臺灣基隆地方法院民事判決 94年度重訴字第58號原 告 丙○○訴訟代理人 黃憲男律師複代理人 陳英鳳律師被 告 乙○○訴訟代理人 詹振寧律師被 告 甲○○上列當事人間塗銷所有權移轉登記事件，本院於民國94年12月14日言詞辯論終結，判決如下：
主 文被告乙○○、甲○○應將基隆市信義地政事務所於民國八十九年十月二十七日登記，收件字號089年基信字第019924號之基隆市○○區○○段八之三、二六０之一地號土地之所有權移轉登記塗銷。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告乙○○負擔新台幣肆萬元，被告甲○○負擔新台幣壹萬元，餘新台幣貳萬捌仟伍佰壹拾柒元由原告負擔。
事實及理由
壹、原告起訴主張：
一、坐落基隆市○○區○○段8之3、260之1地號及其地上建物（門牌號碼基隆市○○區○○路157、159、161號），原為訴外人吳萍影所有。吳萍影於81年7月8日將系爭房屋移轉登記為原告所有，此有建物登記簿謄本可考；土地部分原所有權人吳萍影則於87年2月間出售予乙○○，並於87年2月27日移轉登記。是乙○○與原告間依據最高法院48年台上字第1457號判例，暨同院73年5月8日73年度第5次民事庭會議決議當屬有租賃關係存在（現行法已於88年修訂增列民法第425條之1）。而乙○○於89年10月以新台幣（以下同）7,824,000元之價格，將該土地出售予被告甲○○，並於89年10月27日移轉登記，但未通知原告優先購買，有違土地法第104條之規定。原告據此並援引最高法院65年台上字第2701號判例，原告對系爭土地有優先承買權存在，並命被告甲○○、乙○○應塗銷系爭土地所有權移轉登記，及由原告丙○○依同一賣價與乙○○訂立買賣契約，並辦理系爭土地所有權移轉登記予原告丙○○。
二、對被告答辯之陳述：
1、按有關系爭土地上之房屋，業由原告向吳萍影買受並移轉登記完竣，原告有否取得受讓前手租賃權一事，最高法院92年台上字第315號民事判決已詳載謂：「民法第425條所定所有權讓與不破租賃之原則，以所有權移轉業已生效為其要件，原審既已認定上訴人於81年7月間自吳萍影取得系爭房屋所有權，卻謂民法第425條第1項所謂受讓人應係指租賃物之所有權及租賃權之受讓人而言，如僅受讓所有權而未受讓租賃權，仍無該條之適用，並認為上訴人僅受讓所有權，無法証明有訴外人吳萍影與被上訴人間租賃權之收讓，上訴人不得以已取得系爭房屋之所有權登記，即謂已取得對於被上訴人之租賃權等語亦有適用民法第425條第1項不當之違法；嗣再經最高法院以93年台上字第2650號駁回上訴人甲○○之上訴而確定。是被告執86年度重上字第295號判決，率認原告無租賃關係存在，即有違背法令。
2、被告二人在89年間所為買賣行為，全然未有任何通知，且就行使優先承買權之通知，應為合法有效其要件：1、確定期日通知有優先承買權人行使權利。2、須將實際買受價金通知有優先承買權者。被告並未合法有效通知原告，原告基於優先承買權之地位即可請求被告應為塗銷登記並與原告訂立書面契約。又土地法第104條所為規定在64年7月24日修正後新增，該項優先承買權始具有物權之效力及具有相對的物權之效力，最高法院67年台上字第479號、68年台上字第3141號均著有判例，是就優先承買權之主張並無類推債法之規定有除斥期間甚或消滅時效之明文。從而被告間在89年移轉登記，94年原告起訴主張基於土地法第104條規定及最高法院48年台上第1457號判例，渠等間之移轉登記應為塗銷，並就同一價格主張優先承買自無不法。
3、至被告乙○○在89年間移轉登記予被告甲○○一事，原告之子劉基勳係在91年申告乙○○偽造文書案發回續行偵查時（本院檢察署91年度偵續字第16號）始發現渠等移轉登記，既而在91年11月追加被告甲○○偽造文書本院檢察署以91年度偵字第4275號受理，該項刑事告訴歷經數次發回偵查，迄至94年4月26日劉基勳收受不起訴處分書轉知原告，原告始行提起本件訴訟，由是亦足証明原告就系鄭土地並無權利濫用情事，併為陳明。
