臺灣基隆地方法院民事判決 95年度簡上字第22號上 訴 人 甲○○訴訟代理人 乙○○被 上訴人 丙○○訴訟代理人 胡鳳嬌律師上列當事人間請求給付工程款事件，上訴人對於中華民國95年 5月5日本院基隆簡易庭94年度基簡字第604號第一審判決提起上訴，本院第二審合議庭於95年9月25日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
上訴人應依原判決主文第一項所命給付之金額，再給付被上訴人自民國九十四年九月十七日起至清償日止，按週年百分之五計算之利息。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
甲、程序方面：按訴之變更或追加，非經他造同意，不得為之，但第255 條第1 項第2款至第6款情形，不在此限；次按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限，民事訴訟法第436條之1準用同法第44
6 條第1項、第255條第1項第3款分別定有明文。被上訴人於原審請求上訴人給付被上訴人新臺幣（下同）220,000 元，於上訴人上訴後，另又請求自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年5%計算之利息，係擴張應受判決事項之聲明，依前揭規定，並無不合。
乙、實體方面：
一、被上訴人主張：被上訴人於民國94年7 月31日與上訴人訂立承攬契約，約定由被上訴人供給材料承攬坐落基隆市○○區○○街○○號房屋之屋頂鐵厝（下稱系爭工作物）工程，總工程費為440,000元，上訴人當場先給付訂金20,000 元，工程進行中陸續給付200,000 元，不料該工作物經基隆市政府認定為違建而核定拆除，被上訴人遂停工，上訴人卻以被上訴人偷工減料、無故停工為理由刁難被上訴人，執意要求被上訴人完成工作物後才給付餘款，經被上訴人聲請基隆市仁愛區調解委員會調解，亦調解不成立，為此依承攬契約之法律關係，請求上訴人應給付被上訴人220,000 元。原審判決上訴人應給付被上訴人110,000 元，而駁回被上訴人其餘之訴（被上訴人就敗訴部分未據其聲明不服而告確定），其並於本院為駁回上訴人上訴之聲明，及請求自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年5%計算之利息。
二、上訴人則以：上訴人將系爭工作物交由被上訴人承攬，交付圖樣尺寸、指定材料品質、規格、數量等，孰知被上訴人施工草率、工作物未完成、材料不合規格、施工品質惡劣，造成工作物遇雨則雨水滴漏等多處問題，無故罷工卻藉口上訴人賴債，上訴人已付之工程款220,000 元實已超出該付之範圍，被上訴人提出偽造之估價單，屬無效之文書自不足為憑，況系爭工作物既未完成，被上訴人本不得向上訴人請求給付系爭工作物之承攬報酬等語抗辯，並就原審判決敗訴部分提起上訴，求為廢棄原判決對其不利之部分，駁回被上訴人第一審之訴。
三、上訴人之陳述與原判決相同部分予以引用，並補充略以：㈠上訴人所有基隆市○○街○○號房屋因二樓地板及及二樓頂樓
板損壞，申請基隆市政府核准修繕，經基隆市政府准予依照80年7月16日基秘法字第50175號公告發布之「基隆市舊有違章建築暫行要點」核准修繕施工，有基隆市政府94年5 月25日基府都使貳字第940056210 號函文及附圖可證。被上訴人提出之94年11月29日基府違建字第1157號違章建築核定拆除通知單影本，係誤報違法查報案件，上訴人於94年12月2 日陳情基隆市政府後，已經基隆市政府撤銷。
㈡建築師的鑑定報告內容不實在，百葉窗的部分沒有施工卻鑑
