臺灣基隆地方法院民事判決 94年度訴字第315號原 告 丙○○訴訟代理人 詹振寧律師被 告 甲○○
施月嬌即基隆市私立尚暉老人養護中心施月嬌即基隆市私立春暉老人養護中心前列三人共同訴訟代理人 盧春律師上列當事人間損害賠償事件，本院於95年3月22日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原告之訴及假執行之聲請均駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
壹、程序方面：按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴；但請求之基礎事實同一者，不在此限；民事訴訟法第255條第1項第2款定有明文。原告起訴時雖僅以甲○○、乙○○○○○○即吳幸雯為被告，嗣於民國94年11月30日以書狀撤回乙○○○○○○即吳幸雯部分，並追加基隆市私立春暉老人養護中心即施月嬌（下簡稱春暉養護中心）、基隆市私立尚暉老人養護中心即施月嬌（下簡稱尚暉養護中心）為被告，其請求之基礎事實核屬同一，揆諸前揭說明，應予准許，合先敘明。
貳、實體方面：
一、原告起訴主張：㈠原告於90年8月6日向被告甲○○購買其妻施月嬌所有，坐落
基隆市○○路○○○號房地，成交總價為新臺幣（下同）930萬元，換得被告需將其在基隆市○○街○○○巷○○號1至3樓所經營之春暉、上暉、尚暉老人養護中心之病患一切醫療工作，除急診及住院部分以外，全部交由原告全權處裡，原告並與被告甲○○簽立同意書一份為證。而一切醫療工作即包括居家護理工作，居家護理部分理應由原告一併接手處裡，未料被告甲○○竟斥責原告「包山包海」，並將居家護理部分交由訴外人乙○○○○○○即吳幸雯承辦。
㈡所謂一切醫療工作，一般安養院內病患之養護工作在醫學上
概括有居家護理、巡迴看診、復健、洗腎‧‧等工作，其中尤以居家護理為一般安養院最首要、不可或缺之基本醫療工作；其次在為巡迴看診、復健、洗腎‧‧等醫療工作。為證實居家護理工作也是一種醫療工作，依中央健保局所訂「第五部居家照護及精神病患者社區復健規章」，居家護理工作並非一般草藥店或整復所，而是必須有醫師及藥師、護理師等專業人員配合才可執業，因此居家護理工作為一種醫療工作。所以居家護理工作，當然包括在雙方系爭同意書所協議之內容內。
㈢再依上開同意書，原告原本可在執行醫療工作上獲取一些利
潤，每個月收入可用來攤還購買房地之貸款。豈料被告甲○○自始就違反同意書之約定，將居家護理業務交由訴外人乙○○○○○○即吳幸雯承辦，造成原告受有可從辦理居家護理而得向健保局請領醫療費用之所失利益。按民法第148條規定：「權利之行使，不得違反公共利益，或以損害他人為主要目的。」第184條第1項規定：「因故意或過失，不法侵害他人之權利者，負損害賠償責任。」第185條則規定：「數人共同不法侵害他人之權利者，連帶負損害賠償責任。」又民法第216條亦規定：「損害賠償，除法律另有規定或契約另有訂定外，應以填補債權人所受損害及所失利益為限。依通常情形，或依已定之計劃、設備或其他特別情事，可得預期之利益，視為所失利益。」是被告等人侵害原告之權利，已構成共同侵權行為，依法應連帶負損害賠償責任。
㈣原告之損失計算如下：
90年7月被告經營之三家老人養護中心進住之老人共有125位，必須執行居家護理之病人有48位，約占總人數三分之一。
每個病人執行居家護理，每個月可向健保局申請醫療費用約3,257.5元，扣除藥品及材料等費用，淨收入應有3,000元。
因此，48位老人執行居家護理，應有144,000元之收入。以此金額三分之一賠償原告，充作每個月可預期之利益，應屬合理，約有48,000元。則自90年8月7日起至94年8月6日止，共48個月期間，合計原告所失利益應有2,304,000元。
