臺灣基隆地方法院民事判決 95年度訴字第517號原 告即反訴被告 甲○○○訴訟代理人 侯傑中律師複代理人 林宇文律師被 告即反訴原告 乙○○訴訟代理人 林達傑律師上列當事人間請求確認抵押權存在（反訴塗銷抵押權等）事件，本院於97年４月21日辯論終結，茲判決如下：
主 文原告之訴駁回。
確認反訴被告對反訴原告就反訴原告所有坐落基隆市○○區○○段○○○○○○號建地、以民國93年12月８日93年基安字第146300號收件、於民國93年12月13日登記、權利價值新臺幣壹佰伍拾萬元之第一順位抵押權不存在。
反訴被告並應將上開抵押權塗銷。
本訴及反訴之訴訟費用均由原告即反訴被告負擔。
事實及理由
一、本件原告（即反訴被告）主張：（一）訴外人朱美雪先前陸續向伊稱：被告欲向伊借錢，伊乃陸續將錢交付朱美雪，貸予被告。至民國（下同）93年底，因被告借款已達150.萬元，伊為確保債權，乃經由朱美雪要求被告提供不動產予伊以作為擔保，朱美雪遂提出被告所有坐落基隆市○○區○○段第588－2地號土地之所有權狀、被告之印鑑章及印鑑證明等資料，為伊設定150.萬元之抵押權（下稱系爭抵押權），此有土地登記謄本及他項權利證明書可稽。惟伊自94年８月起即陸續接獲臺灣基隆地方法院檢察署之傳票，其內容係關於系爭抵押權之設定，朱美雪涉有侵占罪嫌，因此被告應係否認系爭抵押權之存在。按確認法律關係之訴，原告有即受確認判決之法律上之利益者，即得提起，民事訴訟法第0247條定有明文。今因被告就系爭抵押權之設定事宜提出告訴，伊之抵押權人之法律上地位有不安之狀態存在，而此不安狀態能以確認判決予以除去，故伊提起本件訴訟自有確認之利益，爰起訴請求判決「確認原告對被告所有坐落基隆市○○區○○段○○○○○○號土地於93年12月８日所設定之150.萬元抵押權存在」（本訴部分）。（二）系爭抵押權之設定，刑事庭認為朱美雪涉犯偽造文書罪，其所持理由為：設定抵押權之印鑑證明非被告所申領，申請書上被告之姓名係他人所書寫云云。惟查：如朱美雪持有被告之印鑑章，大可直接以代理人之身分代為申請，何須另找一不知名人士冒用被告名義申請印鑑證明？再者、被告在刑事案件中稱朱美雪係乘被告所有之房屋將報請完工時，令被告交付土地權狀及印鑑章，然被告之房屋在90年初即已完工，且刑事案件中證人舒國榮亦證稱有告知被告無法取得完工證明，因此被告稱：渠係為辦理房屋完工而交付所有權狀等語，應屬不實。更何況完工時間在90年初，距抵押權設定時之93年12月將近４年，亦與常理有違。另被告稱：購買土地之價款在89年12月15日及90年１月16日領出（詳見刑事判決第15頁倒數第４行）云云，惟被告係在90年７月10日始申請承購該地，91年１月31日始繳交承購款141.萬元（詳見刑事判決第14頁第14行以下），則被告又如何能未卜先知在１年前即領出承購款？且被告在作證時又稱「買土地的價款141萬1千元，這錢是被告（即朱美雪）領的。」因此被告說詞前後矛盾，又處處違反經驗法則，故其陳述實不可採，惟刑事判決對此均未說明，因此朱美雪亦已提起上訴。