臺灣基隆地方法院民事判決 94年度訴字第420號原 告 己○○
戊○○
巷13號上二人共同訴訟代理人 黃文玲律師複代理人 乙○○被 告 甲○○訴訟代理人 賴青鵬律師複代理人 辛○○
庚○○被 告 丙○○○
丁○○上列當事人間請求塗銷所有權移轉登記事件，本院於96年3月6日言詞辯論終結，判決如下：
主 文被告甲○○應將坐落基隆市○○區○○○段內寮小段第六四六地號土地，於八十七年七月二十四日所為之所有權移轉登記塗銷。
確認基隆市○○區○○○段內寮小段第二五０三建號，門牌號碼為基隆市○○街○○號建物全部由原告公同共有。
被告甲○○應將上開建物，於八十八年二月五日所為之第一次所有權登記塗銷。
被告甲○○、丙○○○應將其設於基隆市○○區○○里○鄰○○街○○號之戶籍遷出。
被告丁○○應自坐落於基隆市○○區○○○段內寮小段六四六地號之土地及其上基隆市○○區○○○段內寮小段第二五０三建號、門牌號碼為基隆市○○街○○號房屋遷出並將其返還予原告二人。
原告其餘之訴駁回。
本判決第五項於原告以新台幣貳拾柒萬肆仟壹佰元供擔保後，得為假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
訴訟費用由被告甲○○負擔五分之四，被告丙○○○、丁○○負擔十分之一，餘由原告負擔。
理 由
一、被告丙○○○經合法通知未於言詞辯論期日到場，丁○○經合法通知未於最後言詞辯論期日到場，查無民事訴訟法第386條所列各款情形，准依原告之聲請，由其一造辯論而為判決。
二、原告主張：㈠坐落基隆市○○區○○○段內寮小段第646號土地（以下
簡稱系爭土地）原屬訴外人陳水城所有，嗣陳水城於87年2月間與被告甲○○訂立承攬契約，約定由被告甲○○在系爭土地上承攬興建鋼筋混凝土造之三層樓建築物（以下簡稱系爭建物）乙棟，工程總價金為新臺幣（下同）718萬元。訴外人陳水城遂於簽約時給付被告甲○○訂金60萬元，並陸續於87年4月17日給付80萬元、87年4月30日給付90萬元、87年5月18日給付90萬元以及87年6月8日給付180萬元，共計給付500萬元之工程款予被告甲○○。而被告甲○○於斯時亦已完成系爭建物之主體工程結構，使系爭建物具有不動產之效用。
㈡然訴外人陳水城自87年5月11日起，即因大腸癌及肝病等
重疾住進臺北市立中興醫院治療，隨即於87年6月28日死亡，詎被告甲○○竟於陳水城重病昏迷期間，在基隆市○○路79之1號楊一清所經營之國眾代書事務所樓下，利用不知情之代書楊一清繕寫「不動產贈與同意書」及「贈與所有權移轉契約書」，由不詳姓名成年男子在「不動產贈與同意書」冒名偽造陳水城之署押一枚後，甲○○再擅自盜用陳水城之印章蓋用一枚在該「不動產贈與同意書」上，並擅自盜用上開陳水城之印章三枚在「贈與所有權移轉契約書」上，而偽造陳水城將其所有之系爭土地以及系爭建物贈與予甲○○之「不動產贈與同意書」暨「贈與所有權移轉契約書」之私文書各一紙。嗣於87年7月22日至基隆市安樂地政事務所，未經陳水城繼承人之同意，擅自盜用上開陳水城之印章，持之蓋用印章三枚於「土地登記申請書」上，並偽簽陳水城之署押一枚，而偽造陳水城名義同意將其系爭土地移轉登記予甲○○並授權甲○○代辦手續。甲○○明知上開「土地登記申請書」及「贈與所有權移轉契約書」之私文書係屬偽造不實，仍持以行使向基隆市安樂地政事務所承辦人員為虛偽之聲明，利用承辦公務員不知其申請事項不實，而於同年月24日以「贈與」為原因，將系爭土地之所有權移轉登記至被告甲○○個人名下，此部分之事實業經臺灣高等法院93年度上更㈠字第439號判決認定明確。
㈢按「稱贈與者，謂當事人約定，一方以自己之財產無償給
與他方，他方允受之契約。」、「無法律上之原因而受利益，致他人受損害者，應返還其利益。雖有法律上之原因，而其後已不存在者，亦同。」、「因故意或過失，不法侵害他人之權利者，負損害賠償責任。」、「所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之。對於妨害其所有權者，得請求除去之。有妨害其所有權之虞者，得請求防止之。」民法第406條、第179條、第184條及第767條分別定有明文。系爭不動產贈與同意書之簽名既係由被告甲○○所偽造，訴外人陳水城亦從未表示「贈與不動產」以及「移轉不動產所有權」之意思，其與被告甲○○即無移轉系爭土地所有權之債權合意與物權合意，是基隆市安樂地政事務所於87年7月24日就系爭土地所為所有權移轉登記，要屬無效之登記，被告甲○○應從未取得系爭土地之所有權。而陳水城並無贈與該土地之意思表示，此贈與契約依民法第406條未成立生效，自無被告所指「一般契約效力」之發生，故依民法第1147條及同法第1151條規定，該土地自陳水城死亡時即應由其繼承人即原告等二人公同共有，且贈與契約既未成立生效，原告二人自不受其拘束而仍得享有該土地之所有權，是基隆市安樂地政事務所於87年7月24日將系爭土地所有權移轉予被告甲○○之登記，要屬無效之登記，被告甲○○從未取得系爭土地之所有權，自應依民法第179條、第184條或第767條之規定將上開所有權移轉登記塗銷，並請求就上述數訴訟標的擇一有理由者而為判決。
