臺灣基隆地方法院民事裁定 95年度聲字第452號聲 請 人 丙 ○ 中國大陸
02房非訟代理人 甲○○複 代理人 廖信憲 律師相 對 人 乙○○上列當事人間聲請認可大陸判決事件，本院裁定如下：
主 文聲請駁回。
聲請程序費用新臺幣壹仟元由聲請人負擔。
理 由
一、按外國法院之確定判決，有下列各款情形之一者，不認其效力：一 依中華民國之法律，外國法院無管轄權者。二 敗訴之被告未應訴者。但開始訴訟之通知或命令已於相當時期在該國合法送達，或依中華民國法律上之協助送達者，不在此限。三 判決之內容或訴訟程序，有背中華民國之公共秩序或善良風俗者。四 無相互之承認者，民事訴訟法第402條第1項定有明文。而此之「外國」，指「中華民國」以外之國家，實指於判決確定時，不屬於「中華民國之司法權」之裁判權之行使主體，所謂「中華民國之內國領土以外」，乃指中華民國司法權範圍以外，非指中華民國憲法上之中華民國以外，故中華人民共和國之領域，就中華民國憲法言，雖非「中華民國以外」，仍屬「中華民國司法權範圍以外」，亦為外國，惟關於中華人民共和國法院判決與其他外國法院判決，均屬此之外國判決，然在我國因法律體系之特殊，在香港、澳門法院作成之確定裁判，依香港澳門關係條例第
42 條第1項規定，準用民事訴訟法第402條、強制執行法第4條之1之規定，中國大陸地區法院之民事判決，依臺灣地區與大陸地區人民關係條例（下稱兩岸人民條例）第74條規定，非當然承認其效力，所作成之民事確定裁判、仲裁判斷等，須經聲請我國法院裁定認可確定，始生效力，因此，在大陸地區作成之民事確定判決，不違背臺灣地區公共秩序或善良風俗者，得聲請法院裁定認可，依兩岸人民條例第74條第
1 項固定有明文，然其審查之要件獨漏未規定，顯屬立法之疏漏，基於大陸地區判決與外國判決均非屬我國法院之判決，其判決之認可、承認，性質上幾無二致，前揭民事訴訟法第402條第1項第2款規定或係基於公益理由、或係為保護本國人民，可解釋為兩岸人民條例第74條規定之「臺灣地區公共秩序及善良風俗」，於認可大陸地區判決時，自應類推適用民事訴訟法第402條之規定（同結論，臺灣高等法院89年法律座談會民事類第38號提案)。又當事人依上開規定聲請法院裁定認可在大陸地區作成之民事確定裁判，其性質為非訟事件，其裁定程序固應適用非訟事件法總則之規定，惟該條例及非訟事件法對於此事件之管轄均未設規定，自應類推適用民事訴訟法相關規定，以定其管轄法院（參見最高法院
86 年度臺聲字第543號、87年度臺聲字第347號民事裁定）。查本件相對人在臺灣設有住所，有其戶籍謄本可稽，聲請人聲請認可在大陸地區作成之民事確定判決，依上開說明，應類推適用民事訴訟法第568條第1項前段規定，由相對人住所地之地方法院管轄，是本院就本件聲請有管轄權，合先敘明。
二、聲請意旨略以：兩造於民國93年即西元2004 年7月30日在湖南省民政廳登記結婚，惟聲請人已向大陸地區廣東省中山縣市人民法院訴請離婚，經該法院送達開庭文書與相對人，相對人通知不到，該法院經合法公告傳喚相對人後，依中華人民共和國民事訴訟法及婚姻法規定判決准予離婚，為此提出大陸地區廣東省中山市人民法院於0000年0月0日生效之2005年10月20 日（2005）中法民一初字第488號民事判決書影本、廣東省中山市公證處證明書及經財團法人海峽交流基金會認證之公證書影本各1 件為證，聲請認可大陸判決等語。本件聲請認可，依據兩岸人民條例第74條並無適用民事訴訟法第402條第1項規定，亦不應類推適用（參見臺灣高等法院花蓮分院92年臺抗字第10號裁定），且本件聲請人與相對人已可依民法第1052條第1項第5款訴請裁判離婚，可見前開大陸判決並無違背我國公序良俗；又，大陸地區作成之離婚判決已在大陸地區發生當事人離婚之效力，如在臺灣以違背臺灣地區公序良俗以外之原因不予認可其效力，將造成當事人間在大陸地區已無夫妻關係而在臺灣卻仍有夫妻關係，造成兩岸法律關係不一，倘該當事人嗣後在臺灣與臺灣地區人民結婚，即構成重婚，甚有害於因此所生之子女親子關係身分，反於臺灣地區社會善良風俗有害，是本件應予認可無疑。
