臺灣基隆地方法院民事判決 95年度重國字第5號原 告 余東洋即東洋企業社
甲○○丁○○○○○○乙○○上四人共同訴訟代理人 余鐘柳律師被 告 基隆市政府設基隆市○○路○號法定代理人 丙○○訴訟代理人 楊進興律師上列當事人間國家賠償等事件，本院於中華民國95年12月14日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
壹、程序部分：按依國家賠償法請求損害賠償時，應先以書面向賠償義務機關請求之，賠償義務機關對於前項請求，應即與請求權人協議；賠償義務機關拒絕賠償，或自提出請求之日起逾30日不開始協議，或自開始協議之日起逾60日協議不成立時，請求權人得提起損害賠償之訴，國家賠償法第10條第1項、第2項前段及第11條第1項分別定有明文。經查，本件被告對於原告所提國家賠償之請求，業已拒絕，有基隆市政府民國95年7月5日基府行法壹字第0950075173號函附卷可稽，是原告對被告提起本件國家賠償之訴，其程序核無不合，應予准許。
貳、實體部分：
一、原告起訴主張：㈠坐落基隆市○○區○○段72、28地號土地 (下稱系爭土地)
，為被告於民國 (下同)56 年10月間，與原告余東洋即東洋企業社訂立台灣省省有土地出租、開發契約 (下稱系爭契約) ，並由原告東洋企業社出資開發，整平土地，開發完竣後，除保留市○○○○道路用地外，其餘編為住宅部分土地，由原告東洋企業社之參加開發之社員，每人承購土地一宗，最高面積以300坪為限，讓售價依台灣省省有房地出售辦法(現已改為台灣省省有房地出售作業要點) 有關規定，售價收入70％歸原告東洋企業社，充為開發費用及利潤，30％歸省庫收入。
㈡東洋企業社於69年依約完成前述土地之開發，被告並曾於74
年1月間公告標售前述兩筆土地 (前述兩筆土地業經重劃為福祿段449-13、449-14、449-16、449-18、449-19、506-9、506-12、506-13、508-9、508-10、511-3、499-3、499-9、506-7、508-4、511-6、511-7等17筆土地) ，但並未售出，嗣經原告東洋企業社將部分權利讓與原告蔡嘉弘、乙○○、陳建三等人，並多次請求履約，但被告均置之不理，為此原告等不得不提起履行契約訴訟，經本院為原告勝訴判決後，被告不服上訴，於上訴中，被告明知上開土地涉有糾葛，卻故意將17筆土地逕行分割為47筆，且將附表一、二所示土地之分區使用編為機關、道路、停車場等公共設施用地，台灣高等法院遂以給付不能為由，就如附表一、二所示土地經被告編為公共設施之土地部分，為原告敗訴之判決。
㈢被告以都市○○○○○段，故意不履行契約，顯係以不正當
行為，將附表一、二所示土地規劃為公共設施用地，促使解除條件之成就，顯有失誠信且違反契約義務，作為上訴第三審之理由，但最高法院認為，原告上開主張係新的攻擊方法，而未加以斟酌，故將上訴駁回而確定。
㈣被告之承辦人員明知系爭土地兩造在訴訟進行中，被告以多
次遭敗訴判決，但在未通知原告之情形下，故意將附表一、二土地變更為公共設施用地，顯係以不正當之行為，故意損害原告等人之權利，被告自應負國家賠償及民法侵權行為責任。
㈤依都市計畫法第48條之規定可知，被告將系爭土地變更為公
共設施用地，原告自得請求被告依法徵收或購買，而將價金之7成給予原告。
㈥對被告抗辯之陳述略以：
⒈按公務員於執行職務行使公權力時，因故意或過失不法侵害