4、再參酌系爭土地86年、89年、93年之公告地價均為每平方公尺19,200元，迄今全然未有變動；乃至自86年起迄94年止之公告現值，除86年與87年相較由每平方公尺46,000元調為48,000元，即每平方公尺調漲2,000元外，自87年迄至94年止之公告現值均為不變即每平方公尺48,000元，由之足證本件根本無情事變更事，況何謂情事變更，理應自客觀上審視，而非出於主觀上之個人判斷，被告乙○○認價格巨幅上漲有違誠信，自應由被告負舉證責任。
5、末按土地法第104條規定租用基地建築房屋之承租人，於出租人之基地出賣時，有優先承買權其出租人於承租之房屋出賣時有優先承買權，旨在使基地上之房屋合歸一人所有，以盡經濟上之效用，並杜訟爭，如基地承租人於基地上根本未為房屋之建築者，當無該條規定之適用（最高法院65年台上字第530號判例參照），準此被告在系爭土地上並無房屋建築亦非建築物所有權人，則其自無優先承買權之適用乃事屬至然，再者，土地使用謂施以勞力、資本為土地之利用土地法第80條定有明文，是而租用土地之目的有為耕作之需、有為空地堆放物品使用，有為建築使用不一而是，不論何因，租用使用土地應以達經濟效益或需求，如單純租用土地反根本未能使用土地，實際上為土地之利用者，顯即有違土地法第80條使用土地之目的及一般情理，被告執其不動產買賣契約書，認渠等間有土地租賃關係而可得優先承買，顯即有民法第87條通謀虛偽意思表之無效，況最高法院歷次判例均謂房屋性質上不得與基地使用權分離而存在，足見被告間就原告房屋所坐落之基地而主動之土地租賃根本於法無據，且再核諸渠等對土地租金係於89年10月11日交付支票給付87年7月至89年9月，亦有違民法第422條及最高法院48年度台上字第1457號判例，是該項土地租約自屬無效，益有進者，被告稱吳萍影將土地出租予被告甲○○亦有不實，蓋土地所有權人當時為吳信學、韓煥雲，另建物為吳萍影所有，吳萍影僅將房屋部分出租予被告甲○○，此有甲○○在另案提呈吳萍影書立之証明書明載係將『房屋』一棟出租予甲○○（見原證六判決書第六頁最末行及第七頁第1行、第2行），原告與被告甲○○在另案給付租金訴訟中，經最高法院判決確定中已認為房屋性質上不得與其基地使用權分離而存在，原出租人將出租房屋之所有權讓與第三人，依民法第425條規定，其租賃契約既對受讓人存在，該受讓人當然繼受原出租人行使或負擔由租賃契約所生之權利義務，自得依據原租賃契約向承租人為給付租金之請求，至於房屋占用他人之土地，要屬另一法律問題，由之足證甲○○就土地部份根本無由存在租賃關係。既而被告就土地部份抗辯渠有土地租賃，即有權利濫用，並有不實。
6、土地法第104條規定：「基地出賣時，承租人有依同樣條件優先購買之權，房屋出賣時，基地所有人有依同樣條件優先購買之權」，立法意旨，在於房屋及基地如不屬於同一所有時，毋論基地或房屋之所有人，出賣其基地或房屋時對方均有優先購買其基地或房屋之權利，至於房屋之所有人係租地自建或向前手購買房屋承租基地，均有土地法第104條之適用，因是依據民法第425條之1規定吳萍影將房屋出賣予原告並移轉登記完畢時時，原告即與土地所有人間即有租賃關係存在，而同一土地不可能在同時與他人間再行成立土地租賃之可能，則被告間之土地租賃關係，即屬不實，更無所謂土地承租之優先承買權存在，司法院36年院解字字3763號解釋亦明示若租用房屋及基地之承租人，於出租人之基地或房屋出賣時，自不得援用同條之規定，主張優先承買權，足見被告所為抗辯誠屬無理。
7、按「優先承買權之主要內容，乃賦予優先購買權人以附有條件之形成權，且因優先購買權人之此項附有條件之形成權之行使，使權利人與義務人間，成立義務人與第三人所訂立同樣條件之買賣」（60年台上字2438號判決參照）。因「土地法第104條第1項規定承租人於基地出賣時有依同樣條件優先購買之權，在64年7月24日該條之修正前，僅為承租人與基地所有人間之權利義務關係，即祇發生債之效力，即出租基地之所有權人違反此項義務，將其基地之所有權出賣與第三人，並已辦理所有權移轉登記時，承租人僅得向出租基地之所有權人請求賠償損害，不得主張第三人承買基地之契約為無效，現行法該條文第2項所定出賣人未通知優先購買權人，而與第三人訂立買賣契約者，其契約不得對抗優先購買權人為64年7月24日修正時所新增，自是厥後該項優先購買權始具物權效力…」之故（最高法院67年台上字第479號判例參照）。
