臺灣基隆地方法院民事判決 95年度訴字第132號原 告即反訴被告 交通部基隆港務局法定代理人 乙○○訴訟代理人 林清源 律師被 告即反訴原告 聖華營造有限公司法定代理人 甲○○訴訟代理人 林秉欣律師上列當事人間請求給付工程款等事件，本院於96年5月11日言詞辯論終結，判決如下：
主 文被告應給付原告新臺幣捌拾柒萬參仟玖佰參拾貳元，及其中新臺幣捌拾壹萬參仟玖佰參拾貳元自九十五年一月六日起至清償日止，按週年百分之五計算之利息。
原告其餘之訴駁回。
本訴訴訟費用新臺幣壹萬肆仟參佰陸拾伍元，由被告負擔新臺幣玖仟參佰貳拾壹元，餘由原告負擔。
反訴原告之訴及假執行之聲請均駁回。
反訴訴訟費用新臺幣伍萬伍仟捌佰肆拾陸元由反訴原告負擔。
本判決第一項所命被告給付部分，於原告以新臺幣貳拾玖萬壹仟元為被告供擔保後，得為假執行；但被告如以新臺幣捌拾柒萬參仟玖佰參拾貳元為原告預供擔保，免為假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
事實及理由
甲、本訴部分兩造之攻防及本院之判斷
一、原告起訴主張：
（一）原告於93年10月12日就「穀倉等建物拆除工程」公開招標，被告以最低標標價新臺幣（下同）-3,361,150元得標（因系爭工程屬拆除工程，被告可出售建物拆除後部分廢鋼筋，是以系爭契約工程款為負值），兩造於93年10月22日簽訂「穀倉等建物拆除工程」工程契約（下稱系爭工程契約），約定工期為60個工作天，原告係以負數得標，依約被告應按工程進度及於結算後繳交工程款予原告，而被告於投標時繳納之押標金35萬元，於被告得標後轉為履約保證金。惟被告未依約履行系爭工程契約內容，為此請求被告給付工程款餘款1,163,932元、減少價金部分59,000元、逾期罰款473,922元、扣除履約保證金35萬元後計1,346,854元【計算式：1,163,932＋473,922＋59,000－350,000＝1,346,854（單位：元）】，及自94年12月29日起至清償日止，按週年百分之5計算之遲延利息；訴訟費用由被告負擔；並陳明願供擔保，請准宣告假執行等語。其請求細目如下：
1、工程款部分系爭工程契約第13條第2項第1、2款約定：「1.本工程自開工起，每月估驗計價撥付估驗款二次，估驗時應由乙方（即被告）提出估驗明細單，經甲方（即原告）工程司核符簽認後，送請甲方作為估價計價依據並於五日內付款。
2.工程部分計價日期，原則上訂在每月十五日及月終最後一日辦理估驗計價，支付該期估驗計價百分之九十五（每期均應扣除百分之五作為保留款）…。」。被告依約應繳交原告之工程款為3,361,150元，惟被告除曾於94年2月28日聲請第一期估驗繳交1,199,958元、94年4 月15日聲請第二期估驗繳交997,260元外，於94年8月18日工程進度達百分之92.49時，原告發函要求被告辦理第三次估驗計價，惟被告並未聲請估驗，原告復於94年9月15日、94年10月21日分別發函要求被告辦理估驗，被告仍未辦理，嗣完工驗收結算後，原告通知被告應繳交剩餘工程款，被告仍未繳交，為此依前開約定，請求被告應給付原告工程款餘款1,163,932元【計算式：
3,361,150－1,199,958－997,260 ＝1,163,932（單位：元）】。
2、減少價金部分系爭工程契約施工說明書第5條第8項第7款：「…堆置廢料場周邊須設圍籬（本工程完工後屆時拆除之廢料本局若未標售，承商應將廢料場周邊圍籬設施全部保留不予拆除，俟廢料清運完成後再由本局通知承商將該部份圍籬拆除）；圍籬高度至少2.4公尺採用厚1.2mm以上槽型鋼板，含安裝，噴漆、角鐵支撐及固定附件，並加裝輔助角鐵加強支撐，設置型式規格承商於開工前應併入施工計畫書送本局備查，施工期間若圍籬遭毀損承商應立即依原狀修復。圍籬上方每相隔1公尺加裝夜間警示燈…。」。圍籬於94年施工後第160天時因泰利颱風來襲傾倒，其後有將近40天占工期百分之20左右，被告均未修復，被告依約即應於施工期間將該圍籬依原狀修復，此乃被告之施作義務，原告分別於94年8月8日、94年9月15日、94年10月14日行文要求被告修復，該圍籬仍未修復，被告應施作而未施作，即屬工作有瑕疵，而原告已於94年10月28日將機電設備廢料標售完成，被告修復圍籬至原狀之給付對原告已無利益，故原告得依民法第493條、第494條前段規定請求減少價金（非請求賠償損害，故與有無損害無關），即增加被告應給付原告之金額59,000元。