（三）被告之印鑑證明、印鑑章及土地所有權狀乃辦理不動產所有權設定登記必需之重要物件，通常情形，若非被告親自交付，朱美雪亦無從取得，而被告於96年２月27日所提之書狀中亦承認上開設定文件係被告親手交付朱美雪，且被告於刑事庭中亦承認有授權朱美雪處理建築房屋付款之情事；故上情依客觀情形判斷，參酌最高法院80年臺上字第2323號判決之見解，已足使伊誤信被告對朱美雪授以代理權，而有表見代理之情形，依民法第0169條前段規定，被告應負授權人之責任。再從權利保護及利益衡量之角度觀之，上開表見事實乃被告之行為所造成，而被告依一般之注意義務，本可防止朱美雪以代理人之身分為法律行為，然被告可防止而不防止，伊因而信賴被告所造成之表見事實，自應受到保護，以避免伊反而為被告欠缺注意之結果而負責。雖此結論不免造成被告受損害，然被告應另行向朱美雪求償所受損害，不得以此否認表見代理之法律效果，以保護交易之安全。（四）綜上所陳，被告授權朱美雪向伊借款並設定抵押權，自應負授權人之責任；縱使被告未授與代理權予朱美雪，然被告既創造表見代理之事實，亦應負授權人之責任，故請駁回被告之反訴（反訴部分）。
二、被告（即反訴原告）則以：（一）渠與原告素不相識，亦從未同意或授權他人設定系爭抵押權向原告借貸，是兩造間顯不可能就設定系爭抵押權之物權行為有任何合意，則該不動產抵押權之設定，自因欠缺一方意思表示而歸於無效。渠就原告所提出之系爭抵押權設定契約等書面均否認係渠所親自簽署，且渠亦未曾同意或授權他人代理渠辦理，依法自應由原告先行舉證以實其說。（二）原告主張系爭抵押權之所以設定，係因渠委由訴外人朱美雪向原告借錢，是依抵押權之從屬性，若原告所主張之債權根本即不存在，系爭抵押權自亦失所附麗。實則渠從未自行或委由任何第三人代向原告借款，復從未因此收到任何由原告直接或間接所交付之款項。是原告主張伊曾貸放款項予渠，自應就雙方曾有此項債權合意，及渠基於其所主張之借貸合意交付款項予渠或渠之代理人之積極事實，提出證明。而原告既陳稱渠係陸續借款已達
150.萬元時，始由訴外人朱美雪提出渠之印鑑章及印鑑證明設定系爭抵押權，故該等事後發生之事實，顯不足以作為其前朱美雪係合法代理渠向原告借款之證明，依法應由原告另行就其所主張其前朱美雪係合法代理渠向原告借款之積極事實，舉證以實其說。（三）至關於系爭抵押權之設定行為，雖經原告以上述印鑑章及印鑑證明主張其為真正，惟該印鑑章及印鑑證明係因朱美雪乘渠所有之房屋報請完工之際，誆稱伊認識代書，得代為辦理相關手續，要求渠交付土地權狀、印鑑章及印鑑證明，渠當時因不諳法令，方不疑有他、予以照辦所致。實則渠不惟根本不知朱美雪擅自持以與原告設定系爭抵押權，原告於渠告訴朱美雪偽造文書乙案95年９月12日期日亦到庭具結證稱：原告係在被告發現系爭土地遭人冒名設定抵押權並找到原告時，方知系爭土地係被告所有等語。顯見原告在設定系爭抵押權當時，根本不知系爭土地係渠所有，則兩造又何能就系爭抵押權之設定行為達成合意？系爭抵押權之設定又豈能合法有效？益見本件原告之請求並非有理。（四）原告雖引最高法院80年臺上字第2323號判決及民法第0169條前段規定，主張渠有表見代理之事實，渠應負授權人之責任云云。惟原告起訴時係主張：(１)系爭抵押權用以擔保者，係渠委由訴外人朱美雪陸續向伊借款150.萬元之借款債務；(２)訴外人朱美雪係借款總額達150.萬元後，始應原告之要求，提出渠之所有權狀、印鑑章及印鑑證明等資料，設定系爭抵押權。