8、至於所謂「其契約不得對抗優先購買權人，係指該項以買賣為原因而成立之物權移轉行為對於優先購買人不生效力而言」。蓋：土地法第104條第2項前段乃規定「前項優先購買權人於接到出賣通知後10日內不表示者，其優先購買權視為放棄」。可知必也基地出賣人已先與第三人成立債權之買賣契約，約定有價金，始有向優先購買權人發出優先購買通知可能。基地出賣人既必向優先購買權人發出通知前已與第三人簽立債權之買賣契約，則土地法104條第2項後段之『出賣人未通知優先購買權人而與第三人訂立買賣契約』者路．．．
，其買賣契約自係指物權移轉登記之買賣契約，而非通知優先購買前之債權契約，否則不啻基地出賣人與他人為債權買賣契約前即負有此項通知之義務，而如果於通知前基地出賣人尚未與第三人簽立債權買賣契約，則又當如何及確定所通知優先購買之『同樣之條件』為何？此再佐之最高法院78年台上字第2509號判決「共有土地出賣人之通知義務及切結保證他共有人均願放棄優先承購，必係在雙方成立不動產債權契約之後，而在訂立不動產所有權為移轉登記之物權之時」之意旨更可無疑。
9、況出賣他人之物之債權契約尚屬有效，則基地出賣人與第三人所簽立之債權買賣契約乃屬出賣自己之物又豈有無效之理，僅係緣於法律之規定賦予優先承購權人行使其優先購買之形成權後，優先購買權人優先依該基地出租人與第三人間之條件成立買賣契約爾。故而被告等抗辯原告既主張優先承購則被告間之債權及物權契約屬無效，則渠等間僅負有回復原狀之義務，而渠等間之債權買賣契約既因無效而不存在，則原告亦無優先承購權之存在，僅能請求將土地回復原出賣人名下，而無請求以同一條件優先承購之權，要屬對於土地第104條第2項規定有所誤會。
10、又「共有人出賣應有部分時，他共有人固得主張優先承買，但非以同一價格為主張不可。」（最高法院70年台上字第3552號判決參照），土地法第104條就優先承購之條件並無異於土地法第34條之1之規定，則上開非以同一價格為主張之情形當無以異，被告乙○○抗辯其能不同意以同一價格出賣，要無理由。
11、另被告再抗辯渠等之買賣乃89年間情事，原告茲主張優先購買依民法第227條之2之情事變更之規定其得主張異於原條件之價格乙節，除已違反土地法第104條所規定『同樣條件』之規定及89年迄今應無任何情事變更之事實，已如前述外，民法第227條之2乃規定「契約成立『後』情事變更，非當時所得預料，而依原有效果顯失公平者當事人得聲請法院增減其給付或變更其他原有效果。」茲原告乃起訴主張優先購買之形成權，以「創立」原告與被告乙○○間之買賣契約即原告與被告乙○○間，前此並無契約之存在何來契約成立『後』之情事變更可言？而被告所稱之「契約成立後」之契約乃指被告彼此間之契約，原告既非契約之當事人，法院又何來對非該契約當事人之原告為增減給付之權利？被告此項抗辯顯無理由，至為灼然。
12、按法律上所謂「推定」固可反舉證推翻，惟該項反證係指應舉證證明無租賃關係存在，但反觀本件係依據土地法第104條及民法第425之1規定吳萍影將房屋出賣由原告取得移轉登記完畢時，原告即與土地所有權人間存在有租賃關係，且該項租賃關係經另案最高法院判決亦認「房屋性質上不得與其基地使用權分離而存在，除當事人另有約定外，房屋租賃當然包括其基地在內，原出租人將出租房屋之所有權讓與第三人依民法第425條規定，其租賃契約既對受讓人存在，該受讓人當然繼受原出租人行使或負擔由租賃契約所生之權利義務，自得依據原租賃契約向承租人為給付租金之請求，是被告否認原告有租賃關係存在實有誤解法條規定。
13、被告雖抗辯訴外人劉基勳未依鈞院86年度重上字第295號判決為給付，此姑不論訴外人劉基勳與吳萍影間之債權關係為何，均與登記名義人丙○○無涉，況被告亦無由代吳萍影為主張，更何況該案事實上是吳萍影與被告二人故意阻撓原告及劉基勳基於買賣應為合法移轉產權，此由該案鈞院判決並未令對待給付，雖上訴至臺灣高等法院後判決應為對待給付，但在臺灣高等法院判決後未確定前即在20日之上訴期間內吳萍影即與被告二人故意妨礙將來劉基勳可依恃判決為執行，迅即在上訴期間內由吳萍影將土地移轉登記予乙○○，諸此惡性藉由移轉土地登記之行政程序妨礙劉基勳依法可取得之產權，原告實不知真正之受害者為孰？公理又何在？