3、逾期罰款部分系爭工程契約第23條第1項：「乙方如不依照契約規定期限完工，應按逾期的日數，每日賠償甲方損失；按結算總價千分之一計算的逾期罰款，該項罰鍰應由乙方本工程驗收合格後向甲方繳納，甲方亦得在乙方…履約保證追繳之…。」，本件逾期罰款，係為確保被告按期履行契約，以逾期為唯一給付條件之約定，且明定是罰款，故性質為懲罰性款項，非賠償額預定性違約金，與原告有無實際損害無關。依約系爭工程應於93年10月26日開工，依約預定竣工日期應為93年12月24日，惟被告因報開工後才開始接洽圍籬廢土車，故被告實際動工日為93年11月10日，竣工日期為94年10月7日，並於94年11月29日驗收完畢，較預定竣工日期遲延141天。被告未按施工說明書第5條第8項第1款規定，於拆除亞泥研磨場時由地面向下挖深55公分，現場尚有廢鋼料未清運，被告遲至93年12月28日始將廢鋼料清運完成，29日整理地面，並遲至94年10月7日方將挖深地坪部分完成。為此依約請求被告給付逾期罰款473,92 2元【計算式：3,361,150元×1/1,000×141天＝473,922元】，且被告耗費201天始將預定60天完成的工程完成，原告僅請求前開數額之罰款，仍嫌過低，且逾期罰款金額為系爭工程契約所明定，若被告主張原告非懲罰性違約金，且實際損害較低，請求鈞院酌減，則對於原告實際損害較低之舉證責任在於被告，否則逾期罰款金額之約定將形同具文，故並無依民法第252條酌減之問題。
4、法定遲延利息部分原告委託律師於94年12月26日以臺北古亭郵局第2442號存證信函催告被告給付前開款項，被告於94年12月28日收到，至今仍未清償，爰依民法第229條第2項、第233條、第203條規定，請求上開款項自被告收到上開存證信函次日即94年12月29日起至清償日止之法定遲延利息。
（二）對被告抗辯之陳述略以：
1、稱承攬者，謂當事人約定，一方為他方完成一定之工作，他方俟工作完成，給付報酬之契約，民法第490條第1項定有明文。系爭工程契約第7條：「契約總價：（一）工程總價：全部工程總包價為新臺幣負參佰參拾陸萬壹仟壹佰伍拾元整（本工程造價為新臺幣-3,201,095元，百分之五營業稅為新臺幣-160,055元）。」，依約被告應完成之工作為西28號碼頭沈砂池拆除、亞泥研磨廠拆除、磅秤大樓等拆除、穀倉大樓等拆除計4項工作；又依系爭工程契約施工說明書第3條：「工程範圍：本工程一切工料均發包完工後依詳細價目表實做數量結算，…」，查本件詳細價目表上工程項目之數量、實做數量及驗收數量均為4件，被告施作即無超過系爭契約約定數量。
2、解釋契約，固須探求當事人立約時之真意，不能拘泥於契約之文字，但契約文字業已表示當事人真意，無須別事探求者，即不得反捨契約文字而更為曲解。參見最高法院17年度上字第1118號民事判例要旨。單價分析表所載各項工程項目之工料及施工順序，係各工程項目中應施作之重要內容，惟僅供參考用，非約定計價用，凡是為完成該等工作都需要施作，不以單價分析表內之項目為限，於估驗時兩造亦未就單價分析表上之細目、數量會同逐一核點，且當被告發現所供參考之單價分析表內數量與實際狀況不符時，應自行估計調整，不得辦理追加減，此見系爭工程契約施工說明書第5條第1項：「…本工程單價分析表內機料、人工單位數量僅供參考，承商應自行估計調整，實際施作數量若有增減均不辦理追加減。」約定自明。被告依據雙方約定僅供參考用、非工程項目之單價分析表內的工料細目數量，充為雙方之約定施作數量計算報酬，顯無理由。
3、系爭工程契約第7條第3項「…稅利管理費另列一式列計者，應依結算總價與契約總價比例增減之…」，而「詳細價目表」中即有「利雜費」、「營業稅」之項目，且係以「一式」列計，該2項目即是第7條第3項條文內所舉的「稅利管理費」；反觀被告所舉之「單價分析表」內並無「利雜費」、「營業稅」或類似項目，故第7條第3項條文所稱之工程項目單價及數量係指詳細價目表內之項目，非指「單價分析表」上的項目。如兩造約定依據單價分析表上的項目數量結算，則兩造均會詳細紀錄及核算單價分析表上各項目之數量，反之，若當初兩造未約定依據單價分析表上的項目數量計價，則兩造不會詳細紀錄及核算單價分析表上各項目之數量。系爭工程單價分析表張數是依據工程項目而決定，每一工程項目有一張單價分析表，依據工程項目需要，單價分析表上之項目不同，本件工程項目有4項，故有4張單價分析表，當初兩造未約定以單價分析表上之項目、數量計價，所以雙方未詳細統計各項目之數量。事實上單價分析表上之項目並無明確之施作紀錄及統計。兩造非約定以棄土堆置場同意書的數量作為計價標準，運出工地卡車的單據是土方管制用的文件，亦非兩造約定計價的文件，若當初是約定以此計價，原告不會不管制每一卡車所載鬆實狀況。
4、單價分析表上各項工料之數量，依被告施工方法不同及效率本與實際數量有差異，即被告方法好效率佳，則實際數量小於單價分析表上之數量，反之施工效率差實際數量大於單價分析表上之數量。系爭工程內容係拆除建築物（含運棄），舊建物於投標前就存在，系爭工程中亞泥研磨廠、磅秤大樓、穀倉等均開放廠商實地履勘，被告亦已赴現場估量數量及相關狀況，對舊建物之體積已完全瞭解，而舊建物的建材是實體，經拆除後變成鬆方，鬆方再裝入卡車，同一容量的卡車，裝載填實一卡車的廢料，可能裝成蓬鬆的二卡車運棄，被告以卡車車次請求，未說明每一卡車運載的鬆實程度，不能證明真正運棄之數量。被告所提之棄土證明書（又稱營建工程土石方資源收容處理承諾書）上所載數量，僅是資源收容處理場承諾書，難謂已完全使用，亦不等於雙方約定應完成之一定工作，況雙方未約定以舊建築物拆除後運棄之卡車總容量或棄土證明書總數量為結算基礎，因此無查明卡車車次、卡車容量以及棄土證明書使用程度之必要。
