臺灣基隆地方法院民事裁定 95年度抗字第31號抗 告 人 丙○○代 理 人 甲○○相 對 人 乙○○
(現因案在臺北監獄執行中)上列抗告人因與相對人間聲請認可大陸地區判決事件，對於民國95年8月25日本院95年度聲字第388號第1審所為裁定提起抗告，本院管轄之第2審法院裁定如下：
主 文原裁定廢棄。
抗告程序費用新臺幣壹仟元由相對人負擔。
理 由
一、抗告人在原審聲請意旨略以：抗告人丙○○與相對人乙○○於西元1965年1月3日在大陸地區福建省福州市公證廳登記結婚，惟抗告人已向大陸地區福建省福州市倉山區人民法院訴請離婚 (下稱系爭離婚訴訟) ，經該法院於西元2002年12月
15 日以 (2002)倉民初字第1200號民事判決 (下稱系爭大陸民事判決)准抗告人與相對人離婚，並於0000年0月00日生效，為此聲請認可系爭大陸民事判決等語，並提出系爭大陸民事判決書影本、福建省福州市倉山區公證處證明書及經財團法人海峽交流基金會認證之公證書等件為證。
二、原裁定意旨略以：按外國法院之確定判決，除開始訴訟之通知或命令已於相當時期在該國合法送達，或依中華民國法律上之協助送達者外，敗訴之被告未應訴者，不認其效力，民事訴訟法第402條第1項第2款定有明文。又前開法條所規定「已在該國送達本人」，依文義解釋，公示送達或補充送達均不適用（最高法院91年度臺上字第1924號民事判決參照）。大陸地區判決與外國判決均非屬我國法院之判決，既均須經認可，其性質應無二致。前揭民事訴訟法第402條第1項第2款規定或係基於公益理由，或係為保護本國人民，可解釋為兩岸人民條例第74條規定之「臺灣地區公共秩序及善良風俗」，自應於認可大陸地區判決時類推適用之（參見臺灣高等法院89年法律座談會民事類第38號提案）。經查，系爭大陸民事判決被告即本件相對人經公告傳喚未到庭應訴而受敗訴判決，有系爭大陸民事判決書影本附卷可查，惟查前開訴訟審理程序進行時，相對人並未在監服刑，且在臺灣設有住所地，審理系爭大陸民事判決之大陸地區法院僅以公告通知相對人應訴，未依我國法律為協助送達，送達即非適法，相對人之程序及實質防禦權未獲得實質保障，依前揭說明，系爭大陸民事判決審理程序即有瑕疵，未符民事訴訟法第402條第1項第2款之要件，聲請人之聲請，於法尚有未合，應予駁回。
三、抗告意旨略以：抗告人僅為一般百姓，並不知情大陸地區法院審理系爭大陸民事訴訟之程序，如今大陸地區法院已對系爭大陸民事訴訟做出判決，抗告人無法再次提起重新審理之訴訟，為此求為廢棄原裁定，並准許認可系爭大陸民事判決等語。
四、本院查：「外國法院之確定判決，有左列各款情形之一者，不認其效力：二 敗訴之一造，為中華民國人而未應訴者。
但開始訴訟所需之通知或命令已在該國送達本人，或依中華民國法律上之協助送達者，不在此限。」92年2月7日修正前民事訴訟法第402條第1項2款固有明文，且該條款所稱之「送達本人」依其文義當然排除所謂之公示送達，原裁定此部分之論點固堪認同。然92年2月7日民事訴訟法第402條第1項第2款已修正為「外國法院之確定判決，有下列各款情形之一者，不認其效力：二 敗訴之被告未應訴者。但開始訴訟之通知或命令已於相當時期在該國合法送達，或依中華民國法律上之協助送達者，不在此限。」依該條款之立法意旨為「為保障當事人之程序權，開始訴訟之通知或命令不僅應合法送達，並應給予當事人相當期間以準備行使防禦權，至於是否送達當事人本人，則非必要，爰修正第二款規定。」則原裁定援引之最高法院91年度台上字第1924號民事判決，於修法後是否仍有適用？修正後民事訴訟法第402條第1項第2款之所謂「合法送達」是否仍不包括公示送達在內？即有疑義。再者，系爭大陸民事判決明載「被告乙○○ (即本件相對人)經公告傳喚，未到庭參加訴訟。」系爭大陸民事判決所稱之「公告傳喚」是否屬大陸地區民事訴訟法所規定之送達方式之一，且與我國民事訴訟法之公示送達程序相當，而可以認定係屬「合法送達」？亦有待探究。抗告人抗告意旨雖未指摘及此，然原裁定既有上開可議，自應予以廢棄，並發回原審另為適法之處理。
五、據上論結，本件抗告為有理由，依非訟事件法第46條、第21條第2項、第24條第1項，民事訴訟法第492條、第78條、第95條，裁定如主文。
中 華 民 國 95 年 11 月 15 日
家事法庭審判長法 官 邱璿如
法 官 陳湘琳法 官 徐世禎如不服本裁定應於送達後10日內向本院提出再抗告狀，並繳納再抗告費新台幣1000元。再為抗告應以適用法規顯有錯誤為理由，並經原法院之許可者為限）。
中 華 民 國 95 年 11 月 15 日
書記官 賴敏慧