14、至被告雖舉最高法院86年度台上字第669號判決（被告故為誤導為判例，實則該項裁判未被編為判例），惟所謂違反誠信原則理應為客觀上之判斷而非僅以事隔多年為唯一之依據，本件原告與訴外人劉基勳一再為土地事宜訴訟不斷，此由卷附民事、刑事（檢察署偵查案）等判決及不起訴處分書呈附即明，原告歷年來一再以訴訟方式擬取回應有之土地，即明原告並無權利濫用暨違誠信，再者自被告間土地移轉之89年迄今不逾五年何來長期不行使，況89年迄今土地價格亦無巨幅上漲，此有原告提呈卷附之土地公告現值、公告地價等証明書足可明悉（見原證九、十），原告更非因土地巨幅上漲之因而率性提起本件訴訟，足証本件原告要無違反誠信原則之疑慮。
15、被告執以被証一之通知為優先承買權之証據，惟查優先承買權之通知依土地法第104條第2項規定須定期間及將已與第三人成立買賣契約之條件為通知，被告該項通知根本不具通知之效力，乃事屬至然。
16、依前述理由聲明：被告乙○○、甲○○應塗銷上開土地所有權移轉登記。就上開土地之全部被告乙○○應以7,824, 000元之價金與原告訂立買賣契約。被告乙○○應將上開土地之所有權全部移轉登記予原告。訴訟費用由被告負擔。
貳、被告乙○○辯稱：
一、按「基地出賣時，地上權人、典權人或承租人有依同樣條件優先購買之權。房屋出賣時，基地所有權人有依同樣條件優先購買之權。其順序以登記之先後定之」，土地法第104條第1項定有明丈，其立法意旨固在促使基地及其上房屋之所有權歸屬於同一人，俾便於權利行使，發揮不動產經濟上效用，惟依該項規定所定要件觀之，必須：基地與房屋分屬不同之所有權人；及㈡房屋所有權人與基地所有權人間有地上權、典權或租賃權之關係存在，始有優先購買權之問題（最高法院67年台上字第3887號、69年台上字第945號判例意旨參照)。本件原告主張其對於系爭土地有土地法第104條第l項之優先購買權，為被告所否認，依舉證責任分配之法則，應由原告就上開優先購買權發生之特別要件事實，負其證明之責。查
二、本件原告主張依修正後民法第425條之l規定，推定為有租賃權，惟該法文僅係「推定有租賃權」，並非「視為有租賃權」，仍應視原告是否即為土地法第104條所稱固有意義之地上權人、典權人或承租人，依前揭最高法院判例意旨，非謂原告取得系爭土地上建物之所有權，實際上就系爭土地即具有承租人之身份及地位，申言之，本件原告於被告取得系爭土地所有權迄至出售並移轉登記予被告甲○○為止，原告雖為系爭土地上房屋之名義上所有權人，惟因訴外人劉基勳迄未依臺灣高等法院86年度重上字第295號判決主文給付1,250萬元予訴外人吳萍影，訴外人吳萍影尚未將系爭房屋交付原告占有，原告所有之系爭房屋就系爭土地自無實際上之租賃關係存在，原告就系爭土地自不得主張為承租人而有優先承買權存在。
三、原告縱就系爭土地有優先承買權，亦因其不行使或其行使有違誠信原則而消滅其權利:
㈠本件被告曾於88年年底及89年年初多次委請正砂里里長及建
商洽請原告就系爭土地被告欲合建、或原告賣屋、買地，惟均未獲任何置理，被告乃於89年2月2日再度發函要求原告回復，惟仍置若罔聞，原告當時縱有優先承買權，亦因原告默示放棄行使而消滅。
四、按土地法第104條之立法意旨，在於使土地與其上房屋同歸一人所有，既維持房屋與基地權利之一體性，杜絕紛爭，並盡經濟效用; 非在使巧取利益。是優先購買權人應在相當期限內行使其權利，若長期不行使，不僅有悖於法之安定性，且嗣後如房地價格高漲，仍許行使優先購買權，尤與法律規定依同樣條件購買之本旨不符。故優先購買權人既於所有權人徵詢購買時，明示不願購買，又明知嗣後已有買賣行為，依法得請求優先購買，仍長期數年不行使優先購買權，待價格巨幅上漲後，始行使優先權，主張以數年前之價格優先購買，則其權利之行使，難謂無違反誠信原則（最高法院86年度台上字第669號判例參照）；本件被告於出賣被告甲○○前，曾發函詢問原告是否承買，原告不予任何回應，被告始賣予被告甲○○，並於89年10月27日辦理所有權移轉登記，當時原告與被告甲○○間即因系爭土地上之房屋發生訴訟（即本院87年度訴字第256號返還房屋事件及89年度訴字第383號遷讓房屋事件），原告當時即己知其被告間就系爭土地有買賣，且無礙其同時行使優先購買，乃原告於被告間買賣成立5年後，市價已高於買賣當時之價格，始主張行使優先承購權，則縱原告有優先承買權，惟其行使權利，即有違誠信原則，而不得再行主張。