㈤對於被告抗辯後之陳述：
⒈被告雖辯稱居家護理部分並非當時同意書之內容，惟依系
爭同意書內容已有明示排除急診、住院後之一切醫療工作，自然包括居家護理部分。況如未包括居家護理而僅有巡迴看診部分，則原告何以用930萬元之高價同意承購被告房地之理。
⒉本件原告追加春暉養護中心、尚暉養護中心為被告，並應與被告甲○○負連帶損害賠償責任之理由如下：
⑴依被告甲○○於90年8月6日出具予原告之同意書內載：「
目前本人所經營春暉、上暉、尚暉等三家老人養護中心，其病患之一切醫療工作（急診、住院除外），自即日起同意委由丙○○先生（即原告）全權處理，恐口無憑，特立此書。但丙○○先生不履約承購基隆市○○區○○路○○○號房地或本場地開設安養院時，本同意書自動作廢。立書人：甲○○」等語。被告甲○○簽立系爭同意書給原告，顯係代理同意書中三家老人養護中心而與原告簽立委任契約，嗣後上開三家老人養護中心亦依該同意書之內容將部分巡迴醫療之業務交由原告處理，則被告甲○○所為之代理行為，已經本人即春暉養護中心、尚暉養護中心所承認，該同意書之效力自及於本人。
⑵嗣施月嬌與被告甲○○將施月嬌名下之基隆市○○區○○
路○○○號房地出售並移轉所有權與原告後，即拒將上開三家老人養護中心之居家護理交由原告處理，而違約交由訴外人乙○○○○○○即吳幸雯承辦，自應負債務不履行之損害賠償責任。
⒊被告空言否認將居家護理業務委由訴外人乙○○○○○○
承辦，不僅有違事理，亦顯與事實不符。再者，被告養護中心之老人，如需進行居家護理者，均為重症或難以行動之老人，如何能如被告所辯稱是自行委託乙○○○○○○處理。
⒋縱使原告不具醫師或藥師之資格，亦無礙兩造契約之成立。
㈥原告並提出房地買賣契約書影本、同意書影本、不起訴處分
書影本、健保局居家照護規章影本、存證信函影本等各一件為證。其訴之聲明為：⒈被告等應連帶給付原告2,304,000元，及自起訴狀繕本送達被告翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息；⒉原告願以銀行可轉讓定存單供擔保，請准予宣告假執行；⒊訴訟費用由被告負擔。
二、被告甲○○、春暉養護中心、尚暉養護中心則以下列情詞置辯，並請求駁回原告之訴及假執行之聲請：
㈠原告於90年8月6日向被告之妻施月嬌購買坐落基隆深溪路12
3號之房地產，被告僅為賣方之代理人而非賣方，此有該不動產買賣契約書可按，雙方是因此而認識。原告知悉被告從事老人養護業務，乃表示渠具有執行醫療業務之專業證照，遊說被告將老人養護中心之醫療業務委託其經營管理，被告一時失察，誤信其言而簽立同意書，該同意書為委任之性質，此觀之其內載「其病患之一切醫療工作」……委由原告全權處理，概非原告所言因購屋而換得該同意書，亦非該中心的病患護理業務由其承攬，實係委託其處理有關醫療方面之規劃，原告實則為被告之受任人（受僱人）。參照上述不動產買賣契約並無有關同意書委辦事務之記載，亦無賣主施月嬌於同意書內簽名，即知該不動產買賣與本件同意書並無任何關係。
㈡解釋意思表示應探求當事人之真意，不可曲為解釋，任意附
合，如契約文字之記載業已清楚表明當事人之真意，當事人即應受其意思表示所拘束。查本件同意書已明確記載「被告目前經營之春暉等三家老人養護中心其病患之一切醫療工作……委由……原告處理」，而所稱之病患醫療工作乃醫師之專業範疇，從事病患診療業務或開設診所、醫院必須具有各該專業醫師執照，參照醫師法第8條、第11條、第27條、第28條規定；醫療法第24條規定。原告並不具備各該專業人員之執業資格，故其於90年8月6日受任為被告處理病患之醫療業務迄今長達4年多，並無實際著手進行有關醫療業務之籌劃，實因其不具備從事醫療業務之專業資格；縱使原告任意曲解所謂之醫療業務包括護理專業在內云云，然參照護理人員法第1條、第7條、第8條、第24條、第37條規定，原告亦無從事護理業務之專業資格，何況該同意書僅註明「病患之一切醫療工作」而無記載「包括護理業務」之字樣。