㈣系爭建物之所有權應由原告二人公同共有：
⒈出資新建房屋之人，在建物足避風雨而可達經濟上使用
之目的時，即因出資新建之事實行為而原始取得房屋之不動產所有權，有最高法院63年第6次民事庭決議可資參照。經查，系爭建物乃係由訴外人陳水城所出資定作興建，系爭建物總工程款718萬元當中，陳水城在其生前業已支付500萬元，且自基隆市政府工務局所出具之建築執照變更申請卷宗當中顯示，系爭建物在87年6月23日時業已完成屋頂以及外牆結構，具備不動產之性質，是訴外人陳水城至遲於是時已原始取得系爭建物之不動產所有權，縱系爭建物之起造人及房屋納稅人名義嗣遭被告甲○○申請變更，復經其辦理建物所有權之第一次保存登記，要無影響訴外人陳水城業已取得系爭建物所有權之事實（最高法院85年台上字第247號判決要旨參照）。
⒉原告二人乃係訴外人陳水城之全體繼承人，則系爭建物
原本既屬訴外人陳水城所有，依民法第1147條、第1151條規定，該建物在陳水城死亡後應由原告二人所公同共有。惟被告甲○○矢口否認原告二人對於系爭建物之所有權，為釐清兩造對於系爭建物之權利關係，爰訴請確認系爭建物為原告等公同共有。
⒊另如上揭㈢陳明之理由，依不當得利以及物上請求權之
法律關係，請求擇一訴訟標的判命被告甲○○塗銷系爭建物之第一次所有權保存登記。
㈤系爭建物暨其所坐落之系爭土地既由原告二人所公同共有
，被告甲○○與其配偶即被告丙○○○對於系爭建物復無任何權利，其等即無居住並設籍於系爭建物之權利，則同依不當得利以及物上請求權之法律關係，請求就二項訴訟標的擇一判命被告甲○○與被告丙○○○應將其戶籍自系爭建物遷出。
㈥又經原告查訪後，發現系爭建物現由被告丁○○占有使用
，惟其與被告甲○○以及丙○○○兩人對於系爭建物暨其所坐落之系爭土地並無占用之權源，竟然擅自盤踞於內不肯離去，妨害原告對於系爭房地之所有權。是依民法第767條之規定，請求被告等3人應一併自系爭房地內遷出，並將系爭房地返還予原告等2人。
㈦對於被告答辯之陳述：
⒈原告取得勝訴確定判決後，原告得任意撤回前開假扣押
之查封，原告請求被告甲○○塗銷系爭房地之所有權移轉登記，自屬合法：
⑴按土地登記規則第141條第1項第2款規定「土地經法
院或行政執行處囑託辦理查封、假扣押、假處分或破產登記後，未為塗銷前，登記機關應停止與其權利有關之新登記。但有下列情形之一為登記者，不在此限：二、依法院確定判決申請移轉、設定或塗銷登記之權利人為原假處分登記之債權人」。按民法第226條第1項因可歸責於債務人之事由，致給付不能者，債權人得請求賠償損害之規定，係指嗣後不能而言。又，不動產經法院囑託辦理查封、假扣押、假處分登記後，在未為塗銷登記前，依92年9月23日修正之土地登記規則第141條規定（修正前為第129條），登記機關既應停止與其權利有關之新登記，則對該不動產相關權利登記之請求，即處於給付不能之狀態。（最高法院70年第18次民事庭會議決議及最高法院85年台上字第559號、88年台上字第880號判決意旨參照）。惟假扣押債權人，於假扣押程序執行後，起訴請求債務人履行債務，其起訴之目的不外在取得終局之勝訴判決，以實現其權利，應屬合法行使訴訟權後之當然結果（蓋查封之效力僅在禁止債務人就特定財產為任意處分，並不排除法院之強制執行），是殊無因實施假扣押程序在前，即於本案判決中造成給付不能之結果。」（台灣高等法院93年重上字第426號判決）⑵經查系爭鈞院88年度政民執全清83字第09490號函辦
假扣押登記之2503建號建物與鈞院93年度基院慧93執全助慎字第118號函辦之假扣押登記之系爭建物，固係由原告己○○等所查封，依前開土地登記規則規定之反面解釋與前開台灣高等法院之見解，若於判決確定前，原告撤回前開假扣押之執行或取得本案假處分之執行名義，審理法院仍得命土地登記機關為塗銷登記，於本案並無給付不能之情事。若果真原告未撤回前開假扣押之執行或取得本案假處分之執行名義，此係原告另案請求給付不能之損害賠償之問題。再查，前開假扣押之查封係由原告所聲請，於取得本件勝訴確定判決後，原告得任意撤回前開假扣押之查封，對原告而言，自無給付不能之問題。據此，被告就土地登記規則之規範意旨，容有誤解。故原告依法請求系爭房地之所有權移轉登記塗銷，實屬有據。
⒉「不動產贈與同意書」暨「贈與所有權移轉契約書」係經偽造而自始不成立，原告自不受其拘束：
⑴按修正前民法第406條與第407條分別規定「贈與，因
當事人一方以自己之財產為無償給與於他方之意思表示，經他方允受而生效力」、「以非經登記不得移轉之財產為贈與者，在未為移轉登記前，其贈與不生效力」。復按「契約之成立，以當事人之意思表示合致為必要」，民法第153條第1項設有規定。又土地法第
43 條所謂依土地法所為之登記有絕對效力者，其前提必須該登記行為係本於真正權利當事人間之意思表示合致行為所生結果，若該登記行為之原因行為係屬不法，或並非本於真正權利人之意思表示合致而生，則該登記結果並非完全不可遭受挑戰，換言之，此所謂登記絕對效力，在於保護合法，而非不法行為之護身符，此不可不辨。」此有台灣台北地方法院93年度重訴字247號判決可參。