五、被告甲○○亦為系爭土地之承租人，而有優先承買權，被告將系爭土地出售予被告甲○○，無任何違誤之處:
㈠本件被告之前手吳萍影已將系爭土地出租於被告甲○○管理
使用，於吳萍影將系爭土地出賣於被告時，依買賣不破租賃，被告甲○○仍為系爭土地之承租人，系爭土地於出賣時，除約明價金為7,824,000元外，因被告甲○○仍有自87年7月份起至89年9月份為止之租金計1,205,599元尚未給付，乃於被告甲○○承買系爭土地時一併付清予被告，此觀「不動產買賣契約書」第15條「特約事項2」自明，被告將系爭土地出售予優先承買權人甲○○自無任何不合之處。又原告之子劉基動亦曾認被告間之買賣係虛偽而向提出告訴，街幸經基隆地檢署93年度偵續一字第3號及93年度偵續二字第l號處分不起訴，其中該不起訴處分除認定被告間買賣非屬虛偽外，亦認定被告甲○○就系爭土地除買賣價金外，亦支付租金120餘萬元，原告主張其為優先承買權人，被告間之買賣契約不得對抗伊云云，即顯屬無據。
六、至於原告所提司法院36年院解字第3763號解釋，係指租用房屋之承租人，於出租人之基地出賣時，以及基地之承租人，於房屋出賣時，均不得主張優先承買權。與本件被告甲○○為系爭土地之承租人，於系爭土地出賣時自有優先承買權之情形不同。原告執上開解釋為被告無優先承買權之依據，即有誤會。
參、被告甲○○辯稱：
一、被告甲○○就系爭座落基隆市○○區○○段8之3、260之l地號上地亦有優先承買權，被告乙○○與被告間就上開上地所為之所有權移轉登記，當然有效:
㈠系爭土地早於所有權人為吳信學及韓煥雲時期，即由訴外人
即土地所有權人吳信學及韓煥雲之子吳萍影於73年10月l日起達同地上建物共同出租予被告使用，此有73年10月l日之「雙方同意書」及訴外人吳萍影出具之「證明書」可証，從而被告自為系爭土地之承租人，而享有優先承買權。㈡系爭上地由訴外人吳萍影出售予被告乙○○，因被告就系爭土地有不定期限租賃權存在，依買賣不破租賃原則，被告就系爭土地之租賃權對被告乙○○繼續存在，嗣被告乙○○欲出售系爭土地時，除多次通知原告外，亦通知被告承買，被告乃以被告乙○○出售之同一價格買受，惟就承租上地部份之價金計達1,205,599 元部分仍應繳付，此有「不動產買賣契約書」影本可証，系爭土地於被告乙○○出售之時，被告仍係系爭土地之承租人，依土地法第104條之規定，被告自有優先承買權，被告基於優先承買權買受系爭土地，原告何有主張不得對抗之理？
二、又系爭土地之市價已由89年間之7,824,000元，至94年底漲為11,047,300元，此有政大不動產估價師事務所出具之估價報告書可証，原告於89年間被告買受系爭土地時，即與被告間有遷讓房屋等訴訟進行中，原告於當時即已明知被告間買賣系爭不動產之事實，原告於當時不主張優先承買，其優先承買權即已歸於消滅，迨至原告與被告間另案之給付租金訴訟繫屬於臺灣高等法院，因被告行使租金抵銷權，原告始出而主張系爭土地之優先承買權，其權利亦顯有濫用。
肆、得心證之理由：
一、查坐落基隆市○○區○○段8之3、260之1地號及其上建物（門牌號碼分別為：基隆市○○區○○路157、159、161號），原為訴外人吳萍影所有，吳萍影於81年7月8日將上開建物部分移轉登記為原告所有，土地部分則於87年2月間出售予被告乙○○，並於87年2月27日完成移轉登記；乙○○並於89年10月以新台幣（以下同）7,824,000元之價格，將系爭土地出售予被告甲○○，且於89年10月27日完成移轉登記在案等情，有系爭土地及建物之登記謄本在卷可稽，為兩造所不爭執，堪信其為真實。