5、本件契約成立後，舊建物自始即矗立於現場，並無增減其內容，被告為專業營造廠商，且經審慎評估後參與系爭工程之競標並得標，自應具有估算風險管理之能力與意識，數量縱有增加，本應在原告估算範圍內，被告並無受有不相當之損失，原告亦未因系爭工程增加任何非預期利益之所得，情事未變更，無民法第227條之2第1項規定增減給付之問題。
6、被告當初是以最低價得標，其他未得標廠商亦係以相同內容評價投標，且其他未得標廠商投標金額高出被告投標金額許多，係因其等已將被告於本件抗辯之情事考量在內，倘被告得標金額加上被告反訴請求之5,532,568元，則被告得標金額將為2,171,418元【計算式：－3,361,150＋5,532,568＝2,171,418（單位：元）】，被告即不可能得標，足證係被告自己估算錯誤；抑或係被告故意以低價搶標，得標後以追加工程款方式或以訴訟方式，達到變象排擠其他合法廠商得標之目的，違反公共利益，及以損害他人為主要目的，即違反民法第148條第1項：「權利之行使，不得違反公共利益，或以損害他人為主要目的。」之規定及違反政府採購法公開招標之精神，如本件認被告抗辯有理由，則對其他廠商不公平，基於民法第148條第2項誠信原則，被告答辯應為無理由。
7、高壓電斷電只影響穀倉及磅秤大樓部分，其餘工程項目不受影響，得以持續施作，況自94年1月3日起至同年1月17日因斷電問題已不計入工期，工期係從93年10月26日起算，逐日核算，計遲延141天，不違誠信，亦無不當。又依施工說明書第7條第2項約定：「本工程開工後承商須每日填報施工日報表兩份，交由本局主管工程人員核准予備查，承商若未填報，則一切相關資料之計算均依本局監工日報表為準，承商不得異議。」，查被告施工中不依規定填報施工日報表，依該規定應以原告之資料為準，被告否認工作天計算表之真正，但又未提出足以認定真正之資料，其答辯應無理由。
8、被告主張本於錯誤之單價分析表內容投標，假設其主張屬實，其投標之意思表示未依民法第88條第1項規定撤銷，況迄今已逾民法第90條所定1年之除斥期間，故不得撤銷。
構成本件承攬契約之意思表示未經撤銷，系爭工程契約依法存在，原告本於契約請求，於法相符。
9、適用民法第247條之1規定之契約以「依照當事人一方預定用於同類契約之條款而訂定之契約」為限，系爭工程契約是針對「穀倉等建物」等拆除工程而擬定之契約，非預定用於同類契約之條款，故不適用民法第247條之1規定。
10、原告招標期限是依據行政院公共工程委員會所頒布之「招標期限標準」辦理，招標期限標準第2條規定：「機關辦理公開招標，其公告自刊登政府採購公報日起至截止投標日止之等標期，應視案件性質與廠商準備及遞送投標文件所需時間合理訂定之。前項等標期，除本標準或我國締結之條約或協定另有規定者外，不得少於下列期限：一未達公告金額之採購：七日。二公告金額以上未達查核金額之採購：十四日。三查核金額以上未達巨額之採購：二十一日。四巨額之採購：二十八日。依本法第四十二條第二項規定辦理後續階段之邀標，其等標期由機關視需要合理訂定之。但不得少於七日。」。承攬契約為民事法律關係，民法未規定承攬應公告一定期間。公務機關刊登招標公告期間，係依據政府採購法第27條、第28條規定辦理，被告如對公告期間不服，應依據政府採購法第六章（即第74條至第86條）有關異議及申訴辦理。
11、被告詳知兩造有關廢棄土之計價非以實際運出量為計價基礎，故被告申請估價款，均非依據廢棄土之實際運出量申請估驗計價，證明兩造就系爭工程契約真意非以廢棄土實際運出量計價，此參估驗計價相關資料影本即可明知。
二、被告則請求駁回原告之訴及假執行之聲請；訴訟費用由原告負擔；並陳明若受不利判決，願供擔保請准免為假執行。其抗辯略以：
（一）被告係因原告於招標之初，提供短少錯誤之工程數量，致被告製作錯誤之「單價分析表」（其內容係依據原告提供之系爭工程數量製作）、「詳細價目表」（其內容係依據上開「單價分析表」內容製作）等標單文件，而以較低之投標金額參與系爭工程之公開招標程序，並由被告以不合理的價格得標，兩造於簽訂系爭工程契約時，不僅將上開單價分析表、詳細價目表附於系爭工程契約之後，甚至特別於系爭工程契約第4條「工程範圍」註明「詳設計圖、施工說明書、詳細價目表及單價分析表」、第5條「契約文件：（三）決標文件」內註明「工程詳細價目表、單價分析表」，顯見「單價分析表」及其內容均屬系爭工程契約之一部及系爭工程之範圍，並非僅供參考之用，故於判斷系爭工程項目、內容及其數量時，本應併予審酌，若系爭工程範圍係指「詳細價目表」上所列4件工作項目，系爭工程將永無追加工程及數量之可能，則系爭工程契約有關工程數量追加計價之約定，豈不形同具文？