匙之請求，迄今仍未交付新鑰匙予被告，則兩造分居兩地造成感情疏離、漸行漸遠之情形，自為原告所預知，並任令此分居事態繼續存在，造成兩造婚姻難以維持之重大事由，實應由原告負責，或應負較重於被告之負責，責任較重之被告據此請求離婚，依前開說明，即無理由。
五、綜上，原告依民法第一千零五十二條第一項第五款及第二項規定請求離婚，尚無理由，應予駁回。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘之主張、陳述及所提之證據資料，與判決基礎無涉，爰不一一論述，附此敘明。
七、據上論結：依民事訴訟法第七十八條判決如主文。中 華 民 國 94 年 10 月 25 日
家事法庭法 官 徐世禎以上正本係照原本作成。
對於本件判決如有不服，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，敘述上訴之理由，上訴於臺灣高等法院，並按他造當事人之人數附具繕本。
中 華 民 國 94 年 10 月 25 日
書記官 賴敏慧