㈢法律行為違反強制或禁止之規定者，其約定當然而絕對的自
始無效，民法第71條定有明文。上揭之醫師法、醫療法、護理人員法有關執業資格、開業條件等規定屬於強制禁止規定，若有違背，即當然無效。換言之，該同意書於兩造之間關於醫療業務執行之約定並無拘束力。原告於90年8月6日自稱具備執行醫療業務之專業資格，誘騙被告將春暉等三家老人養護中心之病患醫療業務委託其處理，被告於另案偵查期間發現原告並不具備執行委託業務所必備之專業條件，特以本書狀繕本之送達為撤銷該同意書委託執行醫療業務之意思表示。退而言之，縱認兩造間之同意書仍為有效，亦因原告並不具備處理委託業務之專業能力（專業知識及執業之資格），且長達四年未執行受託之事務，被告並以本書狀之繕本送達原告，作為終止該項委任事務之意思表示。
㈣被告就本事件而言尚處於被害人之地位，何來對原告侵權或
權利之濫用？本件同意書既因上述之事由而無效、被撤銷或終止委任，原告之請求權即失依據。又所謂可得期待之利益，係指依債之本旨正當而合法履行中，因他方中途之違約，無從完成約定之交易，使預期之利益喪失而言，且必須自身並無可歸責之事由存在，方可主張之。兩造間之約定既因原告隱瞞其未具備執行醫療業務之專業資格，又長達四年未處理受任之事務，且該事務對原告而言涉及上述之違法情事，是根本不可能完成之任務，哪有可能產生預期的利益？㈤至於原告列舉之所得收入、利潤云云，既非被告之業務收入
或利潤，顯然張冠李戴，隨意主張。又所謂之收入、利潤等計算必須有憑證等明細可供參酌，非可單憑網路資訊而為主張。再者醫療業務與護理業務，有不同之法律規範，不同之執業資格與業務範圍，不可混為一談。
㈥被告甲○○為施月嬌之配偶，系爭不動產買賣契約書，被告
甲○○為施月嬌之代理人，但施月嬌僅授權甲○○代為簽訂該買賣契約書，並未授權簽署系爭同意書，且事後亦不知情，綜觀該契約書全文亦無提及系爭同意書所載之內容，足證施月嬌應無授權甲○○簽署同意書。再就同意書觀察亦祇有甲○○之簽名，並無代理字樣。且同意書開頭處寫「目前本人所經營……」云云，應係用字不當，所謂經營之真意，是指甲○○目前在春暉等老人養護中心工作，並非實際之經營者，該等中心乃施月嬌獨資所經營，施月嬌具有專業證照，屬於施月嬌個人之產業，與甲○○無關；而且其內容係原告自行書寫，矇騙被告甲○○簽名。
㈦被告甲○○當初會寫系爭同意書，係受原告之欺騙所致，原
告自稱是醫師，事後發現並非醫師，被告甲○○已向丙○○表示撤銷同意書所為之意思表示，今再以本書狀繕本送達對造作為撤銷同意書之通知。又施月嬌果有授權或事後同意等情，何以原告自90年8月迄今長達四年餘，從未對施月嬌就同意書之內容有所請求或交涉？尤以對甲○○提出刑事告訴乙案中，從無隻字片語提及施月嬌有授權或知情甲○○簽署同意書乙事，顯與常理有違，應係臨訟之砌詞附會。施月嬌或甲○○從未將所謂之巡迴醫療業務交由原告處理之事實，施月嬌所經營者乃老人之養護工作（照顧老人生活起居），絕對不涉及醫療行為，此乃原告無的放矢。
㈧原告94年11月30日民事準備書狀以被告等陷於給付不能為理
由，主張解除系爭承攬契約；嗣於94年12月14日民事準備書二狀主張債務不履行及系爭同意書所載委由原告處理之醫療工作為委任事務。然而依照民法第490規定「稱承攬者，謂當事人約定，一方為他方完成一定之工作，他方俟工作完成，給付報酬之契約」；同法第528條規定「稱委任者，謂當事人約定，一方委託他方處理事務，他方允為處理之契約」。因此原告如主張基於承攬關係而為請求損害賠償，則其所謂之給付不能，究為其所承攬標的不存在？抑或其所承攬之工作不能完成？又稱「所失之利益」是否為承攬報酬？或因承攬事務而支出之費用？或因定作人（被告等）之故意、過失對其造成之損害？原告若主張基於委任之關係而請求其所失之利益，其性質為何？是否為處理委任事務支出之費用或所受之損害？委任人究有何種侵權行為之情事？均有待原告釐清。