原告所提供之「單價分析表」係臚列工程項目及數量之重要文件，已如前述，亦係被告及其他投標廠商計算及決定承攬報酬之重要依據，故原告本應擔保其內容所列載之數目及數量俱有一定程度之正確性，依據行政院公共工程委員會所訂立之「工程採購契約範本」及「採購契約要項」中尚且規定「採契約價金總額結算給付者，工程之個別項目實作數量較契約所定數量增減達百分之十以上時，其逾百分之十之部分，得以契約變更增減契約價金」，施工說明書施工細則中竟將「單價分析表」如此重要文件列為參考，並藉此為由不辦理工程追加，此無異約定預先免除原告之責任，並使被告拋棄或限制權利行使，對於被告而言，實屬重大不利益，亦顯失公平，故依據民法第247條之1第1、3 、4款規定，自屬無效約定。另依第6條「契約文件效力規定」可知，系爭工程契約條款之適用顯然優先於「施工說明書」，原告徒以系爭契約後附之施工說明書第3條約定，主張系爭工程範圍僅指「詳細價目表」而不及「單價分析表」，顯已與系爭契約第4條約定相牴觸。
（二）原告請求被告給付部分，均無理由：
1、工程款部分
（1）依據系爭契約所附系爭工程單價分析表之記載，系爭工程中「西28號碼頭沈砂池拆除」項目，「廢方運棄」之數量為1車次、「廢棄土證明費」之數量為14立方公尺；「亞泥研磨廠拆除」項目，「廢方運棄」之數量為193車次、「廢棄土證明費」之數量為2,700立方公尺；「磅秤大樓等拆除」項目，「廢方運棄」之數量為41車次、「廢棄土證明費」之數量為570立方公尺；「穀倉等拆除」項目，「廢方運棄」之數量為1,307車次、「廢棄土證明費」之數量為18,300立方公尺，總計系爭工程契約約定之「廢方運棄」數量為1,542車次、「廢棄土證明費」數量為21,584立方公尺。被告承攬系爭工程以來，迄至94年5、6月間，累計履行之「廢方運棄」及「廢棄土證明費」均已達上述約定數量，惟系爭工程尚未完成且當時粗估至少尚有12,000餘立方公尺之廢棄土尚未清運，顯見原告針對系爭契約之工程數量計算顯然有誤，致被告實做數量與契約數量有顯著之差異，為此，被告多次請求原告變更及追加工程，惟均遭原告拒絕，被告並於94年6月23日向行政院公共工程委員會提出調解申請，請求依被告實際履行之數量，變更契約數量並增加契約總價，並在原告同意前，停止系爭工程之施作，然因兩造主張差距過大且原告無意願讓步，致調解未能成立。後被告仍依約完成全部拆除工程作業，總計被告承攬系爭工程，履行「廢方運棄」共2,735車次、「廢棄土證明費」共38,284立方公尺，每車次運棄廢方14立方公尺，故被告就「廢方運棄」部分實做數量較約定數量增加1,193車次【計算式：
38,28 4立方公尺÷14立方公尺/車次－1,542車次＝1,193車次】、就「廢棄土證明費」部分實做數量較約定數量增加16, 700立方公尺【計算式：38,284－21,584＝16,700（單位：立方公尺）】，先予敘明。
（2）依系爭工程契約第7條第3項：「除特別註明外，本工程按照「實作數量」結算，即以契約中有工程項目及單價，依「竣工實作結算數量」計給…。」、第12條第3項：「契約
內工程數量因計算錯誤，致其實做數量與契約數量有顯著之差異者，甲方得依乙方之申請，以下列處理方式辦理變更設計：…屬實做數量結算之契約，依實際驗收數量核實計給之。」；依系爭工程契約施工說明書第3條：「工程範圍：本工程一切工料均發包完工後依詳細價目表實做數量結算…。」。另行使權利，履行義務，應依誠實及信用方法；契約成立後，情事變更，非當時所得預料，而依其原有效果顯失公平者，當事人得聲請法院增、減其給付或變更其他原有之效果；報酬，應於工作完成時給付之；工作係分部交付，而報酬係就各部分定之者，應於每部分交付時，給付該部分之報酬，民法第148條第2項、第227條之2第1項及第505條第1項前段、第2項亦分別定有明文。
本件「單價分析表」內各項工程項目均列載詳細之數量，顯見原告於辦理系爭工程招標作業前，已經詳細之評估計算，今「單價分析表」中「廢方運棄」、「廢棄土證明費」等工程項目所載數量竟明顯嚴重不足且差異過大達不合理之程度（不足數量逾約定數量即「單價分析表」所載數量達百分之77.37），足見原告之定作指示確有過失，是其抗辯被告不得請求追加報酬，無異令被告全數承擔其定作指示過失之風險而無償施作，此已顯失公平，亦違誠信。原告於辦理系爭工程招標作業前，既已詳細評估計算各工程項目之數量，尚且發生「廢方運棄」、「廢棄土證明費」等項目之數量嚴重不足且差異過大之情事，足見其估算顯有相當之困難，而被告自領取投標文件至開標之日止，期間僅14日，卻需進行領取投標文件、合約文件研讀、訪價、估價、影印、裝印、封標及送標等諸多繁瑣工作，加諸原告並未將系爭工程中「亞泥研磨廠」、「磅秤大樓」、「穀倉」開放予被告及其他投標廠商實地進入履勘內部結構且上開建築物亦因其內充滿沼氣而無法進行履勘，故在兩造於締約前所取得及掌控之資訊顯非對等之情形下，要求被告較原告為更精準之工程數量計算，實屬苛求，亦不合理。