臺灣基隆地方法院民事裁定 95年度抗字第33號抗 告 人 丁○○
乙○○甲○○戊○○己○○前列四人共同代理人 黃敬唐 律師
黃丁風 律師黃雅羚 律師相 對 人 精銳投資顧問股份有限公司法定代理人 丙○○非訟代理人 賴思達 律師上列抗告人與相對人間拍賣抵押物事件，對於民國95年9月11日本院95年度拍字第647號裁定提起抗告，本院裁定如下：
主 文抗告駁回。
抗告程序費用新台幣壹仟元由抗告人負擔。
理 由
一、抗告人丁○○抗告意旨略以：抗告人丁○○從未將95年度拍字第647號裁定附表編號四、六、十一及十二等筆土地各102分之5持分，與其他抗告人提供予相對人設定新台幣（下同）50,000,000元之抵押權設定登記。抗告人丁○○僅曾於民國95年3月間，將前揭土地價賣予抗告人戊○○，並於同年月26日將前揭土地所有權狀及印鑑證明交予第三人黃冠勝，由該人帶給抗告人戊○○以辦理過戶。再者，抗告人丁○○從未認識相對人或第三人玉樹營造股份有限公司（下簡稱玉樹公司），自不可能提供前揭土地與相對人設定50,000,000元之抵押權，因此其中顯有偽造文書之不法情事，是相對人以第三人玉樹公司屆期不清償債務，聲請拍賣抗告人丁○○所有之前揭土地持分，自屬無據等情。
二、抗告人戊○○、乙○○、甲○○及己○○等之抗告意旨略以：抗告人戊○○、乙○○、甲○○及己○○等曾與抗告人丁○○於95年3月23日將95年度拍字第647號裁定附表所示土地（下簡稱系爭土地）出售予第三人王將建設股份有限公司（下簡稱王將公司）及玉樹公司，並簽有不動產買賣契約書，且約定抗告人等所有之系爭土地於收受第1次付款時，應提供系爭土地予玉樹公司及王將公司設定抵押擔保，惟契約亦載明抵押權擔保設定期限到期時，抗告人等得將抵押權設定予以塗銷，今系爭土地抵押權設定存續期間，係自95年3月24日起至同年9月24日止，是系爭土地抵押權設定擔保期限既已屆至，相對人自不得再主張享有抵押權，並聲請拍賣抵押物。再者，縱不論系爭土地抵押權設定是否合法有效，本件真正積欠相對人50,000,000元之人應為第三人玉樹公司，而非抗告人等，今相對人未向第三人玉樹公司求償，亦未追究本件所涉偽造印文之人，顯不合常情，反欲借拍賣抗告人所有之系爭土地以圖獲利，此實係在損害抗告人等之權益，足認相對人拍賣系爭土地確有權利濫用之違法，從而，原准許拍賣抵押物之裁定應予廢棄等情。
三、按扺押權人於債權已屆清償期而未清償者，得聲請法院拍賣抵押物，就其賣得價金而受清償，民法第873條第1項定有明文。是抵押權人依此項規定聲請拍賣抵押物係屬非訟事件，法院所為准駁之裁定，無確定實體法上法律關係存否之性質，於債權及抵押權之存否無既判力，故只須其抵押權已經依法登記，且債權已屆清償期而未受清償，法院即應為准許拍賣抵押物之裁定，至對於此項法律關係有爭執之人，自得提起訴訟以資救濟，不得僅以抗告程序聲明其爭執，並據為廢棄拍賣抵押物裁定之理由。
四、本件相對人主張：系爭土地係第三人玉樹公司於95年3月29日向相對人借款50,000,000元，約定利率按年息20％、違約金按月利率1％計算，清償期為95年6月29日，第三人玉樹公司為擔保還款，則簽發一紙發票日為95年6月29日之支票一紙交予相對人，並提供系爭土地設定50,000,000元抵押權予相對人。然第三人玉樹公司屆期未清償前開借款，相對人自得依法聲請拍賣系爭土地，從而，抗告人以系爭土地抵押權設定存有偽造文書乙事，渠等未就系爭土地設定抵押權及抵押權應予塗銷，求予廢棄原准許拍賣抵押物之裁定，顯與最高法院51年度台抗字第269號判例、最高法院49年度台抗字第244號判例之見解不合。又抵押權登記實務，常有存續期限之記載，而抵押權係以擔保債權之清償為目的，從屬於擔保之債權，是在該債權未消滅前，除抵押物滅失、抵押權實行、除斥期間經過之消滅原因外，抵押權應繼續存在，債權消滅時，抵押權始歸消滅，自不得以抵押權存續期限屆滿，即謂抵押權歸於消滅。本件第三人玉樹公司未依約清償借款，系爭土地之抵押權所擔保之債權尚未清償，又無抵押物滅失、抵押權實行、除斥期間經過之消滅原因，故抵押權自應繼續存在，抗告人等不得以本件抵押權存續期限屆滿，即謂抵押權歸於消滅。
五、經查：
（一）抗告人丁○○抗告意旨所稱其未將95年度拍字第647號裁定附表編號四、六、十一及十二等筆土地各102分之5持分設定抵押權予第三人玉樹公司，縱或屬實，亦屬實體上之爭執，依前揭說明，抗告人應就爭執事項，另行起訴，以求解決，茲仍提起抗告，請求廢棄原裁定，自不能謂有理由。
（二）按以抵押權擔保之債權，其請求權已因時效而消滅，而抵押權人於消滅時效完成後，5年間不實行其抵押權者，其抵押權消滅。民法第880條定有明文。是依前揭規定，抵押權因除斥期間消滅之前提為抵押權擔保之債權請求權因時效而消滅，惟抵押權擔保之債權請求權是否因時效而消滅，係屬實體問題，尚非准許拍賣抵押物裁定程序所得審究，故本件抵押權是否因除斥期間經過而消滅，即有疑義。又抵押權係以擔保債權清償為目的，從屬於擔保之債權，是在該債權未清償、消滅前，除抵押物滅失、抵押權實行、除斥期間經過外，抵押權應繼續存在，自不得以土地登記謄本上所載之抵押權存續期限屆滿，即謂抵押權當然消滅。從而，抗告人戊○○、乙○○、甲○○及己○○等抗告意旨稱系爭土地抵押權設定存續期間，係自95年3月24日起至同年9月24日止，系爭土地抵押權設定擔保期限既已屆至，相對人自不得再主張享有抵押權云云，自無可採。準此，本件相對人因第三人玉樹公司未依約清償借款，已屆清償期而未為清償，為此聲請准予拍賣抵押物，並提出他項權利證明書、土地登記簿謄本、抵押權設定契約書、支票及退票理由單等影本為證，原審據以准許相對人拍賣抵押物之聲請，並無不當。
六、據上論結，本件抗告為無理由，依非訟事件法第46條、第21條第2項、第24條第1項，民事訴訟法第495條之1第1項、第449條第1項、第85條第1項前段、第95條，裁定如主文。
中 華 民 國 96 年 1 月 12 日
民事庭審判長法 官 邱璿如
法 官 林李達法 官 王翠芬以上正本係照原本作成。
如對本裁定抗告，應於本裁定送達後10日內向本院提出抗告狀，並繳納抗告裁判費新臺幣1000元。
中 華 民 國 96 年 1 月 12 日
書記官 陳錦進