二、按基地出賣時，地上權人、典權人或承租人有依同樣條件優先購買之權。房屋出賣時，基地所有權人有依同樣條件優先購買之權。其順序以登記之先後定之。前項優先購買權人，於接到出賣通知後十日內不表示者，其優先權視為放棄。出賣人未通知優先購買權人而與第三人訂立買賣契約者，其契約不得對抗優先購買權人。土地法第104條定有明文。經查：
1、民法第425條之1第1項規定；「土地及其土地上之房屋同屬一人所有，而僅將土地或僅將房屋所有權讓與他人，或將土地及房屋同時或先後讓與相異之人時，土地受讓人或房屋受讓人與讓與人間或房屋受讓人與土地受讓人間，推定在房屋得使用期限內，有租賃關係。」，本條規定雖係於88年4月21日民法債編修正時所增訂（施行日期為89年5月5日），惟於修正前，實務上即認為「土地與房屋為各別之不動產，各得單獨為交易之標的，且房屋性質上不能與土地使用權分離而存在，亦即使用房屋必須使用該房屋之地基，故土地及房屋同屬一人，而將土地及房屋分開同時或先後出賣，其間雖無地上權設定，然除有特別情事，可解釋為當事人之真意，限於賣屋而無基地之使用外，均應推定土地承買人默許房屋承買人繼續使用土地。」（最高法院48年台上字第1457號判例、同院73年5月8日73年度第5次民事庭會議決議參照）。故本件系爭土地及其上建物之原所有權人吳萍影，先後分別於81 年7月8日及87年2月27日，將系爭土地及建物出賣給原告及被告乙○○，依前所述，除有特別情事，可解釋為當事人之真意，限於賣屋而無基地之使用外，應推定土地承買人即被告乙○○默許房屋承買人即原告繼續使用系爭土地，兩人間有租賃關係存在。被告乙○○固辯稱：訴外人劉基勳迄未依臺灣高等法院86年度重上字第295號判決主文，給付1,250萬元予訴外人吳萍影，訴外人吳萍影尚未將系爭房屋交付原告占有，則原告所有系爭房屋就系爭土地無實際上之租賃關係存在等語；惟上述臺灣高等法院86年度重上字第295號判決主文之效力，僅存在於兩造當事人即劉基勳與吳萍影之間；而受推定有租賃關係存在之主體，為土地及建物所有權人之間，與建物由誰實際占有無涉。被告乙○○復未能有其他舉證以推翻法律上之推定，故其辯稱與原告間實際上無租賃關係云云，並不可採。原告與被告乙○○間就系爭土地既有租賃關係存在，則被告乙○○於於89年10月出賣系爭土地時，依前揭規定，原告對系爭土地有優先承買權。
2、被告乙○○、甲○○二人復辯稱：原告縱就系爭土地有優先承買權，亦因其不行使或其行使有違誠信原則而消滅其權利等語。惟查：被告乙○○所稱88年年底及89年年初多次委請正砂里里長及建商洽請原告就系爭土地被告欲合建、或原告賣屋、買地，均未獲置理，且提出89年2月2日存證信函為證（見本院卷第33頁），然依存證信函之內容，均僅為要求合建或賣屋、買地之要約，均非土地法第104條對於優先承買權人應為之出賣通知，難認為原告有何默示放棄行使優先承買權之意思。被告乙○○既未能舉證於出賣時有通知優先購買權人，而與被告甲○○訂立買賣契約，依前揭條文所示，其契約即不得對抗優先購買權人。
3、被告二人復辯稱系爭土地早於所有權人為吳信學及韓煥雲時期，即由土地所有權人吳信學及韓煥雲之子吳萍影，於73年10月l日起，將系爭土地連同地上建物一同出租予被告甲○○使用，嗣後系爭土地雖於87年2月27日將所有權移轉登記給被告乙○○，惟依當時民法第425條所有權讓與不破租賃之原則，被告甲○○仍為系爭土地之承租人，亦享有優先承買權等語。惟查，被告甲○○原為系爭土地及建物之承租人，依當時民法第425條之規定，租賃契約對於系爭土地及建物之買受人繼續有效等情，固據被告甲○○提出其與吳萍影於73年10月l日簽立之「雙方同意書」、訴外人吳萍影出具之「證明書」、被告乙○○與被告甲○○間之「不動產買賣契約書」為證，堪認被告甲○○確實是系爭土地之承租人。惟：按土地法第104條係規定租用基地建築房屋之承租人，於出租人之基地出賣時，有優先承買權，其出租人於承租人之房屋出賣時，有優先購買權，旨在使基地與基地上之房屋合歸一人所有，以盡經濟上之效用，並杜紛爭，如基地承租人於基地上根本未為房屋之建築者，當無該條規定之適用（最高法院65年台上字第530號判例、70年度台上字第4312號、86年度台上字第1251號判決參照）。