況被告與其他投標廠商於參與本件投標作業時，對於原告所提供之「單價分析表」上之工程項目及數量，亦無變更修改權利，故依據臺灣臺北地方法院88年度重訴字第459號、臺灣高等法院高雄分院90年度重上更 (一)字第3號判決及最高法院92年臺上字第338號判決之見解，咸認在此情形下，定作人將估算錯誤之風險全部歸之於承包商承擔，違反公平及誠信原則。查系爭工程本採實做數量結算，而被告實做數量與約定數量有如前開所述之顯著差異，顯係原告計算錯誤所致，亦非被告於訂約當時所得預料，亦不可歸責被告，若被告僅依「單價分析表」中所約定之工程數量進行施作，根本無法完成系爭工程，若仍依原訂工程款之金額計價付款及要求被告完成系爭工程，勢必造成被告損害，對被告顯不公平，更違反誠信原則，縱由其他廠商得標承攬系爭工程，亦將遭遇前述與被告相同之問題，請求追加計價付款，必可預見。故被告自得依據上開系爭工程契約約定及民法之相關規定，請求原告就系爭契約約定數量以外之實做數量部分計價付款。依據系爭工程契約單價分析表所載單價「廢方運棄」項目，每車次單價為3,500元、「廢棄土證明費」項目，每立方公尺單價為130元計算，原告應給付被告承攬報酬6,346,500元【計算式：1,193車次×3,500元＋16,700立方公尺×130元=6,346,500元】，被告爰以上開承攬報酬，於被告依約應支付予原告之系爭工程款1,163,932元範圍內主張抵銷。
2、逾期罰款部分
（1）依系爭工程契約第8條：「工期計算：本工程…於開工之日起60個工作天完成。」，原告本應將系爭工程之施工場所完整且一次交付被告進場施作，此自系爭工程契約工程施工預定進度表（00370）之記載，亦可證明，故工期之計算自應視系爭工程之施工場所何時「完整」交付予被告進場施作，方得起算。被告自93年10月26日開工後，即發現占系爭工程施工比例百分之63中穀倉及磅秤大樓部分，因原告並未完成變電室高壓電斷電之前置作業，致被告無法全面進行施作，為此被告多次向原告反映上情，惟原告迄至94年1月10日始完成上開高壓電斷電並通知被告於94年1月17日前復工並續計工期，故依系爭工程契約之精神及原告所製作工程施工預定進度表之記載，系爭工程應自94年1月17日起計算工期，方為合理，原告故意隱匿上情，並自93年10月26日起計算工期，實違誠信，殊屬不當，原告主張被告遲延工期141天，斷非事實，且原告自行製作之工作天計算表，其內容未見任何人員用印，亦無法證明其係依據何項資料填製，復無其他具體舉證，被告同否認其真正。又，系爭工程因原告計算錯誤，致被告增加「廢方運棄」1,257車次、「廢棄土證明費」17,603立方公尺，勢必影響工期進度，且顯不可歸責於被告，故原告不顧上情，逕自主張逾期罰款，亦屬無理。
（2）退萬步言，縱認系爭工程確有遲延，惟系爭契約第23條「罰則」中，業已明文記載「乙方如不依照契約規定期限完工，應按逾期的日數，『每日賠償甲方損失』…」；再依民法第250條第2項規定「違約金，除當事人另有訂定外，視為因不履行而生損害之賠償總額。其約定如債務人不於適當時期或不依適當方法履行債務時，即須支付違約金者，債權人除得請求履行債務外，違約金視為因不於適當時期或不依適當方法履行債務所生損害之賠償總額。」足見，民法所定之違約金，係指「賠償性違約金」，至於「懲罰性違約金」，則需當事人間另有特約，所謂特約，係指除請求違約金外，尚得請求損害賠償之明確約定而言，因之，當事人意思不明者，仍應適用「賠償性違約金」。細究系爭工程契約中關於「逾期罰款」之約定，顯無其他特別約定，故是項逾期罰款自屬「賠償額預定性違約金」甚明；再揆諸民法第250條第2項於88年修正之立法理由，亦載明「第二項但書規定之違約金究指懲罰性違約金，抑指損害賠償額之預定？眾說紛紜，莫衷一是。惟如謂但書規定之違約金係違約罰之性質，則何以僅對給付遲延及不完全給付之情形加以規定，而未規定給付不能之情形？法理上有欠周延。『故此處所規定之違約金應不具違約罰之性質，而係債務不履行中之給付遲延及不完全給付所生損害賠償額之預定』。為避免疑義並期明確，爰將『但』字修正為『其』字。又將違約金明白規定為『不於適當時期或不依適當方法履行債務所生損害之賠償總額』。…」故上開逾期罰款約定，其性質應屬「賠償額預定性違約金」，應無疑問，本件原告並未舉證其受有何損害，即請求被告給付逾期罰款，故被告據民法第250條規定，請求鈞院酌減其罰款金額，以期公平。縱認被告應給付原告若干金額之逾期罰款473,922元，惟依前開被告主張抵銷結果核算，原告實尚應給付被告承攬報酬5,182,568元【計算式：6,346,500 －1,163,932＝5,182,568（單位：元）】，被告亦主張以前開承攬報酬5,182,56 8元於該罰款金額之範圍內予以抵銷，是原告上開逾期罰款主張亦無理由。
3、減少價金部分