⑵被告另稱：「系爭土地申請移轉登記所憑之陳水城印
鑑證明係87年6月22日核發，早於陳水城死亡之前，贈與所有權移轉契約書係於87年6月19日簽訂，亦在陳水城死亡之前，增值稅雖於87年7月8日繳納，惟陳水城業於系爭不動產贈與同意書載明『受贈人應全權負責……因辦理產權移轉所需稅費』，被告亦依約繳納，如陳水城未同意贈與系爭土地當無交付印鑑證明書，並在系爭贈與所有權移轉契約書上蓋用印鑑章」云云。然查，於87年6月22日時，陳水城既已罹患肝癌末期，身體虛弱，出入尚均須柱仗行走或他人攙扶，並無其他證據得證明該印鑑證明申請書上之簽名，確係陳水城所親簽，更無法排除於該同一時期所為之「不動產贈與同意書」以及「印鑑證明申請書」上「陳水城」簽名，均係同一人所偽造之可能性，而被告甲○○亦稱：當時陳水城坐在車上未下車，一男戶政人員去看，就辦理了云云（臺灣高等法院93年度上更㈠字第439號卷第94頁），並參以當時為渠等辦理印鑑證明之松山戶政事務所承辦人員馮玉慈（原名馮玉環）證稱：「（是否可以確定這個個案是陳水城本人確實簽名來辦理？）六年前的事，我沒有辦法肯定」、「（有沒有別人辦，然後拿你的章去蓋的情形？）我們每個人進去戶政系統都會有每個人的密碼，如果我沒有退出，離開座位，若剛好有人使用我的電腦，後來發現列印出來是我的名字，可能即會蓋我的章」等語觀之（臺灣高等法院93年度上更㈠字第439號卷第93、96頁），無法證明該申請書原本上之簽名確係陳水城本人所親為。前開事實亦經臺灣高等法院93年度上更㈠字第439號判決認定無訛。
⒊被告甲○○於96年2月12日提出之言詞辯論狀無非以台
灣高等法院95年上更㈡字第93號判決為據，主張原告以業經廢棄之台灣高等法院93年度上更㈠字第439號判決主張87年6月19日不動產贈與同意書係遭偽造，顯不可採云云，惟刑事判決所為事實之認定，於民事訴訟之裁判不受其拘束：
⑴最高法院50年台上字第872號判例謂：「……上訴論
旨雖謂被上訴人毀損土堤，既經刑事法院判處罪刑已告確定，則民事上賠償責任要難解免等詞，資為不服，殊不知刑事判決所為事實之認定，於獨立民事訴訟之裁判時本不受其拘束，本件雖為附帶民訴，亦已因裁定移送而為獨立之民事訴訟，原審依自由心證為與刑事判決相異之認定，何得謂為違法，上訴仍難謂有理由。…」之意旨，可知刑事判決對犯罪事實之認定，不因此而拘束民事訴訟之判決，故刑事判決所為之認定雖可作為民事判決法官心證形成、認定事實之基礎，惟民事判決之法官仍應本己之自由心證認定事實，不得僅以民事判決與刑事判決之認定有異而認民事判決有違誤。
⑵查被告指摘原告等於歷次書狀所援引之台灣高等法院
93年度上更㈠字第439號判決業經廢棄，故原告等之主張已失所附麗，而不足採。惟原告等援引台灣高等法院93年度上更㈠字第439號判決均僅作為證述被告有偽造文書事實之依據之一；反觀被告於96年2月12日提呈之言詞辯論狀中，均係以台灣高等法院95年上更㈡字第93號判決為論述依據，顯係欲以刑事判決所為之認定拘束鈞院心證形成之自由，依前揭判例意旨，被告之主張顯不足採。
⒋87年6月19日之不動產贈與同意書係偽造而成，其贈與非真正，原告之訴非顯然欠缺權利保護要件：
⑴查被告以台灣高等法院95年上更㈡字第93號判決為據
，主張系爭不動產贈與同意書為真正，已有前述之違誤而不可採，遑論該判決尚有如下之適用法令違誤之處，並業經檢察官向最高法院提起上訴，自無從拘束鈞院，而應認系爭不動產贈與同意書係偽造而成，原告之主張洵屬有理：
①查台灣高等法院95年上更㈡字第93號判決認定系爭
不動產贈與同意書為真正，無非以：「……雖被告甲○○所提出之不動產贈與同意書，其上立同意書人陳水城之簽名與陳水城銀行印鑑卡、工程合約書之簽名，經內政部警政署刑事警察局鑑定，並不相符，有該局89年3月24日刑鑑字第36307號鑑驗通知書、筆跡鑑驗說明在卷可查（見本院上訴卷第一宗第153頁、第154頁）。然陳水城於87年6月28日死亡，其罹患肝癌末期，為告訴人之女陳玉真於本院95年12月5日審理時陳述在卷。被告稱陳水城在死亡前一週87年6月22日，身體已極度虛弱，扶四方枴杖，靠人攙扶，無法行走坐輪椅，無法上樓之情狀下，其簽名在下筆方式、力道、運筆顯已與健康時簽名有所差異，亦與經驗法則無違（見最高法院93年台上字第3618號、95年台上字第458號判決意旨，即本案二次發回判決指摘意旨）。該鑑定所比對之筆跡既非陳水城病危時之筆跡，因而產生差異，乃屬當然，不足為被告不利之認定。至本院調取陳水城同一時期87年6月22日之銀行保管箱開箱紀錄卡，退租申請書上之筆跡，送請法務部調查局、內政部刑事警察局、中央警察大學、憲兵學校、國內所有權威鑑定機關鑑定，因字跡過少，無法判斷，有各該機關回函可按（見本院上更㈡卷第37頁、第41頁、第44頁、第52頁）。又因無法取得其他字跡，被告、辯護人、告訴人、檢察官亦均表示無庸再為筆跡鑑定。依卷內資料，尚無法證明該文書上之筆跡為被告所偽造。……」云云為據。
②最高法院95年度台上字第458號判決將原判決（台