㈨原告檢附「居家照顧及精神病患者社區復健」有關規定，任
意解釋醫療工作之範圍，包括獨資經營之護理業務云云，顯係誤解法令及欠缺醫學常識所致。謹按：（一）前述規定第一章「居家照護」通則：第一條即明文規定「本章限經中央衛生主管機關核准設有居家護理服務業務項目之醫療機構或護理機構申報」。由此可知，醫療機構（醫院、診所）與護理機構（護理所）係分屬不同之專業機構，前者之從業人員為醫師，後者之從業人員為護理師。（二）從事居家照護之機構限於經中央衛生主管機關核准設有居家護理業務項目之醫療機構或護理機構，執業條件有嚴格之限制。施月嬌所經營者為老人福利事業，性質上屬於福利機構，乃依老人福利法有關規定設立（請參照基隆市政府95年1月2日基府社老貳字第0940148432號函）及該府檢附施月嬌經營之尚暉、春暉、台灣三所老人養護中心立案證書、老人福利機構立案申請書記載業務性質為「養護機構」；服務對象為照顧生活自理能力缺損服務需求之老人。由此可知，被告施月嬌所執行之業務範圍僅限於「照顧生活自理能力缺損之老人」並無所謂之醫療工作或護理業務至明。（三）參照原告致乙○○○○○○基隆新豐街郵局第870號存證函載：「一切醫療工作」在醫學上概括有居家護理、巡迴看診、復健、洗腎等等，足證其欠缺醫學常識，任意曲解醫療工作之專業範疇。
㈩原告迄未提出其主張所失利益之計算依據：（一）原告主張
基於民法第216條第1項及第2項之規定，請求依兩造已定之計劃，可得預期自90年8月迄今，向中央健保局請領之利益即醫療補助款云云。所稱依兩造已定之計劃為何？所謂之醫療補助款明細如何？該補助款是否為純利潤？抑或包含經營者之成本？均未據原告提出詳細之事證以供斟酌。（二）原告94年12月14日民事準備書二狀主張被告未將病患之居家護理部分（約佔委任事務三分之二）交由原告處理，所謂三分之二的病患數目是多少？被告照顧的人為生活自理能力有缺損的老人，並非病患，豈有可能將病患交予原告去為病患居家護理？復於95年3月15日民事準備書四狀主張以乙○○○○○○自91年1月至94年11月所申請之件數三分之一，作為被告委託辦理之件數，以該所請領金額12,340,893元之三分之一，約411萬元視為原告之利益，原告既主張三分之二委任業務，又謂以乙○○○○○○之業務量三分之一作為委託辦理之件數云云，顯然虛浮不實，毫無根據。（三）附卷乙○○○○○○健保醫療費用明細與被告無涉，乃因被告並無經營醫療業務或護理業務。況且該表之金額分別為申請金額及部分負擔二部分，顯非全部屬於健保給付，又該金額僅能證明乙○○○○○○營業狀況，不能證明其實際上獲利之情形及內含成本若干？（四）經營業務之成績因人而異，不能以某甲之業績視為某乙之業績，即使從事相同之行業，有人成功，有人失敗。原告以乙○○○○○○之業績視為被告委託其處理之件數與獲利，任意比附援用。再者，設若原告依兩造已定之計劃執行護理業務，必定會有成本支出，例如護理場所之租金、護理師、護士、行政人員之薪資、設備器材、水電交通、稅捐等費用，健保補助款並不包含上列費用在內，故原告主張以乙○○○○○○請領之健保給付金額視為可預期之利益云云，難謂允當。
原告於90年間極欲以低廉之價格購買施月嬌所有之房屋，乃