原告其前將「借貸」款項交予訴外人朱美雪之際，訴外人朱美雪尚未提出渠出具之授權書，或印鑑章、印鑑證明等資料。惟查渠從未由自己或授權他人向原告借款，申言之，原告所主張：渠向伊借貸150.萬元之債權，根本即未存在，此除業經原告一再陳明外，並經本院刑事庭96年度訴字第0371號判決認定在卷（參見判決書理由欄第二項第十一點）。且該刑事案件中，關於本件最重要之事證即原告於偵查程序中４度結證，始終自承：伊不但不認識渠，且向伊借錢之人亦係訴外人朱美雪，而非渠；又系爭抵押權之設定，係因訴外人朱美雪欠錢未還，經伊一再催討，訴外人朱美雪方才以前開土地為伊設定抵押權，伊根本不知土地係何人所有等語，有原告於該件刑事案件具結後之證述可稽，並經刑事判決於理由欄內採為認定訴外人朱美雪犯罪之證據，同時該判決理由亦以：「證人甲○○○於檢察官４次偵訊均證述，係被告（按指朱美雪）向伊借款，於本院審判時始稱，係告訴人託被告向伊借款，還特別稱被告有欠伊一筆５萬元之欠款，顯見係被告向甲○○○借款，告訴人並未向證人甲○○○借款，況且向證人借貸之金額累計高達
150.萬元，而證人甲○○○並未要求被告要借款人即告訴人乙○○出具借據或簽發本票，顯然與一般經驗法則有違……」等語，認定原告於該案審判程序中所為之證述不足採信（參見上開判決理由欄第二項第（十一）點）。足見渠確未向原告借貸150.萬元，原告主張伊對渠之150.萬元債權，根本即不存在。況查原告起訴時既主張系爭抵押權係用以擔保：「被告向其借貸之150.萬元債權」，而非「用以擔保訴外人朱美雪向其借貸之150.萬元債權」，則原告所援以主張表見代理之事實，亦係事後因朱美雪提出系爭土地權狀、印鑑章、印鑑證明等資料，使伊誤信朱美雪係經渠授權以設定系爭抵押權，用以擔保「被告向伊借貸之150.萬元債權」，而與渠是否授權朱美雪向伊借貸乙節無關。是依舉證分配原則，原告除應證明已有交付借貸款項予渠或渠合法授權之代理人之事實外，同時亦應證明：本件借款確經渠本人或渠之合法代理人與伊成立借貸合意，或有其他表見代理行為。然原告既未證明伊曾經交付借貸款項予渠或渠之合法授權之代理人；復未證明本件確係由渠本人或渠合法授權之代理人向伊借貸金錢。且原告亦未舉證證明訴外人朱美雪向伊借貸之際，曾經提出已經渠合法授權之證明，或有其他事證足以證明：由渠之行為表示以代理權授與訴外人朱美雪，或渠已知朱美雪表示為渠之代理人而不為反對之表示，是就原告所主張之借貸關係，顯無民法第0169條所規定之表見代理可言。從而，不論事後訴外人朱美雪持渠所交付之所有權狀、印鑑章及印鑑證明等資料，設定系爭抵押權之物權行為，是否確有原告所主張之表見代理，均因原告所主張對渠之150.萬元債權根本不存在，以致其用為擔保之系爭抵押權，亦失所附麗而不存在。（五）本件原告所主張之債權既不存在，系爭抵押權自然失所附麗，已如上述。從而，渠自得依民事訴訟法第0247條及民法第0767條之規定，訴請確認系爭抵押權不存在，並請求原告（即反訴被告）除去其妨害行為，塗銷系爭抵押權等語，資為抗辯。聲明：駁回原告之訴（本訴部分），及「確認坐落基隆市○○區○○段588之2地號土地，權利範圍全部，以93年基安字第146300號，於民國93年12月08 日收件，於民國93年12月13日登記，設定登記權利人為甲○○○，存續期間自民國93年12月08日至96年09月29日，權利價值新臺幣150.萬元正之抵押權不存在。反訴被告應將上項所述抵押權設定予以塗銷」（反訴部分）。