本件被告甲○○雖亦為系爭土地上建物之承租人，然其本身並未為房屋之建築。況被告甲○○與原告間就系爭建物之租賃契約，已因被告甲○○積欠租金達二個月以上，而經原告於89年9月22日及同年10月6日，分別以基隆一支局第148號及第164號存證信函，定相當期限催告被告甲○○給付系爭房屋租金未獲置理，遂於89年10月18日以宜蘭十支第143號存證信函終止與被告甲○○之系爭房屋租賃契約，被告甲○○於同年月19日收到終止租約存證信函之事實，業經臺灣高等法院92年度上更 (一)字第59號判決中所確認（此部分被告甲○○雖提起第三審上訴，業經最高法院以93年度台上字第2650號判決駁回此部分上訴而告確定）。
因此，被告乙○○於89年10月27日為系爭土地之所有權移轉登記時，被告甲○○已非系爭建物之承租人，本身亦未曾於系爭土地上為房屋之建築，依前揭判例之意旨，當無主張土地法第104條優先承買權之餘地。從而，系爭土地於89年10月27日出賣時，被告甲○○雖為系爭土地之承租人，但不得主張有優先承買之權利。故被告等二人辯稱被告甲○○亦為優先承買人云云，並不可採。
4、另行使權利，履行義務，應依誠實及信用方法，民法第148條第2項固定有明文。另民法第227條之2規定：「契約成立後，情事變更，非當時所得預料，而依其原有效果顯失公平者，當事人得聲請法院增、減其給付或變更其他原有之效果。
前項規定，於非因契約所發生之債，準用之。」。本件原告於依土地法之規定，行使法定之優先承買權，就權利之行使本身，難認有何違反誠信原則之情事。惟查，被告乙○○與甲○○買賣成立已有5年，不動產之市價已異於買賣當時之價格，當時甲○○購買系爭土地之價格為7,824,000元，而據被告甲○○提出之政大不動產估價師事務所出具之估價報告書之估計，系爭土地之價值約為11, 047,300元，足證，系爭土地之價格，就買賣契約簽訂後五年之今日而言，環境已有不同，且原告與之被告甲○○於90年2月8日本院89年度訴字第383號本件原告起訴請求被告甲○○遷讓房屋事件中，甲○○於言詞辯論時，既已陳明自乙○○處取得系爭土地所有權之事實，有前述卷宗第110頁之筆錄可證，即原告最遲於兩名被告移轉登記後三個多月後即知悉兩名被告就系爭土地買賣之事實，則原告長期不行使優先購買權，依民法第227條之2規定，應有情事變更之情形，本院應變更其應有之效果，使被告乙○○不負有依5年前之價格出售之義務，方屬公平。
三、綜上所述，原告與被告乙○○之間，就系爭土地既存在有租賃關係，原告依土地法第104條之規定主張對系爭土地之優先購買權部分為有理由，被告乙○○與甲○○對系爭土地為之買賣契約及所有權之移轉登記之法律行為，不得對抗具有優先購買權之原告，從而原告主張被告應塗銷系爭之移轉登記為有理由，應予准許。至於原告請求被告乙○○以5年前之價格7,824,000元之價金與原告訂立買賣契約及移轉所有權登記乙節，因民法第227條之2情事變更之規定，由本院依該條文第2項，準用該條文第1項之規定，認為本件原告行使優先購買權雖不致有違誠信原則，但應變更其原有之法律效果，使符合現時之狀況，故原告請求被告乙○○以5年前之價格出賣系爭土地之予原告並移轉所有權登記部分，即屬無據，應予駁回。
四、本件事實已臻明確，兩造其餘主張陳述及所提之證據，對判決不生影響，爰不予逐一論駁，併此說明。
五、訴訟費用78,517元由被告乙○○負擔40,000元，甲○○負擔10,000元，餘28,517元由原告負擔。
六、據上論結，本件原告之訴一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第79條、第85條第1項前段，判決如主文。
中 華 民 國 94 年 12 月 28 日
民事庭法 官 蔡聰明以上正本係照原本作成。
對於本件判決如有不服，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，敘述上訴之理由，上訴於臺灣高等法院，並按他造當事人之人數附具繕本。
中 華 民 國 94 年 12 月 28 日
書記官 王佩珠證據附表：