冒充醫師，表示願意與甲○○合作，以其豐富之醫學專業協助甲○○籌措設立醫療機構，透過醫療機構轉介老人養護業務，以增加客源，作為回饋甲○○降價出售系爭房屋之補償，甲○○不疑有詐，乃於其事先書就之同意書簽名，原告於系爭房屋產權過戶後，遲遲未見規劃，經被告甲○○再三要求其實踐諾言未果，嗣向醫師公會查詢，始知其並無醫師資格，被告甲○○即找原告論理，原告自知理虧，多次向甲○○道歉，甲○○即鄭重聲明終止委任事務，此乃同意書簽署之原由。
三、得心證之理由：㈠原告與被告甲○○曾於90年8月6日簽立同意書一份，以原告
需承購基隆市○○區○○路○○○號房地為條件，同意將春暉、上暉、尚暉三家老人養護中心，其病患之一切醫療工作（急診、住院除外），委由原告全權處理；嗣後原告依約定向被告施月嬌購買上開房地，並完成所有權移轉登記等情，有系爭同意書在卷可稽，並為兩造所不爭執，堪信原告此部分主張為真實。惟被告辯稱實際經營老人養護中心之被告施月嬌並未於系爭同意書上簽名，亦未授權被告甲○○簽署同意書，僅授權被告甲○○代理處理系爭房地買賣契約乙事；且被告甲○○係誤認原告具有專業人員資格而與之簽約，委託原告處理有關醫療方面之規劃，但並不包括居家護理業務方面；且依原告之請求，其迄今仍未提出其所受損害及所失利益之計算依據，難認其受有損害等語，並以上開情詞置辯。是本件之爭點應在於：⒈簽署系爭同意書之當事人為何？⒉被告甲○○與原告所簽立之系爭同意書中所稱之「一切醫療工作」是否包括「居家護理」在內？⒊若被告受有損害，其所受損害為何？經查：
⒈按解釋契約應以當事人立約當時之真意為準，而真意何在，
又應以過去事實及其他一切證據資料為斷定之標準，不能拘泥文字致失真意，最高法院91年度台上字第2537號判決參照。被告甲○○雖否認簽立系爭同意書是代理被告春暉養護中心、尚暉養護中心為之，惟被告甲○○於台灣基隆地方法院檢察署94年度偵字第1725號妨害名譽等案件偵訊時表示：「這三家安老院是我（指被告甲○○）太太施月嬌開的，我是我太太僱用的，‧‧。我當時有說醫療部分交給他（指原告）處理，他有請醫師過來，但常換醫生，‧‧」等語（見台灣基隆地方法院檢察署94年度偵字第1725號卷第8至9頁），顯然系爭同意書簽立後，被告春暉養護中心、尚暉養護中心確實依照同意書之約定將醫療工作交由原告處理，故系爭同意書雖是由受僱人即被告甲○○代理被告春暉養護中心、尚暉養護中心所簽立，然被告春暉養護中心、尚暉養護中心實為系爭契約之當事人。又被告雖辯稱當初會寫系爭同意書係受原告欺騙其為醫師，事後發現原告並非醫師時已撤銷同意書之意思表示，且系爭同意書於兩造之間關於醫療業務執行之約定違反醫師法、醫療法、護理人員法有關執業資格、開業條件等強制規定，依民法第71條應屬無效云云。惟系爭同意書中係約定由原告「全權處理」醫療工作而非「執行」，與原告本身是否具醫師資格無必然關係；且綜觀同意書全文，原告所取得者，應僅係前述養護中心醫療機構或護理機構之指定權，並非原告自行執行醫療行為之約定，與醫師法、醫療法、護理人員法有關執業資格、開業條件等強制規定無涉。故被告抗辯已撤回同意書之意思表示，及約定之內容違反強制規定云云，並不可採。
⒉所謂居家護理乙詞，依社會通常之觀念，可以泛指對於在家
之病患提供健康照顧及與健康有關的服務；亦可指依護理人員法第14條、護理人員法施行細則第6條第1款成立之居家護理機構，由專業護理人員提供之護理服務。而本件被告春暉養護中心、尚暉養護中心係依照老人福利法第9條第1項第2款所設立之老人福利機構，以照顧生活自理能力缺損且無技術性護理服務需求之老人為目的，此有上述二機構之立案證書、基隆市政府基府社老貳字第0940148432號函在卷可稽；同法條第3項復規定此種機構所需之醫療或護理服務，應依醫療法、護理人員法或其他醫事專門職業法等規定辦理。可知被告春暉養護中心、尚暉養護中心營業之內容本身並不得執行由專業醫師始得執行之醫療業務，以及由專業護理人員始得執行之居家護理工作。