人民自由或權利者，國家應負損害賠償責任。國家賠償法第2條第2項定有明文，茲所應審究者，即公務員依都市計畫法變更原應分給原告之土地，違法變更為公共設施用地，使原告依原先簽訂之契約可得請求分地變成不能分地，是否涉有「不法」？國家賠償法第2條第2項所定之「不法」與「違法」同義。就狹義言，違法乃指違反法律之強制或禁止規定。就廣義言，舉凡客觀上欠約正當性者，亦屬違法。而國家賠償法所定以採廣義說為宜。則公務員執行職務行使公權力而不法侵害行為之態樣約有四類。⑴公務員執行職務之本身違法。⑵執行職務之方法不當。⑶濫用職權。⑷怠於執行職務。而所謂執行職務之方法不當，乃指公務員執行職務之方法、時間、地點、行為等因素均須且適當否則即屬不法。按私法尚有誠實信用原則，認行使債權履行債務，應就當事人雙方之利益公平較量。公務員係依法任用，執行職務自應處處注意人民之權益，且應注意平等原則與比例原則，此實無庸贅言。本件被告明知原告之土地糾紛均在訴訟中，且已多次經判決敗訴，竟罔顧人民權益，違反民法第148條之規定，違法變更原先兩造訂約時所無之都市計畫，違法將應分給原告之土地變更為公共設施，使原告本得依約請求之標的，因原告之違法行為而化為烏有。原告所為，自該當於國家賠償法第2條所定之不法行為。被告既明知違法變更地目將使原告應分得之土地遽減，猶專以損害原告為主要目的，濫用職權，又違背平等原則、比例原則，其執行職務之方法，顯有不法。其目的及變更都市計畫之時間、行為，均為違法而不適當且專以損害原告為目的。另系爭國有土地，原屬基隆市政府財政局管理，而原告自簽訂土地出租開發契約以來之接洽單位即為財政局，前案訴訟過程，財政局始終參與，而於台灣基隆地方法院擬撥○○○區○○段○○○號十二筆土地召開協調會時，席財政局之代表何炳玉，於會中對系爭土地正在訴訟中卻隻字未提，另變更都市計畫為都市計畫委員會所主管，主席為當時之市長林水木，渠不僅擔任協調會之主席，且更擔任都市計劃委員會會議主席，於前案之訴訟中，並為被告之法定代理人，對系爭土地變更為公共設施將損害訴訟之進行，及原告之權益知之甚詳，但卻任另系爭土地變更為公共設施用地，自涉有過失。
⒉按消滅時效，自請求權可行使時起算。民法第128條前段定
有明文。本件原告與被告間之前訴訟，該訴訟關係尚未確定前，最高法院仍可將本案訴訟標的判給原告，故原告在最高法院未為判決時，仍無請求被告給付之可能，直至最高法院判決之日即93年10月14日，原告自彼時始有請求權賠償之可能，在此之前，亦即原告之請求權，尚未能行使，則何來消滅時效之進行，故本件時效應自最高法院判決之日，原告受有鉅額損失，並得請求被告給付開始計算，當然未逾2年之時效。
⒊本件原告請求被告賠償損害之請求權有四，一為基於國家賠
償法第2條第2項之國家賠償責任，一為基於民法第184條第1項前段之損害賠償責任，一為基於民法第101條第1項之履行契約責任，一為基於民法第179條返還不當得利責任，原告自可依任何一項請求權請求賠償。而兩造在歷審訴訟中屢獲勝訴判決，因被告深恐敗訴後將遭原告取得出售土地七成價金，竟故意將土地變為不能給付之公共設施用地，核其所為，實與民法第101條所定相當。另被告已多次遭判決需將係爭土地出售，出售價金70％予原告，但竟於台灣高等法院更四審時將係爭土地變更為公共設施，致成給付不法，而獲利益，顯係以「不法」之手段，達到利益，致使原告受損害，原告自得本於民法第179條規定，請求被告返還不當利益。
㈦爰聲明：1.被告應給付原告余東洋即東洋企業社新臺幣 (下
同)20,461,420元。2.被告應給付原告乙○○48,2 94,792元。3.請求賠償原告蔡嘉弘48,294,792元。4.請求賠償原告甲○○24,147,396元，及均自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按年息5％計算之利息。