灣高等法院93年度上更㈠字第439號）撤銷發回台灣高等法院更為審理，則以：「法院核對筆跡，固為證據調查方法之一種，但除非筆跡有顯著跡象，凡具字學常識之人，足以肉眼辨別其真偽異同者外，仍須藉重科學儀器及專門知識，就其內容付與鑑定，始足以資判斷。本件原判決以：陳水城死亡前數日之87年6月22日保管箱開箱紀錄卡、保管箱退租申請書上陳水城之簽名，與系爭『不動產贈與同意書』上之簽名，自肉眼上即可明確分辨顯然不同，參之證人即銀行保管箱承辦員張淑麗於原審證稱：87年6月22日之保管箱開箱紀錄卡、保管箱退租申請書確係陳水城所親簽等語，則該『不動產贈與同意書』上之簽名，應係屬偽造云云。然依上訴人所辯、及證人洪阿煌、楊一清代書之證詞，均稱係陳水城親自在該『不動產贈與同意書』上簽名等語，則該簽名是否偽造，與上訴人是否成立本件犯罪至有關係，乃原審遽以肉眼觀察而推斷係偽造，殊嫌率斷，並有調查職責未盡之違法」等語為據。
③惟系爭不動產贈與同意書上之簽名與陳水城之其他
簽名有肉眼即可辨識之顯著不同處，如「陳」、「水」二字整體觀察，其文字之落筆方式均有明顯不同之處，最高法院95年度台上字第458號判決於此部份之判斷似有違常人之判斷準則，而致台灣高等法院95年上更㈡字第93號判決中為遵循最高法院之意旨，反而導致因可供比對之資料過少，而無法證明該文書上之筆跡係偽造之結果，本因一般肉眼即可辨識有明顯不同之字體，卻反因需付與鑑定而資料不足而成為非偽造之字體，已違反一般經驗法則；且縱當時陳水城處病危之際，而有簽名之下筆方式、力道、運筆與健康時簽名有差異之可能性，惟其差異之程度應不致肉眼即可辨識其差異之程度，此亦與經驗法則無違，否則依此判決之意旨，無異使有不法意圖之人皆可趁人病危之際冒簽、偽造文書，復主張係因當時此人已病危而致簽名所不同，藉以規避責任並謀取利益。
④再者，陳水城於87年6月22日於台北區中小企業銀
行保險箱開箱紀錄卡上之簽名是否確為陳水城所親自簽名已有爭執，自不得作為鑑定「不動產贈與同意書」上之簽名是否為真正之「比對資料」。縱退步而認該開箱紀錄卡確為陳水城親自簽名，惟陳水城於保險箱開箱當天距離身亡僅有6日之隔，早已病重難以自行走路，尚需藉由輪椅及旁人協助搬運下方得以前往銀行。是以，縱若該天確為陳水城所親自之簽名，亦會因重病而異其平日簽名之正常樣態，難以藉此作為比對基礎自屬當然之理。
⑵縱上所述，被告以刑事判決對事實之認定作為拘束民
事判決認定之基礎已有不妥，其所援引之刑事判決亦非無疑義，該判決並已經檢察官上訴。
㈧綜上所述，爰聲明求為判決：
⒈被告甲○○應將坐落於基隆市○○區○○○段內寮小段
第646地號土地，於87年7月24日所為之所有權移轉登記塗銷。
⒉確認基隆市○○區○○○段內寮小段第2503建號，門牌
號碼為基隆市○○街○○號之建物所有權由原告二人所公同共有。
⒊被告甲○○應將基隆市○○區○○○段內寮小段第2503
建號，門牌號碼為基隆市○○街○○號之建物，於88年2月5日所為之第一次所有權登記塗銷。
⒋被告甲○○、丙○○○應將其設於基隆市○○區○○里○ 鄰○○街○○號之戶籍遷出。
⒌被告甲○○、丙○○○、丁○○應自坐落於基隆市○○
區○○○段內寮小段646地號之土地及其上基隆市○○區○○○段內寮小段第2503建號、門牌號碼為基隆市○○街○○號之房屋遷出並將其返還予原告二人。
⒍訴訟費用由被告等共同負擔。
⒎如受不利判決，願供擔保請准宣告假執行。
三、被告甲○○則辯稱：㈠原告以台灣高等法院93年度上更㈠字第439號判決，主張
87年6月19日不動產贈與同意書係遭偽造，惟上開台灣高等法院之判決，業經最高法院以95年度台上字第458號判決予以撤銷，乃原告於歷次書狀及言詞辯論狀仍予以援引，並主張87年6月19日不動產贈與同意書係遭偽造，已失所附麗，而不足採。
㈡台灣高等法院95年度上更㈡字第93號判決第1頁事實欄已
認定：「陳水城乃帶同甲○○於民國87年6月19日至基隆市○○路79之1號楊一清代書處，繕寫不動產贈與同意書、贈與所有權移轉契約書，將系爭土地及建物贈與甲○○，作為建廟之基地及經費」之事實，足認系爭不動產贈與同意書為真正，並非遭偽造。
㈢上開95年度上更㈡字第93號判決，僅就原告訴之聲明第1
項有關土地所有權移轉登記部分事實科刑，然並未就原告有關系爭建物所有權第一次登記部分事實論罪，從而原告以被告偽造文書為訴之聲明第2、3項之請求，顯屬無稽：⒈95年度上更㈡字第93號判決第2頁倒數第3行載明：「甲
○○再連續於87年7月22日，至基隆市安樂地政事務所，盜用陳水城之印章，蓋用印文三枚於『土地登記申請書』上，並偽簽陳水城簽名之署押一枚，偽造陳水城名義同意將其所有系爭土地，移轉登記予甲○○，持以行使」，而對被告科刑，然並未就系爭建物所有權第一次登記為論罪，足認被告所為建物第一次登記並無不法。⒉再查，87年7月22日被告甲○○向地政事務所提出之土
地登記申請書之附繳證件，僅土地所有權狀，並無建物所有權狀，且土地建築改良物贈與所有權移轉契約書之移轉標的僅為土地，然建築改良物標示欄為空白，均足認95年度上更㈡字第93號判決之科刑，並不含訴之聲明第2、3項建物之部分。