三、查兩造對於：訴外人朱美雪於93年12月８日持被告所有之土地所有權狀、印鑑章及印鑑證明等物件，至基隆市安樂地政事務所設定系爭抵押權；朱美雪並因而被本院刑事庭判決有罪等事實，均不爭執，並有土地登記謄本、他項權利證明書影本、基隆市安樂地政事務所函附系爭抵押權登記各文件影本及本院96年度訴字第0371號刑事判決影本等件在卷可資佐證，此部分之事實自堪信為真實，而得為本件之判斷基礎。本件兩造之爭點在於：（一）原告主張：被告係委由訴外人朱美雪陸續向伊借款，至93年底達150.萬元時，經由朱美雪持上開物件設定系爭抵押權以為擔保，故系爭抵押權為真實存在；被告則抗辯：渠從未同意或授權朱美雪向原告借款，更為同意或授權朱美雪持上開物件設定系爭抵押權以為擔保，系爭抵押權乃朱美雪所偽為設定，故應予塗銷。（二）原告主張：被告將上開物件交予朱美雪，乃符合民法第0169條表見代理之要件，依法應負授權人之責任；被告則抗辯：渠並無民法第0169條所規定之表見代理情形存在，不能認為渠向原告借款150.萬元，又基於抵押權之從屬性，渠既未向原告借款150.萬元，則縱設定系爭抵押權有表見代理之情形，系爭抵押權亦無所附麗。故本件尚應詳予審究者，即此２點，以下分點詳述之。
四、查原告主張：被告委由訴外人朱美雪陸續向伊借款，至93年底達150.萬元等事實，為被告所否認，而原告又未能舉證以實其說（例如提出被告出具之借據或被告簽發用以代替借據之本票，或有其他證人可資證實等等），參以原告於被告告訴訴外人朱美雪涉犯侵占罪等之刑事案件偵查時，曾先後４次到場證稱：伊不認識被告（即反訴原告），向伊借錢者乃訴外人朱美雪，而非被告（即反訴原告）等語（參見本院96年度訴字第0371號刑事判決理由二之之1.），何況當時被告擁有存款高達數百萬元，根本不須陸續向他人借貸５萬元或10萬元之小額金錢，且如係被告委由訴外人朱美雪陸續向伊借款，則借據或代替借據之本票理應由被告出具或簽發為是，豈有由訴外人朱美雪出具或簽發之理？惟原告卻始終未能提出有被告出具之借據簽發之票據，各等情綜合觀之，向原告借款者應係訴外人朱美雪，而非被告（即反訴原告），原告此部分之主張尚難信為真實。
五、次查原告主張：被告委由訴外人朱美雪陸續向伊借款，至93年底達150.萬元時，伊為確保債權，始經由朱美雪持被告所有之土地所有權狀、被告之印鑑章及印鑑證明等上開物件設定系爭抵押權以為擔保，故系爭抵押權為真實存在等事實，亦為被告所否認；雖系爭抵押權確已設定完成無訛，此有土地登記謄本、他項權利證明書影本及基隆市安樂地政事務所函附系爭抵押權登記各文件影本附卷可證；惟查：系爭抵押權乃訴外人朱美雪所偽為設定，業經本院刑事庭判決有罪，此有本院96年度訴字第0371號刑事判決影本附卷可稽，且如上所述，被告（即反訴原告）既未向原告（即反訴被告）借款，渠又何須為原告設定系爭抵押權以為擔保？故原告此部分之主張同難信為真實。至被告（即反訴原告）是否將渠所有之土地所有權狀、印鑑章、印鑑證明及身分證等物件交付訴外人朱美雪，使原告（即反訴被告）信以為朱美雪有權代理被告（即反訴原告），符合民法第0169條所定表見代理之要件，而應負授權人之責任？