二、被告則抗辯略以：㈠按由國家賠償法第2條第2項規定「公務員於執行職務行使公
權力時，因故意或過失不法侵害人民自由或權利者，國家應負損害賠償責任」可知，國家賠償責任必須是公務員執行職務行使公權力有故意或過失且為「不法」為要件，本件上開附表土地編為公共設施用地，乃是依都市計劃法等法規所為編訂，且依都市計劃法第19條規定，均經過各該都市計劃委員會審議及公告程序而發布實施，及均依法令為之，何來所謂「不法」之可言，自無國家賠償法第2條第2項之適用，亦無民法第184條「不法」侵權行為之可言。
㈡被告答辯以本件請求權時效應自原判決確定日期93年10月底
起算，固算至原告起訴之日之95年9月1日尚未逾2年之時效云云。惟查，按「消滅時效自請求權可行使時起算」民法第128條定有明文，又「民法第128條規定，消滅時效自請求權可行使時起算，所謂請求權可行使時，乃指權利人得行使請求權之狀態而言，至於義務人實際上能否為給付，則非所問。」最高法院63年台上字第1885號判例參照，本件原告主張被告變更系爭土地為公共設施用地，屬於國家賠償法第2條所謂「不法侵害人民權利」及民法第184條「侵權行為」，則其請求權時效應自知悉系爭土地變更為公共設施用地時起算，而原告收受被告前案訴訟91年4月15日所提民事補呈第三審上訴理由狀時即附有使用分區證明書，且書狀內容中並有說明之，故被告此時顯已知悉，故其請求權時效已逾2年而消滅。
㈢再依台灣高等法院91年度上更 (四)字第171號民事確定判決
係謂「至被上訴人變更之訴主張附表四、五、六所示劃為公共設施部份之土地，已給付不能，上訴人應賠償其相當於徵收價格之損害云云，惟依系爭土地開發契約第六條之約定，此部份本應歸上訴人處理，不在被上訴人東洋企業社得請求上訴人出售之列，則其主張此部分公共設施用地已屬給付不能，上訴人應賠償其相當於徵收價格之損害，亦無理由，不應准許。」等語，由此可知，上開法院確定判決意旨係因該編為公共設施用地部份之土地乃因不合系爭契約第六條之約定，故判決駁回其請求，並非被告所謂編為公共設施造成「給付不能」；且依強制執行法第122條之4規定「債務人管有之非公用財產及不屬於前條第一項之公用財產，仍得為強制執行，不受國有財產法、土地法及其他法令有關處分規定之限制。」可知，編為公共設施非公用財產之土地依法亦非不得為強制執行之標的，故並無給付不能之問題，由此益見，上開法院確定判決駁回其請求，實與給付不能無關。
㈣至原告又追加主張依民法第101條第1項及第179條不當得利
規定請求，民法第101條乃有關「條件成就」之規定，本件並無附停止條件或解除條件之法律行為，自與本件情形無涉，即無援引適用之餘地。又民法第179條不當得利乃「無法律上之原因而受有利益，致他人受損害」為要件，本件都市計畫之變更，均依法定程序辦理，並非無法律上之原因，故與其要件不合。
㈤並聲明如主文所示。
三、經查，原告余東洋即東洋企業社與被告於民國 (下同)56 年10月間訂立台灣省省有土地出租、開發契約，約定由原告東洋企業社出資開發，整平坐落基隆市○○區○○段72、28地號土地土地，開發完竣後，除保留市○○○○道路用地外，其餘編為住宅部分土地，由原告東洋企業社之參加開發之社員，每人承購土地一宗，最高面積以300坪為限，讓售價格依台灣省省有房地出售辦法有關規定，售價收入70％歸原告東洋企業社，充為開發費用及利潤，30％歸省庫收入。東洋企業社於69年完成前揭土地之開發，被告並曾於74年1月間公告標售前述兩筆土地 (經重劃為福祿段449-13、449-14、449-16、449-18、449-19、506-9、506-12、506-13、508-9、508-10、511-3、499-3、499-9、506-7、508-4、511-6、511-7等17筆土地)，但並未售出，原告東洋企業社嗣將部分權利讓與原告蔡嘉弘、乙○○、陳建三等人，並提起履行契約訴訟，請求被告履行系爭契約，經本院判決原告勝訴後，被告於上訴程序中將17筆土地逕行分割為47筆，且將附表