惟受被告春暉養護中心、尚暉養護中心照顧之老人，仍常會有需要進行醫療或是由專業人員居家護理之情形，此時固得由受照護之老人或其家屬自行就醫，然實際上多仰賴養護中心通知特定之醫療機構或護理機構，以訪視方式到養護中心進行醫療或護理之行為。由於老人養護中心這種實際運作方式，使得養護中心得以掌握就養老人醫療機構或護理機構之指定權，而得以與他人訂立契約，換取對價。也正是如此，才會有系爭同意書中將被告春暉、尚暉養護中心之醫療工作交由原告處理，以換取原告承購房地及開設安養院為對價之約定。因此本件兩造所爭執之居家護理工作，顯然是指必須由專業護理人員提供之護理服務，否則由養護中心本身之員工自行處理即可，又何需交由他人執行。而依護理人員法第24條規定：「護理人員之業務如左：一、健康問題之護理評估。二、預防保健之護理措施。
三、護理指導及諮詢。四、醫療輔助行為。前項第四款醫療輔助行為應在醫師之指示下行之。」且居家護理並非僅從事指導及諮詢，乃基於醫師診察、診斷結果，並在醫師之指示下所為的用藥、處置等行為。因此，居家護理為醫療輔助行為之一種，依社會通常之理解，可涵蓋在廣義醫療工作之範疇內。兩造於同意書中既然約定將急診及住院以外之「一切醫療工作」交由原告全權處理，應認兩造於立約時之真意應包括居家護理之項目在內。
⒊次按損害賠償之債，以實際上受有損害為成立要件，倘無損
害，即不發生賠償。最高法院92年台上字第1186號判決參照。又損害賠償，除法律另有規定或契約另有訂定外，應以填補債權人所受損害及所失利益為限。依通常情形，或依已定之計劃、設備或其他特別情事，可得預期之利益，視為所失利益。民法第216條復有明文。被告春暉養護中心、尚暉養護中心固未依系爭同意書之約定，將居家護理之工作交由原告處理，構成債務不履行，若造成原告因此受有損害時，自須負損害賠償責任；惟原告仍應就其受有如何之損害，負舉證之責。原告對此以被告春暉養護中心、尚暉養護中心將應交付原告之居家護理工作交由訴外人乙○○○○○○執行，因此自90年8月7日起自94年11月30日止期間，乙○○○○○○向中央健康保險局請領之醫療費用數額即為為原告可預期之利益，依前所述，應視為所失利益云云。然原告並未經營居家護理機構，本身無從執行居家護理之業務，必有賴另行委請專業之居家護理機構執行之；惟原告僅泛稱其受有損害云云，並未能舉證證明所受損害暨其數額為何，復未能證明其依通常情形，或依已定之計劃、設備或其他特別情事，能夠預期得到之利益為若干；其僅憑以乙○○○○○○請領之健保費用作為計算其所失之利益云云，尚屬無據，蓋乙○○○○○○並非僅對被告之養護中心提供護理服務，且營業所需之成本如護理場所之租金、護理師、護士、行政人員之薪資、設備器材、水電交通、稅捐等費用若干？均未見原告提出具體事證證明，自難為有利於原告之認定。
㈡從而，原告既不能證明其受有損害，其基於系爭同意書之法
律關係，請求被告連帶賠償2,304,000元，並加計法定遲延利息，為無理由，應予駁回。
㈢本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及未經援用之證據，要與判決結果無影響，爰不一一論述，併此敘明。
㈣原告之訴既經駁回，其假執行之聲請即失所依據，應併予駁回。
四、據上論結，本件原告之訴為無理由，依民事訴訟法第78條，判決如主文。
中 華 民 國 95 年 3 月 31 日
民事庭法 官 林玉珮以上正本係照原本作成。
對於本件判決如有不服，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，敘述上訴之理由，上訴於臺灣高等法院，並按他造當事人之人數附具繕本。
中 華 民 國 95 年 3 月 31 日
書記官 洪福基