（1）查上開圍籬於施工期間多次因颱風來襲受損，被告均一一修復，嗣於系爭工程完成後，被告始未再進行修復，原告並未因此受有任何損害，故其主張減少價金即請求被告應給付59,000元，顯然無據。
（2）退萬步言，縱認原告得主張減少價金，惟被告亦主張以前開抵銷逾期罰款後原告應給付被告之承攬報酬5,182,568元於上開金額內抵銷，故原告主張減少價金，亦無理由。
三、本件經爭點整理後，兩造就系爭工程契約、施工說明書、工程施工預定進度表、詳細價目表、單價分析表、開標紀錄、工程估驗計價表及明細表、及被告所提出之資源收容處理承諾書之真正、被告已繳交之押標金35萬元轉為履約保證金、被告實際動工日期為93年11月10日、被告尚有工程餘款1,163,932元未繳交予原告等情不爭執，惟被告否認原告提出之工作天計算表之真正，且兩造就系爭工程契約究係以總價承包抑或以單價計算報酬、原告請求減少承攬報酬、系爭工程契約中關於逾期罰款之性質為何、被告是否給付遲延、被告關於抵銷之抗辯有無理由等情，尚有爭執。
四、查原告於93年10月12日就系爭工程公開招標，被告以最低標標價-3,361,150元得標，兩造並於93年10月22日簽訂系爭契約，有93工字第211號工程契約影本附卷可查，並為兩造所不爭執，應堪信為真實。原告依據施工說明書第5條第1項：「…本工程單價分析表內機料、人工單位數量僅供參考，承商應自行估計調整，實際施作數量若有增減均不辦理追加減。」之規定，主張系爭工程乃係總價承包；被告則依據系爭工程契約第7條第3項：「除特別註明者外，本工程按照實做數量結算，即以契約中有工程項目及單價，依竣工實做結算數量計給，…」及系爭工程契約第6條第1項：「（一）…本契約文件間如有牴觸者，其適用之優先順序如下：1.本契約條款。…。4.施工補充說明書。5.施工說明書。」之規定，主張系爭工程乃係依實做數量單價計算報酬。兩造就契約之解釋既有爭執，而解釋意思表示，應探求當事人之真意，不得拘泥於所用之辭句，民法第98 條定有明文；次按解釋私人之契約應通觀全文，並斟酌立約當時之情形，以期不失立約人之真意；契約應以當事人立約當時之真意為準，而真意何在，又應以過去事實及其他一切證據資料為斷定之標準，不能拘泥文字致失真意，最高法院18年度上字第1727號、19年度上字第453號、39年度臺上字第1053號判例意旨參照。
經查，且參照系爭工程開標紀錄表所載，參與系爭工程招標之廠商共有17家，其中投標金額最高即條件最劣之廠商昱晟營造有限公司（下稱昱晟公司），其投標金額係458萬元、投標金額次高即條件次劣之廠商大灣營造股份有限公司（下稱大灣公司），其投標金額係418萬元，而被告得標之金額係-3,361,15 0元，系爭工程係公開招標，各參與投標之廠商所獲得之招標資訊均同，依常理廠商參與工程投標前，均會審慎評估當時經濟環境、自身履約能力、扣除施做成本後綜合考量自該工程所能獲取之利益，定出最有利於己之投標方案，方決定是否參與投標及投標金額多寡，倘經各廠商估算施工成本及獲利後所定出之投標金額，被告得標金額竟與前開最高及次高之投標金額相差多達7,941,150元及7,541,150元，則即可推知被告極可能係參考91年底至94年初之國內鋼鐵原料及鋼品價格，鋼鐵製品行情上漲，被告於投標當時應係考量到其承攬系爭工程後可獲得之鋼鐵廢材，出售後可獲超過其應給付原告承攬報酬之利益，方以如此低之金額參與投標；縱不論被告定出投標金額之背後目的考量，系爭工程單價分析表共有4紙，對照詳細價目表，可知係分別針對「西28號碼頭沉砂池拆除」、「亞泥研磨場拆除」、「磅秤大樓等拆除」、「穀倉等拆除」4項工程所製作，倘系爭工程契約確如被告所辯係依實做數量即視實際被告廢方運棄車次及廢棄土體積單價計算報酬，則被告於工程完成一定比例後申請原告估驗，即應按前開實際廢方運棄車次及廢棄土體積計算承攬報酬，惟依經被告蓋印確認之工程估驗計價表及第1期、第2期工程估驗計價明細表所載，被告係依詳細價目表所列4項工程及其他勞安費、利雜費、工程保險費、營業稅等項目，就已完成部分按比例申請估驗並繳納承攬報酬，而非依單價分析表所列工料細目按比例申請估驗並繳納承攬報酬，依前開所析即可推知系爭承攬報酬係採總價承包方式給付，應無疑問。倘被告於施做後確實發現依原條件履行對其不利，而經向原告聲請追加工程款不獲准許及經調解不成立，當即解除契約請求回復原狀以減少損失，亦可使原告早日另覓適當廠商完成系爭工程，使兩造損失降到最低，此方謂符合誠信原則，然被告未循此方法，仍於知悉依原條件施做工程將造成虧損之情形下將系爭工程建物拆除完畢，而於嗣後再請求原告給付逾其超出工程計畫之支出，並造成原告預定完工日期之拖延，此非但有違兩造契約約定，亦難謂符合誠信原則。至系爭施工說明書僅係列出系爭工程其他被告施做工程時應注意之程序及事項，雖係由原告單方所擬，惟仍難謂係依照當事人之一方為與不特定多數相對人訂立同類契約之用而預先擬定之交易條款所訂定之定型化契約，是被告關於施工說明書施工細則中將「單價分析表」列為參考，並藉此為由不辦理工程追加，此無異約定預先免除原告之責任，並使被告拋棄或限制權利行使，對於被告而言，實屬重大不利益，顯失公平，依民法第247條之1規定，應屬無效約定，仍應以實做數量計價之抗辯，為無理由。