⒊訴外人陳水城於87年6月19日簽署不動產贈與同意書後
，旋即於當日向基隆市安樂地政事務所申請變更起造人予被告甲○○，並於87年6月22日與甲○○共同委託吳佳平建築師為第二次變更設計及名義變更，乃再於87年6月23日向基隆市政府工務局以系爭建物所有權業經讓與甲○○為由，變更起造人為甲○○，則被告甲○○於陳水城死亡前已依法取得系爭建物所有權，並無違誤，從而被告甲○○占有系爭房地有合法權源。
㈣上開95年度上更㈡字第93號判決認定系爭不動產贈與同意
書為真正，故僅就系爭土地移轉登記之部分為科刑，但因贈與為真正，從而系爭土地移轉登記予原告，乃贈與之結果，原告請求塗銷系爭土地之移轉登記，顯欠缺權利保護要件，鈞院應依民事訴訟法第249條第2項逕以判決駁回之：
⒈按「系爭土地雖於被繼承人吳○裕85年9月26日死亡後
之85年12月3日始由吳林○淑向地政機關辦理送件，並於同年月11日完成登記手續，惟查系爭土地申請移轉登記所憑之吳○裕印鑑證明係85年4月16日核發，早在吳○裕入院之前，贈與所有權移轉契約書係於85年6月25日簽訂，增值稅係於85年7月26日繳納，均在吳裕死亡之前，然其已為贈與之表示，經上訴人表示受贈，則贈與契約已經生效，應無疑義」，台灣高等法院88年度上字617號判決著有明文。
⒉經查，系爭土地申請移轉登記所憑之陳水城印鑑證明係
87年6月22日核發，早在陳水城死亡之前，贈與所有權移轉契約書係於87年6月19日簽訂，亦在陳水城死亡之前，增值稅雖於87年7月8日繳納，惟陳水城業於系爭不動產贈與同意書載明：「受贈人應全權負責……因辦理產權移轉所需稅費」，被告亦已依約繳納，如陳水城未同意贈與系爭土地當無交付印鑑證明書，並在系爭贈與所有權移轉契約書上蓋用印鑑章，從而陳水城已為贈與之表示，經被告甲○○表示受贈，則贈與契約已經生效，贈與所有權移轉契約書亦已成立並生效，並無疑義。⒊按「以非經登記不得移轉之財產為贈與者，在未為移轉登記前，其贈與不生效力，固為民法第407條所明定。
惟當事人間對於無償給與不動產之約定，如已互相表示意思一致，依同法第153條第1項之規定，其契約即為成立，縱未具備贈與契約特別生效之要件，要難謂其一般契約之效力亦未發生，債務人自應受此契約之拘束，負有移轉登記使生贈與效力之義務。」最高法院41年台上字第175號判例著有明文。訴外人陳水城就系爭646地號土地，業以87年6月19日不動產贈與同意書表示贈與予被告甲○○，雙方已互為表示意思一致，依法系爭不動產贈與契約即為成立，原告等為訴外人陳水城之繼承人，自應受此契約之拘束，負有移轉登記使生贈與效力之義務，且該系爭不動產業已於87年7月24日移轉登記予甲○○，從而本件原告之訴顯已欠缺權利保護之要件，系爭646地號土地不應塗銷，應依民事訴訟法第249條第2項之規定駁回原告之訴。
㈤原告就系爭假扣押查封未為塗銷前，登記機關應停止與其
權利有關之新登記，則鈞院自無從命為塗銷移轉登記，原告之訴顯無理由：
⒈按「土地經法院或行政執行處囑託辦理查封、假扣押、
假處分或破產登記後，未為塗銷前，登記機關應停止與其權利有關之新登記。」、「下列登記由權利人或登記名義人單獨申請之：八、預告登記或塗銷登記。」土地登記規則第141條及同法第27條第8款分別定有明文，則原告訴之聲明第1項及第3項請求塗銷所有權移轉登記及塗銷第一次所有權登記，即為土地登記規則第141條及第27條第8款所謂之新登記。
⒉又按土地登記規則第141條但書「依法院確定判決塗銷
登記之權利人為原假處分登記之債權人，不在此限。」之規定，係指請求判決塗銷登記權利人為原假處分之權利人而言，惟原告乃為本件系爭不動產假扣押登記之權利人，而無土地登記規則第141條但書之適用自明。⒊再查，系爭646地號土地於88年2月20日經鈞院88年度政
民執全清字83字第09490號函辦理假扣押查封登記，系爭2503建號建物則於93年11月29日經鈞院93年度基院慧
93 執全助慎字第118號函辦理假扣押查封登記。從而，依前開規定之反面解釋，原告就系爭假扣押查封未為塗銷前，登記機關應停止與其權利有關之新登記，則鈞院自無從命為塗銷移轉登記，原告之訴顯無理由。
㈥爰聲明求為判決：駁回原告之訴，並陳明如受不利判決，願供擔保，請准宣告免為假執行。
四、被告丁○○則辯稱：伊占有系爭建物並非無權占有，請求駁回原告之訴及假執行之聲請。
五、本院就兩造爭執點認定如下：㈠原告提起本件訴訟是否欠缺權利保護要件？
⒈被告辯稱原告之訴欠缺權利保護要件，無非以：系爭不
動產業經原告等之被繼承人陳水城表示贈與被告甲○○，雙方意思表示一致，該贈與契約即已成立，參照最高法院41年台上字第175號判例意旨，縱未具備贈與契約特別生效要件，要難謂其一般契約之效力亦未發生，債務人仍應受此契約之拘束，原告等為陳水城之繼承人，自應受此契約之拘束，而負有移轉登記系爭不動產予被告甲○○之義務，系爭不動產既已於87年7月24日移轉登記予被告甲○○，原告之訴即欠缺權利保護要件云云為據。
⒉經查，原告主張原告等之被繼承人陳水城與被告甲○○