經核：起初向原告（即反訴被告）借款者乃訴外人朱美雪，而非被告（即反訴原告）；且依原告所述，朱美雪乃陸續向伊借款，至93年底達150.萬元時，始為伊設定系爭抵押權以為擔保（如上所述），故被告並無「由自己之行為表示以代理權授與他人，或知他人表示為其代理人而不為反對之表示」之情事（即無表見之事實）；而訴外人朱美雪之所以能持有被告（即反訴原告）之土地所有權狀、印鑑章、印鑑證明及身分證等物件（即可能為表見之事實），乃其利用被告（即反訴原告）為鄰居（被告住基隆市○○區○○路○○○○巷○○號，朱美雪住同巷86號），喪妻乏人照料家務及老來無伴等機會，故與被告親近示好，至深獲被告信任，較之「結婚之親密至親配偶猶有過之」（參見本院96年度訴字第0371號刑事判決理由二之㈠至㈡），以騙取被告所有積蓄之整個犯罪過程之一部；何況原告（即反訴被告）於上開刑事案件偵查時，亦曾到場證稱：伊信用朱美雪，故未詢問朱美雪土地為何人所有，朱美雪亦未說土地為何人所有；伊亦不知何筆土地為被告（即反訴原告）所有，「是到乙○○來找我的時候，才知道這一筆土地是乙○○的」等語（參見本院96年度訴字第0371號刑事判決理由二之之1.），足見至朱美雪持被告（即反訴原告）所有之土地所有權狀、印鑑章、印鑑證明及身分證等物件設定系爭抵押權時，原告（即反訴被告）並無因朱美雪持有被告（即反訴原告）之土地所有權狀、印鑑章、印鑑證明及身分證等物件之事實，而信朱美雪有代理被告（即反訴原告）之代理權之情事，原告勿寧以有抵押權足資擔保其債權即可，故根本不符民法第0169條所定表見代理之要件，自不能令被告（即反訴原告）負授權人之責任。
六、綜上所述，原告（即反訴被告）既不能證明被告（即反訴原告）有委託訴外人朱美雪向伊借款，實際上向原告借款者應係訴外人朱美雪，而非被告（即反訴原告）；原告（即反訴被告）亦無法證明被告（即反訴原告）有授權訴外人朱美雪為伊設定系爭抵押權，實際上係訴外人朱美雪為擔保伊向原告（即反訴被告）之借款債務，未經被告（即反訴原告）同意，而持被告（即反訴原告）所有之土地所有權狀、印鑑章、印鑑證明及身分證等物件為原告（即反訴被告）設定系爭抵押權；而訴外人朱美雪持被告（即反訴原告）所有之土地所有權狀、印鑑章、印鑑證明及身分證等物件為原告（即反訴被告）設定系爭抵押權，亦不符民法第0169條所定表見代理之要件，不能令被告（即反訴原告）負授權人之責任；系爭抵押權之設定，乃訴外人朱美雪騙取被告（即反訴原告）所有積蓄之整個犯罪過程之一部，對於被告（即反訴原告）應不生效力；從而，原告以被告否認系爭抵押權存在為由，訴請確認伊對被告之系爭抵押權存在，自無依據，應不准許。反之，反訴原告（即被告）依民法第0767條之規定，訴請確認反訴被告（即原告）對渠之系爭抵押權不存在，並應塗銷該抵押權，自屬正當，應予准許。
七、據上論結，本件本訴原告之訴為無理由，反訴原告之訴為有理由，依民事訴訟法第78條，判決如主文。
中 華 民 國 97 年 5 月 5 日
民事庭法 官 林金發以上正本係照原本作成。
如不服本判決，應於本判決送達後20日內向本院提出上訴狀（應付繕本）及繳納上訴裁判費，上訴於臺灣高等法院。
中 華 民 國 97 年 5 月 5 日
法院書記官 陳錦進