三、外國法院判決，非基於本國司法權之行使，恐此等判決有損及國家、當事人之利益，故明文列舉不認其效力之情形，乃世界各國民訴法之基本原則，諒無例外，兩岸關係條例獨無列舉不予認可大陸地區民事判決之情形或準用民事訴訟法第402條規定之明文，顯係立法疏漏，自應類推適用民訴法第
402 條，以為填補，已如首開說明。又按外國法院之確定判決，除開始訴訟之通知或命令已於相當時期在該國合法送達，或依中華民國法律上之協助送達者外，敗訴之被告未應訴者，不認其效力，民事訴訟法第402條第1項第2款定有明文。又前開法條所規定「已在該國送達本人」，依文義解釋，公示送達或補充送達均不適用之，非但一向為我國通說之見解（如康煥棟，強制執行法通義，會文堂新記，26年7月，33頁；汪禕成，強制執行法實用，64年10月修訂版，179頁），亦為實務之見解（如最高法院91年度臺上字第1924 號判決）。誠如首揭說明，民事訴訟法第402條第1項之規定，於法院於認可大陸地區判決時，應類推適用之。反觀中國大陸最高人民法院於1998年公布「關於認可台灣地區有關法院民事判決的規定」，可謂有與我國相互認可之明文規定，然其認可有第9條不予認可之6款情形、第17條應於判決生效後1年內提出等之限制，亦非採無條件認可原則，甚至比其民事訴訟法第267條關於外國裁判之承認與執行之限制規定，更加具體、嚴格，聲請人所引花蓮高分院裁定之見解有違基本解釋原則，無異自我放棄本國司法權之行使、自我矮化本國司法權，應無可採。又，倘因採有條件認可外國判決而致同一事實於外國及本國生不同法律效力或致法律關係衝突，亦係立法者為保護公益及當事人利益考量下權衡取捨之結果，不得以不同法域發生法律關係衝突、有害個案當事人權益為由，要求審理法院應無視本國法律規定而無條件認可外國判決。經查，本件聲請認可之大陸判決被告即本件相對人，乃於審理期間因「現居住地不明」，而由判決法院以經公告傳喚未到庭參加訴訟，依其中華人民共和國民事訴訟法第84條、第130條，為缺席判決被告敗訴，有上開判決書影本附卷可查。惟查前開訴訟審理程序進行時，大陸地區人民法院為通知本件相對人開庭，雖曾委託大陸地區郵政單位以國際運送方式寄送傳票至本件相對人於基隆之住所，惟實際上並未送達本件相對人，此有聲請人所提出之國際貨運單影本2紙、大陸地區郵政單位告知大陸地區人民法院無法送達之傳真文書影本2紙附卷可查，前開傳票既未送達至本件相對人，大陸地區人民法院即逕以本件相對人現居住地不明為由，以「公告傳喚」代替送達，續行審理聲請人與相對人間之上開離婚訴訟，該法院僅以公告通知相對人應訴，未依我國法律為協助送達，送達即非適法，相對人之程序及實質防禦權未獲得實質保障，依前揭說明，系爭判決審理程序即有瑕疵，未符民事訴訟法第402條第1項第2款之要件。從而，依上開說明，本件聲請人之聲請，於法尚有未合，應予駁回。又應再強調說明者，對於外國民事判決採取有條件之承認或認可，乃世界各國民事訴訟法制之共通原則，差在寬嚴不一而已，絕沒有無條件之承認或認可之法例，外國法院所為准許離婚之判決，若不符合內國法院之承認或認可條件，必不可免有所謂「跛行婚」之現象，如有此現象，應另循合於內國法之法定方式為解消婚姻關係（如依內國法協議離婚、循民事訴訟程序向內國法院訴請判決離婚），殊無僅以為避免「跛行婚」為由，而無條件地承認外國法院離婚判決之法理，既如以上之說明，聲請人拒絕另循合法的法定方式解決，徒以我國為避免跛行婚，應效仿他法院無條件認可中國大陸地區法院准許我國人民與中國大陸人民離婚判決之偶發特例之主張，無異要求本院亦不顧我國司法權之尊嚴，放棄本國司法權之行使、自我矮化本國司法權，以順其意，應屬無理之要求，自無斟酌之可能，併此敘明。
四、依非訟事件法第21條第1項、第24條第1項，裁定如主文。中 華 民 國 95 年 12 月 6 日
家事法庭法 官 李木貴以上正本係照原本作成。
如對本裁定抗告，應於本裁定送達後10日內，向本院提出抗告狀，並繳納抗告費新臺幣1000元。
中 華 民 國 95 年 12 月 6 日
書記官 林蔚菁