間之「不動產贈與同意書」暨「贈與所有權移轉契約書」均經被告甲○○偽造，乃請求被告甲○○塗銷系爭房地之第一次所有權登記及移轉登記。益證原告係以其對於系爭房地所有權受侵害為由，訴請被告甲○○塗銷上開不動產登記並返還系爭不動產以排除其侵害，依其所訴之事實，其就該項法律關係之權利顯有受保護之必要。被告上揭抗辯乃以上揭「不動產贈與同意書」係屬真正為前提，然原告等既對此項前提事實存有爭執，並否認陳水城與被告甲○○間贈與契約存在之事實，渠等應否受該契約之拘束，應以「不動產贈與同意書」已否有效成立為斷。本件原告對於該項文書之真偽仍存有爭執，在此一事實未經確認前，其執此抗辯原告之訴欠缺權利保護要件云云，自屬無據。
㈡系爭土地及建物經原告己○○聲請假扣押查封登記，原告
得否訴請被告甲○○塗銷系爭土地所有權移轉登記及建物第一次所有權登記？⒈本件原告主張被告甲○○偽造不動產贈與同意書、贈與
所有權移轉契約書，將原告等之被繼承人陳水城所有系爭土地移轉登記至名下，並將系爭建物起造人陳水城變更為其本人，據以辦理建物所有權第一次登記，爰依民法第767條訴請被告甲○○將系爭土地於87年7月24 日所為之所有權移轉登記及系爭建物第一次所有權登記予以塗銷。對此，被告辯謂系爭房地均經原告己○○聲請假扣押查封登記，依土地登記規則第141條規定，在原告己○○未塗銷系爭房地之假扣押登記前，登記機關應停止相關之新登記，法院無從命被告甲○○塗銷系爭房地之上開不動產登記，從而原告此項請求不應准許云云。
⒉經查，系爭土地及建物前先後經原告己○○及原告等2
人向本院聲請假扣押，並經本院通知地政機關實施查封，分別於88年2月20日、93年11月29日辦理查封登記在案，有土地及建物登記謄本在卷可憑（本院卷第178-179頁），復經調取本院93年度執全助字第118號卷宗查明屬實。
⒊按土地經法院囑託辦理查封、假扣押、假處分或破產登
記後，未為塗銷前，登記機關應停止與其權利有關之新登記，但法院確定判決申請移轉、設定或塗銷登記之權利人為原假處分登記之債權人者，不在此限，土地登記規則第141條第1項第2款定有明文。該款雖規定「原假處分登記之債權人」持法院確定判決申請塗銷登記時，不受土地登記規則同條第1項之限制，而未及於原假扣押登記之債權人。惟參照最高法院87年度台上字第1105號判決要旨，此於依法院確定判決申請移轉、設定或塗銷等登記權利人為原查封或假扣押之債權人時，亦應為相同之解釋。再查，假扣押債權人於假扣押程序執行後，起訴請求債務人履行債務，旨在取得終局之勝訴確定判決，以實現其權利，自屬合法行使訴訟權後之當然結果，至其查封僅在禁止債務人任意處分特定財產，並不排除法院之強制執行，是殊無因實施假扣押程序在前，致法院無從命被告甲○○辦理塗銷登記之結果。況原告既為原假扣押債權人，渠等取得本案勝訴之確定終局判決後，非不得撤回前所為假扣押執行之聲請，並申請地政機關辦理塗銷登記，原告訴請被告甲○○塗銷系爭土地所有權移轉登記及建物第一次所有權登記，為有理由，被告此項抗辯，尚乏依據。
㈢被繼承人陳水城生前有無將系爭房地贈與被告甲○○之意
思表示？本件原告主張系爭房地之「不動產贈與同意書」（偵查卷第5頁）上立同意書人陳水城之簽名，及系爭土地「贈與所有權移轉契約書」（本院卷第44-45頁）上陳水城之署押，均屬偽造乙節，雖為被告所否認。惟查：
⒈繕寫「不動產贈與同意書」之代書楊一清於偵查及刑事
案件第一審訊問時雖證稱：「87年6月19日早上，陳水城、甲○○及另一位洪阿煌要到我事務所，因我事務所在2樓，陳水城扶著四方形的拐杖上樓不方便，就在樓下路邊麵攤借桌子寫，陳水城說要將不動產贈與他徒弟甲○○」云云（台灣板橋地方法院檢察署87年度偵字第16032號卷，以下簡稱偵查卷，第83-84頁，台灣板橋地方法院88年度訴字第26號卷，以下簡稱刑事一審卷，第49頁）；又於台灣高等法院調查時結證稱：「……陳水城說要把財產過戶給他徒弟甲○○，陳水城說他沒有太太也沒有子女，他說他兄弟姊妹都不管他，所以才將財產移轉給甲○○，寫完有朗讀內容給陳水城聽，他也有同意，才親自簽名，印章是陳水城親自拿給我蓋的」云云（台灣高等法院88年度上訴字第2142號卷，以下簡稱刑事上訴卷，卷㈠第23、24頁）。然參之證人楊一清於台灣高等法院審理中亦證稱：「陳水城、甲○○我都不認識，他們原來是要找其他代書辦，沒有找到，是經過計程車司機介紹來的，我第一次見到陳水城、甲○○」等語（刑事上訴卷㈡第24頁），則證人楊一清係第一次見到陳水城、甲○○，如何能確認當時到場在同意書上為簽名者確為陳水城本人？⒉上述台灣高等法院刑案審理中，曾將上開「不動產贈與
