臺灣基隆地方法院民事判決 95年度重訴字第20號原 告 川源股份有限公司法定代理人 乙○○訴訟代理人 張訓嘉律師
魏妁瑩律師甲○○被 告 基隆市政府法定代理人 丁○○訴訟代理人 許智勝律師複 代理人 侯傑中律師上列當事人間請求給付工程款等事件，本院於民國95年7 月25日言詞辯論終結，判決如下：
主 文被告應給付原告新臺幣肆佰貳拾肆萬叁仟肆佰肆拾元，及自民國九十四年四月二十三日起至清償日止，按週年百分之五計算之利息。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔十二分之七，餘由原告負擔。
本判決原告勝訴部分於原告以新臺幣壹佰肆拾貳萬元供擔保後，得為假執行；但被告如以新臺幣肆佰貳拾肆萬叁仟肆佰肆拾元預供擔保，免為假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
事實及理由
壹、按機關與廠商因履約爭議未能達成協議者，得向採購申訴審議委員會申請調解；採購申訴審議委員會辦理調解之程序及其效力，除本法有特別規定者外，準用民事訴訟法有關調解之規定；政府採購法第85條之1第1項、第3 項定有明文。又調解程序中，調解委員或法官所為之勸導及當事人所為之陳述或讓步，於調解不成立後之本案訴訟，不得採為裁判之基礎，民事訴訟法第422 條亦有明文。兩造就本件「基隆市○○○段長興抽水站工程」（下稱系爭工程）履約爭議，於行政院公共工程委員會（下稱工程會）採購申訴審議委員會進行調解時所為之陳述，以及調解委員所為之調解建議等，依前開說明，均不得於本件訴訟中，採為裁判之基礎，故本院均不予審酌，合先敘明。
貳、原告部分：
一、聲明：求為判決被告應給付新臺幣（下同）7,284,572元及自94年4月23日起至清償日止，按週年5%計算之利息，並願供擔保聲請宣告假執行。
二、陳述：㈠兩造於92年3 月25日簽訂工程契約，由原告承攬系爭工程，
然在工程進行中，因箱涵實際位置與被告提供設計圖說不符而需辦理變更設計、地下水位驟降造成鐵路路線下陷、電線桿位於預壘樁施工區而需遷移、屢遭豪雨及惡劣天候、鋼筋砂石風暴致原物料飆漲等諸多不可歸責於原告之因素，導致工程進度遲延，原告遂於94年4 月21日發函通知被告請求准予展延工期，並退還逾期罰款7,284,572 元，惟被告卻以不符合約相關規定為由，拒絕給付原告上開工程款，經原告向工程會聲請履約爭議調解，不料被告又以該調解建議有損被告權益且不符工程契約規定，而不同意接受，致兩造之履約爭議調解不成立，然系爭工程確因不可歸責於原告之因素造成遲延，原告自不負遲延完工責任。
㈡系爭工程契約第7條第1項固約定，系爭工程施工期間，如有
本條所定事由而需展延工期者，原告同意於事故發生7 日內，向被告索取延長工期計算表申請核實展延工期，逾期不予受理。惟按因不可歸責於債務人之事由，致未為給付者，債務人不負遲延責任，民法第230 條定有明文，則因不可歸責於債務人之事由而遲延者，債權人即不得依民法第231條第1項規定請求債務人賠償因遲延而生之損害，亦不得依民法第
250 條規定請求債務人支付債務不履行之違約金。又事故之發生，對於工期之影響有時並非於其發生時即已明顯，必須探究事故發生之前因後果，確定事故範圍，才能作工期影響之判斷，前揭於事故發生「7 日」內申請展延工期之約定，應僅屬訓示性質，不能視為絕對必須遵守之法定期間，故如係因不可歸責於原告之事由而遲延者，不論原告是否有於事故發生7日內向被告申請展延工期，依民法第230條規定，原告皆不負遲延責任。即使認定原告未依系爭工程契約第7 條第1 項約定申請展延工期而有逾期完工情形，即需依契約約定支付違約金，但該條所約定之「7 日」，係對於原告申請展延工期之期限所作之限制約定，如原告已於事故發生後 7日內申請展延工期，但對於被告核准展延之工期天數有異議，則原告對被告提出異議之期限，並不受本條約定之限制。㈢被告核算原告逾期103個日曆天，並依據工程契約第19條第1