一、原告提出┌──┬───────────┬────────────┬─────┐│編號│ 證 據 │ 待 證 事 實 │ 出 處 │├──┼───────────┼────────────┼─────┤│ 1 │建物登記謄本 │系爭房屋原為吳萍影所有，│8-9 ││ │ │於81年7月8日移轉登記給原│ ││ │ │告。 │ │├──┼───────────┼────────────┼─────┤│ 2 │土地登記異動索引 │土地部分原為吳萍影所有，│9-12 ││ │ │於87年2月27日移轉登記給 │ ││ │ │被告乙○○。再於89年10月│ ││ │ │27日移轉登記給被告甲○○│ ││ │ │。 │ │├──┼───────────┼────────────┼─────┤│ 3 │不起訴處分書影本 │被告乙○○將土地以 │13-15 ││ │ │7,824,000元之價格，將土 │ ││ │ │地出售給甲○○。 │ │├──┼───────────┼────────────┼─────┤│ 4 │65台上2701判例 │有關優先購買權之判決。 │16-17 ││ │ │ │ │├──┼───────────┼────────────┼─────┤│ 5 │被告乙○○、甲○○戶籍│ │21-22 ││ │謄本 │ │ │└──┴───────────┴────────────┴─────┘
二、被告乙○○提出┌──┬───────────┬────────────┬─────┐│編號│ 證 據 │ 待 證 事 實 │ 出 處 │├──┼───────────┼────────────┼─────┤│ 1 │89/2/2存證信函 │本件被告曾於88年年底及89│33 ││ │ │年年初多次委請正砂里里長│ ││ │ │及建商洽請原告就系爭土地│ ││ │ │被告欲合建、或原告賣屋、│ ││ │ │買地，惟均未獲任何置理，│ ││ │ │被告乃於89年2月2日再度發│ ││ │ │函求原告回復，惟仍置若罔│ ││ │ │聞，原告當時縱有優先承買│ ││ │ │權，亦因原告默示放棄行使│ ││ │ │而消滅。 │ │├──┼───────────┼────────────┼─────┤│ 2 │不動產買賣契約書 │被告甲○○為與被告乙○○│34-35 ││ │ │間有租賃關係。 │ │├──┼───────────┼────────────┼─────┤│ 3 │基檢93偵續一3、93偵續 │被告乙○○、甲○○間買賣│36-37 ││ │二1不起訴處分書 │並非虛偽、且有支付租金之│ ││ │ │事實。 │ │└──┴───────────┴────────────┴─────┘
三、被告甲○○┌──┬───────────┬────────────┬─────┐│編號│ 證 據 │ 待 證 事 實 │ 出 處 │├──┼───────────┼────────────┼─────┤│ 1 │雙方同意書 │系爭土地早於所有權人為吳│41 ││ │ │信學及韓煥雲時期，即由訴│ ││ │ │外人即土地所有權人吳信學│ ││ │ │及韓煥雲之子吳萍影於73年│ ││ │ │10月l日起同地上建物共同 │ ││ │ │出租予被告使用，此有73年│ ││ │ │10月l日之「雙方同意書」 │ ││ │ │及外人吳萍影出具之「證明│ ││ │ │書」可証，從而被告自為系│ ││ │ │爭土地之承租人，而享有優│ ││ │ │先承買權。 │ │├──┼───────────┼────────────┼─────┤│ 2 │證明書 │同上 │42 │├──┼───────────┼────────────┼─────┤│ 3 │土地買賣契約書 │被告甲○○也有優先承買權│43-45 ││ │ │。 │ │├──┼───────────┼────────────┼─────┤│ 4 │估價報告書 │系爭土地價格巨幅上漲 │97-103 ││ │ │ │ │└──┴───────────┴────────────┴─────┘