一、二所示土地之分區使用編為機關、道路、停車場等公共設施用地，嗣經台灣高法院判決原告敗訴確定等事實，有台灣省省有土地出租開發契約書在卷可稽，並經本院依職權調取本院83年度重訴字第5號履行契約事件全卷及基隆市○○區○○段○○○○○○○號等16筆土地都市計畫資料查核無誤，應堪信為真實。
四、按因侵權行為所生之損害賠償請求權，自請求權人知有損害及賠償義務人時起，二年間不行使而消滅；國家賠償法所定之賠償請求權，自請求權人知有損害時起，因二年間不行使而消滅；自損害發生時起，逾五年者亦同；民法第197條第1項前段、國家賠償法第8條分別定有明文。又所謂「知有損害」，係指知悉損害發生之原因而言。本件原告主張被告變更系爭土地為公共設施用地，不法侵害其權利，應依國家賠償法第2條民法第184條規定，負損害賠償責任，則其請求權時效應自知悉系爭土地經被告依都市計畫變更為公共設施用地時起算，本件原告於91年5月15日本院83年度重訴字第5號事件第三審上訴程序進行中，提出答辯狀時即陳明被告於91年3月14日將系爭土地依都市計畫變更為機關用地 (見最高法院91年度台上字第1091號卷第84頁) ，顯見原告至遲於斯時即已知悉被告變更系爭土地為公共設施用地之行為，是原告前揭主張縱令屬實，其遲至95年9月1日始提起本件訴訟，損害賠償請求權亦已逾2年而消滅。
五、原告雖又主張依民法第101條第1項及第179條不當得利規定請求被告賠償其損失，惟按因條件成就而受不利益之當事人，如以不正當行為阻其條件之成就者，視為條件已成就，民法第101項固定有明文，然本件都市計畫之實施，既非系爭契約之停止條件或解除條件，自無前揭規定適用之餘地，況民法第101條第1項規定並非獨立之請求權基礎，原告據以請求損害賠償，自非有理。又按不當得利請求權之成立，以不當得利之受益人無法律上之原因而受有利益，致他人受損害為要件，此觀民法第179條規定即明，而原告迄本件言詞辯論終結時止，均未舉證證明被告因實施都市計畫變更系爭土地為公共設施用地，受有何利益，又其受利益如何無法律上原因，原告此項主張，亦無理由。
六、綜上所述，原告依國家賠償法第8條、民法第184條第1項、第101條第1項及第179條之規定，請求被告給付原告余東洋即東洋企業社20,461,420元、原告乙○○48,294,792元、原告蔡嘉弘48,294,792元、原告甲○○24,147,396元，及均自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按年息5％計算之利息，為無理由，應予駁回。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘主張及攻擊防禦方法，經審酌均與本院前揭判斷不生影響，爰不一一詳予論述，附此敘明。
八、據上論結，本件原告之訴為無理由，依民事訴訟法第78條，判決如主文。
中 華 民 國 96 年 1 月 4 日
民事庭法 官 姚貴美以上正本係照原本作成。
對於本件判決如有不服，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，敘述上訴之理由，並按他造當事人之人數附具繕本。
中 華 民 國 96 年 1 月 4 日
書記官 江美琪