同意書」上陳水城之簽名，與函調所得之4份陳水城親簽銀行印鑑卡、陳水城親簽之工程合約書1冊，送請內政部警政署刑事警察局以特徵比對鑑定結果，上述「不動產贈與同意書」上之陳水城簽名字跡，與比對資料上之簽名字跡並不相符，有該局89年3月24日刑鑑字第36307號鑑驗通知書並附筆跡鑑驗說明乙紙在卷足憑（刑事上訴卷㈠第153、154頁）。上述「不動產贈與同意書」所載日期為87年6月19日，約在陳水城死亡（87年6月28日）前10日，當時陳水城已罹患肝癌末期，身體虛弱，其簽名不論在下筆方式、力道等或與健康時期可能有所差異，是根據其健康時期與罹病時期所作成之文書筆跡進行比對鑑定結果，二者字跡縱不相符合，亦不足為不利於被告甲○○之認定。然查，陳水城因罹大腸癌併肝臟轉移、慢性阻塞性肺病等原因，曾於87年5月11日至同年6月23日於台北市立中興醫院住院治療，有診斷證明書附卷足稽（本院卷第40頁）。上開「不動產贈與同意書」所載作成日期為87年6月19日，保管箱開箱紀錄卡上簽名日期則為87年6月22日（刑事一審卷第52頁），顯見該二份文書，均於陳水城罹重病住院期間作成。二者單以肉眼比對，即可明確分辨字跡之明顯差異，前者運筆平順、具力道，後者則否，二者作成日僅相隔3日，實難想像同一人之筆跡在短短數日內出現如此重大顯著之變化。台灣高等法院95年度上更㈡字第93號刑事案件審理中雖曾將二份文書送請筆跡鑑定，卻因字跡過少致無法判斷（詳該案判決書第10頁），然二者不待鑑定，單憑肉眼即可分辨其間之顯著差異，縱未經鑑定確認不符，亦難為有利被告甲○○之認定。再參諸銀行保管箱承辦員張淑麗於台灣高等法院已證述確認當日保管箱開箱紀錄卡乃陳水城親簽無訛（見台灣高等法院93年度上更㈠字第439號卷，以下簡稱刑事更㈠卷，第178頁），張淑麗與兩造既無特殊情誼，當無故為不實證述之必要，其證言應為可採，另參酌陳水城該段時間身體已甚為虛弱，以輪椅代步且行動猶需他人攙扶等情研判，保管箱開箱紀錄卡上之筆跡與其當時身體狀況較為吻合。準此堪認「不動產贈與同意書」上陳水城之簽名，非其本人所為。
⒊又查，為辦理系爭建物起造人變更手續，陳水城與被告
甲○○曾出具一份委託書（本院卷第32頁），委託吳佳平建築師事務所全權代表辦理第二次變更設計及名義變更手續，該份委託書上陳水城之簽名與其同日親簽之保管箱開箱紀錄卡上之筆跡迥異，則委託書上「陳水城」顯非其親簽者。況陳水城於87年6月22日既得以外出申領印鑑證明並赴銀行開啟保管箱領取重要文件，唯獨此份同日作成之委託書未經其親自簽名，殊有違常情。則陳水城是否確曾同意將系爭建物原始起造人變更為被告甲○○？實屬可疑。
⒋證人楊一清於台灣高等法院刑事案件審理時，曾提出授
權書，以證明其所述不動產贈與同意書上之簽名確為陳水城所簽，並稱：「這份授權書是陳水城當場親自簽名委託我去辦公證時簽的，這份是我留下作底存查的，以當作當事人親自委託我的憑證」乙節（刑事上訴卷㈡第
24 頁)。然查，該授權書日期欄所載「87年6月23日」與上揭不動產贈與同意書簽訂之日期「87年6月19日」已有不合，此一證言，亦難憑採。
⒌另證人洪阿煌雖證稱伊有看到陳水城親自在不動產贈與
同意書上簽名及蓋章（刑事上訴卷㈡第42頁），然系爭不動產贈與同意書上關於陳水城之簽名，與陳水城在此數日前之簽名字跡顯然不同，業如上述，亦可見證人洪阿煌所證陳水城親自簽名乙節，與事實未合。況證人洪阿煌所證關於陳水城親自蓋章乙節，亦與證人即代書楊一清所證係陳水城拿印章給代書蓋章在不動產贈與同意書上乙節（刑事上訴卷㈡第24頁）相歧。再酌之證人洪阿煌於刑案二審調查中對於其所看到陳水城簽名所證述之情節，或稱：「因陳水城行動不方便，就在樓下騎樓向麵攤借桌子寫同意書，寫時陳水城說肚子餓，我幫陳水城去買東西，故寫同意書時我沒有看到」，又改稱：「寫時我有看到，寫快完時我去買東西，故寫同意書時我沒有看到」，再改稱：「代書去拿紙，我去買東西，回來時，草稿已寫好（又改稱：寫一半，他們還在寫草稿），之後再寫正式的同意書，再去影印，在影印的不動產贈與同意書上簽名蓋章，是照陳水城的意思寫的。」云云（刑事上訴卷㈡第41頁），顯見簽不動產贈與同意書時，證人洪阿煌有無親眼目睹陳水城本人簽名，啟人疑竇，仍難據此認定陳水城曾於不動產贈與同意書上親自簽名。
⒍至證人洪阿煌雖另稱：「在寫不動產贈與同意書草稿時
，我有聽到陳水城說蓋佛堂還沒完成，要甲○○幫他完成，甲○○當場表示不同意，但陳水城一直要交代給甲○○，是要甲○○完成建廟，並幫他處理住院及後事，還說台北市○○○路房子及基隆市大武崙的房子（完成結構，細部未完成）要甲○○幫他完成及管理，民生東路的房子幫他管理出租，租金給他當作生活費，陳水城生前想要住的基隆大武崙房子，要承包商甲○○趕快蓋好，先給他一房間住，這二棟房子給甲○○管理而已」等語（刑事上訴卷㈡第41頁），縱屬可信為真，依證人洪阿煌所證內容，陳水城之本意，應是將其所有不動產交由被告甲○○管理而已，並非贈與之意至明。再者，證人洪阿煌自承對於其所述之前開事實，究係「贈與」或「管理」之意思並不清楚（刑事上訴卷㈡第41頁），其仍無法證明陳水城確有贈與系爭房地予被告甲○○之意。
⒎證人蔡明吉於簽訂不動產贈與同意書時並不在場，係於
第二天才去補蓋章當見證人，此經證人蔡明吉結證屬實（詳偵查卷第67頁反面），並經證人楊一清及洪阿煌證述無訛（刑事上訴卷㈡第24、42頁），另證人藏度法師林坤池於簽訂不動產贈與同意書時，未在場乙節，亦據證人林坤池結證在卷（刑事上訴卷㈡第91頁）。蔡明吉、林坤池既均未在場目睹陳水城在系爭不動產贈與同意書親自簽名，渠等均無法證明陳水城曾在系爭同意書上簽名之事實。上開「不動產贈與同意書」上「立同意書人」欄關於「陳水城」之簽名係屬偽造乙事，堪以認定。