又被告抗辯原告所評估之「廢方運棄」、「廢棄土證明費」等工程項目數量明顯與被告實際施做之數量，應屬情事變更，惟情事變更，係指債之關係成立後，其成立當時之環境或基礎有所變動而言，而系爭工程契約成立後與成立當時之環境及承攬契約成立之基礎，如工程標的物、報酬計算方式均未發生變動，難謂有情事變更，故前開被告抗辯、並請求變更原來契約原有之效果，亦為無理由。綜上所述，縱被告於實際施做後發現其獲利不如預期，當不可以無視系爭工程契約之約定及前開客觀事實，逕主張系爭承攬報酬係以實做數量單價計算，是被告前開抗辯均為無理由，委不足採。
五、系爭工程乃係採總價承包方式計算承攬報酬，已如前述，則原告請求被告給付如其聲明所示及被告關於抵銷之抗辯有無理由，爰說明如下：
（一）原告請求被告給付工程餘款1,163,932元部分按稱承攬者，謂當事人約定，一方為他方完成一定之工作，他方俟工作完成，給付報酬之契約，民法第490條第1項定有明文。又依約被告應分次按施做比例申請估驗給付報酬，則被告既已完成全部系爭工程，扣除前被告已給付部分，依約原告請求被告給付工程餘款1,163,932元【計算式：3,361,150－1,199,958－997,260 ＝1,163,932（單位：元）】，即為有理由。
（二）原告請求被告給付減少價金即增加被告應給付原告之金額59,000元部分原告主張被告未依系爭工程契約施工說明書第5條第8項：
「建物拆除規定：第7款…堆置廢料場周邊須設圍籬，…施
工期間若圍籬遭毀損承商應立即依原狀修復。」將損壞之圍籬修復，原告得依民法第494條前段規定請求減少報酬，被告既否認其未修復圍籬之事實，原告即應舉證證明之，惟原告僅提出修復圍籬之估價單影本1紙，難謂其舉證責任已盡，故原告此項請求應為無理由。
（三）原告請求被告給付逾期罰款473,922元部分按當事人得約定債務人於債務不履行時，應支付違約金。違約金，除當事人另有訂定外，視為因不履行而生損害之賠償總額。其約定如債務人不於適當時期或不依適當方法履行債務時，即須支付違約金者，債權人除得請求履行債務外，違約金視為因不於適當時期或不依適當方法履行債務所生損害之賠償總額，民法第250條定有明文。查系爭工程原預定開工日為93年10月26日，雖被告抗辯因穀倉及磅秤大樓高壓電未完全斷電致無法開工，惟系爭工程應拆除之建物有4項，被告仍得先施做其他拆除工程，難執此即認被告關於應以前開高壓電完全斷電後之日期為工期始日之抗辯為有理由。次查，被告以原告提出之工作天計算表上無行政人員之簽章而否認該工作天計算表之真正，惟該計算表自預定開工日即93年10月26日起迄被告完工日即
94 年10月7日止起，無論係日期、天氣情況、工作完成進度、是否扣除不計工作天等事由，均詳細記載，應非造假，且未據被告提出自己填載之工作天計算表以供本院參酌，則該工作天計算表填載內容應堪信為真實。故據該計算表所載，自契約預日定開工日即93年10月26日起，依契約約定扣除國定假日、民俗節日、遇雨及進行高壓電斷電不計入工作天等免計工期之天數，竣工日應為可延展至94年
3 月24日完工，但實際係於94 年10月7日完工，如扣除此期間之免計工期者，計逾期完工141日，則原告憑以扣計違約金，即屬於法有據。惟查，系爭工程契約第23條：「罰則：第1項乙方如不依照契約規定期限完工，應按逾期的日數，每日賠償甲方損失；按結算總價千分之一計算的逾期罰款，該項罰鍰應由乙方本工程驗收合格後向甲方繳納，甲方亦得在乙方…履約保證追繳之…。」約定，既曰：「逾期賠償」及「千分之一計算之逾期罰款」，應係以遲延完工為約定違約事由之損害賠償預定性之違約金，原告認係懲罰性違約金，尚非的論。再按當事人約定契約不履行之違約金過高者，法院固得依民法第252條以職權減至相當之數額，惟是否相當仍須依一般客觀事實、社會經濟狀況及當事人所受損害情形，以為酌定標準，而債務已有一部履行，亦得比照債權人所受利益減少其數額（最高法院49年臺上字第807號判例參照）。本件經命原告陳報其因被告逾期完工所受之損害，遲未據原告提出以供本院酌定違約金計算標準，爰參酌前揭開標記錄中，安礫營造有限公司（下稱安礫公司）為投標金額次低即條件次優之廠商，其投標金額為-233萬，與被告之投標金額相差1,031,150元，即被告係須以比安礫公司多給付原告該金額之條件得標，即使工程順利其成本多出該金額；反之，倘得標者係安礫公司而又能如期完工，則以原告因此能由安礫公司所獲之承攬報酬，與原告自被告處所能獲得之承攬報酬加上其請求之違約金數額相較，仍係被告提供之投標條件較優；若與投標條件最劣之昱晟公司之投標金額4,580,000元比較，與被告之投標金額相較，差距高達則7,941,150元，若與投標條件次劣之大灣公司之投標金額4,180,000元比較，與被告之投標金額相較，差距亦高達則7,541,150 元。足見被告於投標時，錯估其利益之可能性即大等因素，認為本件原告所得請求被告給付之違約金，認應酌減為6萬元為適當。