定要付款，且原審判決就工作物有瑕疵部分未交待理由，被上訴人如有依照契約完工，上訴人自會依約付款。
四、被上訴人之陳述與原判決相同部分予以引用，並補充略以：㈠上訴人所提基隆市政府94年5月25日基府都使貳字第9400562
10號函文及附圖，僅准許上訴人「於舊有房屋二樓地板及二樓頂版」作修繕修補而已，根本未核准許可上訴人於二樓頂樓加蓋、增建三樓鐵皮屋或其他違章建築，業經基隆市政府以「上列違章建築經勘查，依法不得補辦建造執照手續，應執行拆除」為由，於94年11月29日基府違建字第1157號違章建築核定拆除通知單核拆在案，並未因上訴人陳情而撤銷。㈡系爭工作物經基隆市政府勘查後認定為違章建築，依法不得
補辦建造執照手續，應執行拆除，是系爭工作物尚未完成部分，乃屬法律上不能給付，無論兩造間之系爭承攬契約是否已終止，被上訴人皆不能為是項給付，且系爭工作物之興建，係出於上訴人貪求違章建築私益之不法動機，既經主管機關查報知拆除，顯可歸責於上訴人，被上訴人自可免系爭工作物未成部分之給付義務，並得就系爭工作物已完成部分請求承攬報酬，上訴人以系爭工作物未完成，拒絕給付報酬，顯無理由。
五、兩造於94年7 月31日訂立承攬契約，約定由被上訴人供給材料承攬系爭工作物工程，工程總價為440,000 元，上訴人已給付220,000 元等事實，業據被上訴人提出估價單手稿及打字本為證，上訴人對兩造就系爭工作物成立承攬契約，約定工程總價為440,000元，其已給付報酬220,000元並不爭執，被上訴人此部分主張堪信屬實。
六、被上訴人雖主張系爭工作物工程總金額為440,000 元，扣除上訴人已給付共220,000元後，上訴人尚應給付220,000元，惟上訴人抗辯被上訴人系爭工作物未全部完成，且已完成部分有許多瑕疵並拒絕給付，經查：
㈠本件坐落基隆市○○區○○街○○號房屋申請修繕，經基隆市
政府准予依照該府80年7月16日80基秘法字第50175號公告發布之「基隆市舊有違章建築修暫行要點」修繕，固據上訴人提出基隆市政府94年5 月25日基府都使貳字第0940056201號函及附圖為證（見原審卷第145頁、第146頁），然因未依上開函文及附圖修繕，經基隆市政府仁愛區公所94年9 月29日違建查仁愛字第2495號違章建築查報簽辦單查報，經基隆市政府94年10月3日基府違建字第931號違章建築拆除通知單核拆在案，因拆除通知單面積記載錯誤撤銷，再經仁愛區公所94年11月15日違建查仁愛字第2610號違章建築查報簽辦單查報，經基隆市政府94年11月29日基府違建字第1157號違章建築拆除通知單核拆在案，第2 次核拆並無辦理撤銷等情，有基隆市政府都市發展局95年7月31日基府都使壹字第0950085223號函及附仁愛區公所94年9月29日違建查仁愛字第2495號、94年11月15日違建查仁愛字第2610號違章建築查報簽辦單、基隆市政府94年10月3日基府違建字第931號、94年11月29日基府違建字第1157號違章建築核定拆除通知單附卷可稽，系爭工作物確係經基隆市政府勘查後認定為違章建築，依法不得補辦建造執照手續，應執行拆除，堪以認定。上訴人抗辯基隆市政府94年11月29日基府違建字第1157號違章建築核定拆除通知單，係誤報違法查報案件，上訴人向基隆市政府陳情後，已經基隆市政府撤銷云云，並未舉證以實其說，且與前開基隆市政府都市發展局函覆內容不符，顯不足採。
㈡按債之關係發生後給付不能者，無論其不能之事由如何，債