⒏被告雖辯稱如陳水城未同意贈與系爭土地予被告甲○○
，其當無交付印鑑證明予被告甲○○之理云云。然查，縱陳水城曾於87年6月22日親赴戶政機關申辦印鑑證明交付被告甲○○乙節屬實，何能謂必供辦理系爭土地移轉登記之用？從而，僅憑陳水城曾申辦印鑑證明乙事，尚難推認其有贈與系爭土地之意思。
⒐綜上所述，陳水成自始均無贈與系爭土地及建物予被告
甲○○之意思，則立約日期為87年6月19日之土地贈與所有權移轉契約書（本院卷第44-45頁）之訂立，及系爭建物之變更名義登記，均非出於陳水城之意，被告甲○○自負有塗銷系爭土地所有權移轉登記及建物第一次所有權登記之義務。
㈣被告等有無占有系爭建物？如有占有，有無占有之合法權
源？⒈原告訴之聲明第5項請求被告等自系爭土地及其上系爭
建物遷出，並將之返還予原告等2人，無非以：渠等為系爭建物之所有人，被告等無權占有，爰依民法767條所有物返還請求權請求等語為據。經本院向基隆市警察局第四分局函查被告等居住占有系爭建物之情形，據覆稱：「本○○○區○○街○○號建物目前係由被告丁○○居住占有，被告甲○○、丙○○○二人則無居住事實」，有該局95年12月12日基警四分偵字第0950414294號函可稽（本院卷第247頁），足見被告等3人中，僅被告丁○○居住占有系爭建物，被告甲○○、丙○○○等2人既未居住占有該建物，此外亦無證據證明被告甲○○、丙○○○等2人無權占用系爭土地之事實，則原告請求被告甲○○、丙○○○自系爭土地及建物遷出，即屬無據。
⒉按以無權占有為原因，請求返還所有物之訴，被告對原
告就其物有所有權存在之事實無爭執，而僅以非無權占有為抗辯者，固應就其取得占有系有正當權源之事實證明之，倘被告就此已為舉證，法院即應就其所舉證據是否足以證明其占有為有正當權源，調查認定（最高法院
82 年度台上字第1441號判決參照）。依系爭建物登記謄本（本院卷第85頁），其第一次登記所有權人雖為被告甲○○，然此乃基於偽造之變更起造人申請書而來（本院卷第85頁），此項變更起造人既非出於原始起造人陳水城之意思，而不生效力，已如上述，被告甲○○即負有塗銷該項建物登記之義務，則系爭建物即應歸原始起造人陳水城所有，陳水城死亡後由其全體繼承人即原告等繼承而保持公同共有關係。原告等為系爭建物之所有人，被告丁○○雖否認無權占有，但迄無法指出具有何占有之正當權源，其空言辯稱伊非無權占有云云，委無足採。從而，原告訴之聲明第5項對被告丁○○之請求，洵屬有據。
六、綜上，陳水城生前並無贈與系爭房地予被告甲○○之意思，則系爭土地之移轉登記及系爭建物之起造人變更登記，分別根據偽造之贈與所有權移轉契約書及建造執照變更設計申請書所為，被告甲○○自應將系爭土地之所有權移轉登記及系爭建物之第一次所有權登記予以塗銷，爰判決如主文第1、3項所示。又系爭建物起造人名義之變更登記既屬偽造，該建物仍屬原始起造人陳水城所有，陳水城死亡後應由其全體繼承人即原告等共同繼承，而屬渠等公同共有，被告甲○○、丙○○○將戶籍設於系爭房屋，自屬妨害原告就系爭房屋之所有權，被告丁○○居住占有該房屋，亦乏占有之正當權源，從而，原告請求確認系爭建物為原告等公同共有，併依民法第767條中段規定，請求被告甲○○、丙○○○應辦理渠等戶籍之遷出登記，及依同條前段規定，請求被告丁○○系爭房屋遷出，將建物返還原告，俱屬有據，爰諭知如主文第
2、4、5項所示，逾此之請求（訴之聲明第5項有關被告甲○○、丙○○○部分）則屬無據，應予駁回。
七、就原告訴之聲明第5項請求，原告陳明願供擔保請准宣告假執行，就其勝訴部分，經核並無不合，爰酌定相當擔保金額予以准許，至原告敗訴部分，其假執行之聲請即失所附麗，應併駁回之。另原告訴之聲明第1、3、4項部分，其雖陳明願供擔保，聲請宣告假執行，但因按以意思表示為執行名義之判決，係命債務人為一定之意思表示，不表示者，視為自判決確定時已為意思表示，強制執行法第130條第1項定有明文，本件原告請求被告將系爭土地所有權移轉登記、建物第一次所有權登記予以塗銷及辦理戶籍遷出，即係請求命被告為意思表示，此於判決尚未確定，固無執行之可言，而日後判決確定時，則視為被告已為向主管機關為塗銷或遷出登記之意思表示，亦無待執行，該部分原告聲請供擔保宣告假執行，顯有未合，應予駁回。
八、據上論斷，本件原告之訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第385條第1項前段、第79條、第85條第1項但書、第390條第2項，判決如主文。
中 華 民 國 96 年 3 月 27 日
民事庭法 官 邱璿如以上正本係照原本作成。
對於本件判決如有不服，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，敘述上訴之理由，上訴於臺灣高等法院，並按他造當事人之人數附具繕本。
中 華 民 國 96 年 3 月 28 日
書記官 黃錫煒