項規定，按逾期天數扣罰原告每日依結算總價千分之一計算之逾期罰款，共計扣罰7,284,572元（契約結算總價為70,723,549元，逾期每日扣罰70,724元，103 天共扣7,284,572元），惟因不可歸責原告之事由致無法施工之日數為199 個日曆天，原告自不負遲延責任，既無逾期情形，被告自應將扣除之逾期罰款7,284,572 元返還原告。現就原告不負遲延責任之天數分述如下：
⒈因箱涵位置與設計圖說差異辦理變更設計而不負遲延責任118個日曆天：
①原告於92年6月5、6、7日進行現有箱涵位置開挖，發現箱
涵位置與被告提供之設計圖不同，即分別於92年6月9日及同年月24日函請被告辦理修正調整並展延工期，確實已於發現箱涵位置與設計圖說不同後7 日內，向被告申請展延工期，被告卻遲至92年11月10日始予以核定變更設計。查箱涵深達地下6 米，開挖深度達地下16米，非經實際探挖，實難確定其實際位置，證人丙○○即系爭工程顧問公司大豐工程顧問股份有限公司（下稱大豐公司）公司派駐在現場的監造工程師證稱：「原設計圖所標示之箱涵位置是在基地的左手邊，實際上的位置是在右邊」等語，由於不知箱涵實際位置，當時根本不知應向左或向右探挖，且工地位於鐵路旁，為避免地層下陷，造成鐵路行車公安事故，必須做好安全防護措施，故原告於探挖過程中，曾分別於92年6月24日及7月15日依據儀器測量，提出較之前更為精準的位置探查結果，此乃合理之確認過程。被告提供錯誤的原始資料，任由原告盲目探挖，未履行定作人之義務在先，卻反指原告多次改變探查結果云云，顯無理由。②另原告為負責施工的承包商，於92年6 月24日提出箱涵位
置探查結果，即已完成契約所定義務，並無權利及義務檢核負責設計及監造之大豐公司提出之設計圖說及預算，此屬被告與大豐公司自身之職責，且大豐公司並未將變更設計圖說及預算書交付原告，被告辯稱原告於確認變更設計內容時一再拖延云云，顯係將其自身責任推諉由原告承擔，自不足採。
③又依據被告監工週報表之記載可知，原告自92年6 月24日
提出第二次探挖箱涵位置資料起至被告於92年11月10日核定變更設計之日止，其中除部分預壘樁施作外，實無法為其他工程之進行，僅能為整地、搭設安全圍籬、材料試驗、臨時便道施作、雨天積水抽水、施工構台架設等毫無工程進度之工作，並經證人丙○○、戊○○證述明確，故在變更設計未定案前，原告根本無任何施工圖可以施工，被告亦未具體提出究竟有何未影響部分得予以施工，原告因此無法施工天數共118 個日曆天，此為可歸責於被告之因素導致之延誤，本應不計工期。至於有關被告監工週報表中所記載之引水箱涵第一層、第二層、第三層水平支撐施工、打除岩盤、地錨施作、引水箱涵底版及牆鋼筋組立等工作，均係原告為探挖箱涵位置所生之額外工程及安全措施。被告辯稱其多次催促原告就未影響部分加緊趕辦，但原告皆置之不理云云，顯屬無據。
⒉因地下水驟降造成鐵路路基下陷施作噴凝土止水而不負遲延責任5個日曆天：
①系爭工程開挖預定深度為16公尺，於開挖深度9 公尺時，
因當時交通部台灣鐵路管理局之另案施工，造成地下水位驟降產生鐵路路基持續壓密沉陷，經兩造、交通部台灣鐵路管理局、大豐公司於92年12月4 日會勘結果，交通部台灣鐵路管理局要求須先行止水後方可繼續進行深開挖作業。原告即於93年1月5日發函通知被告可於開挖時輔以噴凝土加強止水，所需經費由原告吸收，另申請被告准予展延工期，被告則於93年1 月28日函覆同意原告於開挖時輔以噴凝土加強止水，並展延工期20個日曆天。惟自92年12月