權人均不得請求債務人為原定之給付，此觀於民法第225 條及第226條之規定自明，有最高法院31年度上字第391號判例可資參照。又因不能歸責於債務人之事由，致給付不能者，債務人免給付義務，當事人之一方，因可歸責於他方之事由，致不能給付者，得請求對待給付，但其因免給付義務所得之利益，或應得之利益，均應由其所得請求之對待給付中扣除之，民法第225條第1項、第267 條定有明文。再者，給付之內容為法律不能，即受法令限制而不能給付者，縱客觀上能給付，亦屬給付不能，此參閱最高法院78年度台上字第2378號判決、71年度台上字第378 號判決意旨甚明，故依法令禁建而禁建事由不能除去者，即屬給付不能。系爭工作物屬違章建築，乃法令所禁建，且禁建事由不能除去，故系爭工作物尚未完成部分，自屬法律上不能之給付不能，且系爭工作物之興建，係因上訴人貪求違章建築之私益，既經基隆市政府查報拆除，顯然因可歸責於上訴人而給付不能，依上開說明，被上訴人自可免系爭工作物未完成部分之給付義務，並得請求上訴人就已完成部分給付報酬。上訴人抗辯系爭工作物未全部完成，並拒絕給付承攬報酬，於法無據，應不足取。
㈢有關系爭工作物已完成部分之費用，原審前依上訴人之聲請
，囑託臺灣省建築師公會基隆市辦事處鑑定結果，被上訴人僅完成75%之工程，建議已完成部分之工程費為330,000元，有鑑定報告書在卷可憑（見原審卷第87頁至第110 頁）。上訴人雖辯稱百葉窗的部分沒有施工卻鑑定要付款，且沒有考慮工作物有瑕疵的部分，故系爭鑑定報告內容不實云云，然系爭鑑定報告於九、鑑定結論㈡載明：「‧‧‧鑑定人依雙方現場說明，參酌各項工程現場之施工進度、施工品質、施工瑕疵、工程完成度，並依上述估價單施工項目，主觀判斷建議各項工程付款為（詳附件五）‧‧‧」（見原審卷第92頁），顯然已將施工瑕疵考慮在內，且附件五之施工項目包括①鐵屋屋頂柱樑屋頂125型C型鋼鍍鋅白鐵泡沫浪板0.5 厚②修邊96.5尺中瓦水槽94.4尺③鐵屋圍牆C型鋼100型鍍鋅白鐵金龍板0.5厚④圍牆包角⑤鋁窗鐵屋專用1.5X2尺、鋁窗鐵屋專用3X2尺、鋁窗鐵屋專用4.2X3尺⑥屋頂出口蓋⑦圍牆邊排水槽，並未包含「百葉窗」在內，上訴人復未能舉證證明鑑定報告有何不實之處，此部分之抗辯，自不足採。
七、按稱承攬者，謂當事人約定，一方為他方完成一定之工作，他方俟工作完成，給付報酬之約定，民法第490條第1項定有明文。被上訴人承攬系爭工作物，上訴人應依估價單約定給付承攬報酬予被上訴人，而系爭工作物僅完工75% ，於扣除上訴人已給付被上訴人之220,000 元工程款，上訴人應給付被上訴人之工程款報酬為110,000元（計算式：440,000元X75%-220,000元=110,000元）。從而，被上訴人依承攬契約之法律關係，請求上訴人給付110,000 元，及自起訴狀繕本送達翌日即自94年9 月17日起至清償日止，按週年5%計算之利息，為有理由，應予准許，逾此範圍之請求，為無理由，應予駁回。原審判命上訴人應給付被上訴人110,000 元，並依職權宣告假執行，經核於法並無違誤。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
八、又兩造其餘之攻擊或防禦方法及未經援用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，自無逐一詳予論駁之必要，併此敘明。
九、結論：本件上訴為無理由，依民事訴訟法第436條之1第3項、第449條第1項、第463條、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 95 年 10 月 11 日
民事庭審判長法 官 邱璿如
法 官 姚貴美法 官 陳湘琳以上正本係照原本作成。
本件判決不得上訴。
中 華 民 國 95 年 10 月 11 日
書記官 王佩珠