又，按承攬契約之承攬人交付履約保證金予定作人，係以擔保承攬債務之履行為目的，信託的讓與其所有權予定作人，核其性質相當於租賃契約之押租金（參見最高法院94年度臺上字第1209號判決、81年度臺上字第1630號判決）。是被告所繳付之履約保證金之作用，即在於擔保原告因被告債務未履行或其他類此之事由發生，致對原告有債務未清償，自可由被告前已繳交之履約保證金抵付之，是原告請求被告給付如前開數額扣除被告前已繳付之履約保證金後，被告應給付原告873, 932元【計算式：1,163,932＋60,000－350,000＝873,932（單位：元）】，逾此範圍之請求即為無理由。至被告以系爭工程契約係以實做數量單價計酬之前提既不成立，則被告主張以實做數量單價計酬而可請求原告給付之工程款，於原告請求之範圍內為抵銷之抗辯，即為無理由。
（四）原告請求法定遲延利息部分按給付無確定期限者，債務人於債權人得請求給付時，經其催告而未為給付，自受催告時起，負遲延責任；前項催告定有期限者，債務人自期限屆滿時起負遲延責任；遲延之債務，以支付金錢為標的者，債權人得請求依法定利率計算之遲延利息；對於利息，無須支付遲延利息；應付利息之債務，其利率未經約定，亦無法律可據者，週年利率為百分之5，民法第229條第2項前段、第3項、第233條第1項前段、第2項、第203條分別定有明文。次按違約金，如為損害賠償約定之性質，則應視為就因遲延所生之損害，業已依契約預定其賠償，不得更請求遲延利息賠償損害（最高法院62年度臺上字第1394號判例意旨參照）。查，原告以臺北古亭郵局第2442號存證信函催告被告於收受前開存證信函後7日內給付本件請求款項，而被告於94年12月29日收受前開存證信函，有該存證信函及掛號收件回執影本附卷可稽，是依前開規定，原告僅得向被告請求就除違約金部分外給付即813,932元【計算式：873,932－60,000＝813,932（單位：元）】自95年1月6日起至清償日止按週年百分之5計算之遲延利息，逾此範圍之請求即為無理由。
六、綜上所述，原告依兩造承攬契約之法律關係，請求被告給付如主文第1項所示之金額及自被告受催告期限屆滿之日即95年1月6日起至清償日止之法定遲延利息，為有理由，應予准許，至逾此範圍之請求，則為無理由，應予駁回。
乙、反訴部分兩造之攻防及本院之判斷
一、反訴原告起訴主張之事實同其就本訴部分之答辯，並請求反訴被告應給付反訴原告承攬報酬6,346,500元【計算式：1,193車次×3,500元＋16,700立方公尺×130元=6,346,500元】、反訴被告應退還反訴原告之履約保證金35萬元，扣除反訴原告依約尚應支付予反訴被告之系爭工程款1,163,932元後，總計反訴被告應給付反訴原告5,532,568元【計算式：6,346,500 ＋350,000－1,163,932＝5,532,568（單位：元）】，及自反訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年百分之5計算之利息；並陳明願供擔保請准宣告假執行等語。
二、反訴被告則請求駁回反訴原告之訴及假執行之聲請，並陳明如受不利判決，願供擔保請准免予假執行，其除抗辯反訴原告履約保證金35萬元已用以抵銷反訴原告未給付之工程餘款、並否認反訴原告有關車次之統計，其餘抗辯均同本訴原告之主張等語。
三、依以上甲「本訴部分兩造之攻防及本院之判斷」四及五之說明，縱反訴原告即被告於實際施做後發現其獲利不如預期，不得無視系爭工程契約之約定及前開客觀事實，主張系爭承攬報酬係以實做數量單價計算，其所為訴訟上抵銷抗辯之自動債權即反對債權，所據以系爭工程契約係以實做數量單價計酬之前提既不成立，則反訴原告請求反訴被告即原告給付工程款，於法自屬無據，應予駁回。至其假執行之聲請，因訴之駁回而失所依附，併予駁回。
丙、假執行之宣告原告勝訴部分，原告、被告分別陳明願供擔保，聲請為假執行、免為假執行之宣告，於法並無不合，爰分別酌定相當之擔保金額宣告之。至其敗訴部分之假執行之聲請，因訴之駁回而失所依附，併予駁回。
丁、結論：本件本訴原告之訴為一部有理由、一部無理由，反訴原告之訴為無理由，應依民事訴訟法第79條、第78條、第87條第1項、第390條第2項、第392條，判決如主文。
中 華 民 國 96 年 5 月 25 日
民事庭法 官 李木貴以上正本係照原本作成。
對於本件判決如有不服，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，敘述上訴之理由，上訴於臺灣高等法院，並按他造當事人之人數附具繕本。
中 華 民 國 96 年 5 月 25 日
書記官 林蔚菁