3 日原告就緊鄰鐵道旁之安全措施及東側已開挖邊坡予以填補改善，至92年12月8日被告召開第6次工程督導會議，確定改為止水工法為止，共5個日曆天無法進行施工。②原告雖未於事故發生後7 日內立即申請展延工期，但既經
被告准予展延工期20個日曆天，應認被告對於原告逾期提出之申請，仍予認可，足見此7 日期間乃屬訓示期間而非絕對應遵守之法定期間，其遲誤並不當然產生失權之效果，而原告係對被告核准展延工期20日曆天表示異議，請被告就此部分再准予展延5 天，此異議之期間自不受工程契約第7條第1項約定7日期間之限制。
⒊因電線桿遷移期間而不負遲延責任33個日曆天：
①系爭工程因電線桿位於預壘樁施工區，須將電線桿遷移後
方得施作預壘樁，經原告與大豐公司於92年6月3日進行會勘，並於92年6 月11日與台電公司進行管線協商，台電公司陸續遷移電線桿，原告至92年7月7日始能進行部分預壘樁之施作，直至台電公司於92年7 月23日完成全數電線桿之遷移後，原告方能全面進行預壘樁之施作。
②有關原告於電線桿遷移期間無法施工之天數，原告原於起
訴狀中記載共35個日曆天（即自92年6月3日起至92年7 月23日止），然此段期間與因箱涵位置辦理變更設計致原告無法施工之期間（即自原告於92年6 月24日提出第二次試挖箱涵位置資料起至被告於92年11月10日核定變更設計之日止），其中自92年6月24日起至7月23日止之期間重疊，經原告重新計算結果，自92年6 月3日起至6月23日止之期間，原告無法施工之日為92年6月3日、5日、6日、7日、9日、10日、11日、12日、14日、16日、17日、18日、19日、20日、21日及23日共16日。另自92年6月24日起至7月23日止之期間，與因箱涵位置辦理變更設計致原告無法施工之期間重疊，如鈞院認定此段期間確實因被告辦理變更設計致原告無法施工，則此段期間不再計算因電線桿遷移期間致原告無法施工之天數，否則此段期間內因電線桿未完全遷移致影響預壘樁施作之天數為92年6月24日、25日、26日、27日、28日、30日、7月1日、2日、3日、4日、5 日、10日、11日、14日、16日、17日、21日共17日。
⒋因豪雨及惡劣天候影響至無法施工而不負遲延責任13個日曆天：
①系爭工程契約第7 條第1項第1款約定，如因豪雨、惡劣天
候造成之意外災害，或確係人力不可抗拒之事項，或有其他不可歸責於原告之事由時，原告得請求被告核實展延工期。
②系爭工程施工項目為新舊管線銜接，施工期間適逢防汛期
，豪大雨連連，每遇大雨，便自山上沖下大量泥沙，自銜接處溢流至新建工程，現場即成一片泥沼，泥水不斷流入致無法施工，且於雨後尚需停工數日抽水及沖洗淤沙，處理善後。其中92年9 月10日、11日因梅米颱風外圍環流影響而有局部性大雨（豪雨），致部分路基流失，且安全圍籬及警示警告措施亦有損壞倒塌，原告於92年9 月13日進行東新街便道整修；另於92年10月7日至13日、93年1月28日至2 月11日共19個日曆天，系爭工程工區及工區旁民房因大雨積水，而進行抽水工作；扣除與因箱涵位置辦理變更設計致原告無法施工之重疊期間後，共有13天之遲延，此因豪雨及惡劣天候造成之意外災害，屬不可歸責於原告之事由，原告不負遲延責任。
⒌因鋼筋、砂石等原物料價格飆漲問題而不負遲延責任30個日曆天：
①系爭工程因變更設計造成工期延後，而國內營建物價指數
自92年10月1 日以後劇烈變動，行政院公共工程委員會為協助國內營建業因應鋼筋、砂石等原物料價格飆漲問題，於93年5月3日頒布「中央機關已訂約工程因應國內營建物價變動之物價調整處理原則」，致使原告於施工期間非但因營建材料價格暴漲導致用料成本大幅增加，且因市場供需失常致影響施工進度，此由系爭工程第42週至第54週監工週報表上於進度落後原因記載「鋼筋材料物價波動大影響材料購買及進場；砂石風暴致混凝土供料時程不易掌握」等語即明，且依上開監工週報表之記載，系爭工程因此受影響之日數共73日曆天，原告因此受影響而無法施工之日數至少應達半數，原告以30日曆天計算，應屬合理。
②營建材料價格暴漲之期間自93年1月份持續至4月份，原告
於93年2 月12日函請被告協助辦理展延工期等相關事宜，應認係在事故持續狀態中即提出申請，自符合系爭工程契約第7條第1項約定之「7日」時限。
㈣系爭工程契約第19條第1 項約定之逾期罰款，係屬違約金性
質，但未約定該違約金屬懲罰性違約金之性質，應認系爭違約金為不履行而生損害之賠償總額。查被告就系爭工程逾期完工並未有具體真實之損害，其對原告扣罰違約金7,284,572元，實屬不當，請求依民法第252條減免之。
參、被告方面：
一、聲明：求為判決駁回原告之訴及其假執行之聲請，並陳明如受不利之判決，願供擔保聲請免為假執行。
二、陳述：㈠系爭工程契約係原告與被告共同簽訂，且契約內容係被告辦
理採購之招標文件之一，由各投標廠商以同樣招標文件內容競標，如原告可不遵守契約規定而免責，則明顯有違政府採購法之公平原則，故契約第7條第1項之約定當然為強制規定，而原告如對於被告准予展延工期之日有異議時，因同為展延工期之請求，當然亦受契約第7條第1項規定之限制。
㈡系爭工程於92年3月25日正式開工，約定240日曆天內完工，
之後第1次變更設計追加工期30天，再追加噴凝土20天，合計290天，預定93年3月11日完工，原告於93年7月13日完工，逾期103天，原告請求展延工期並無理由，說明如下：⒈關於因箱涵位置與設計圖說差異辦理第一次變更設計，請求展延工期118天：
①原告於94年4 月21日發函通知被告其中說明提出無法施工
日為40天，然於起訴時改稱無法施工高達118 天，原告並未說明其間之差異，空言主張，顯屬自相矛盾。
②系爭工程監造大豐公司確於93年3月8日發函通知原告因其
未能確認變更設計書圖，且未就無影響部分趕工，致延誤工期，此並不可歸責於被告，且確認箱涵位置為原告之義務，並編有預算，該預算金額多寡並不影響原告應負之義務，亦經證人丙○○、戊○○證述在卷，另自監工週報表所載可知原告仍有施作預壘樁等工程，此部分自應計入工期。況系爭工程為抽水站工程，除土建工程外，亦包括其他之抽水機等機電設備選購、採買、測試及按裝等，故仍有很多項目可同步進行，如原告認為確已無任何可施作項目，依契約規定應報請被告申報停工，惟原告於辦理第一次變更設計期間並未正式以書面向被告申報停工，足以佐證原告仍有可施作項目，此段期間應計算工期無誤。
③被告因變更設計准予追加工期30日曆天，係由被告委託之
專業監造顧問公司依變更設計追加之金額及實際原告受影響程度進行核算，符合一般工程變更設計之追加工期計算依據，應屬合理。
④兩造業於92年11月10日就第一次變更設計簽定工程議定書
，對於工程費及追加工期雙方均有合意，並約定除共同履行原合約條款，有關第一次變更設計內容參照該議定書辦理，此為原契約之一部分。兩造既然對於追加工期已經明訂為30天，倘原告認為仍有不足，應依契約第7條第1項規定於議定書簽訂後7 日內再提出展延工期之申請，但原告遲至93年2 月26日始提出請求展延40天工期，顯與合約規定不符。
⒉關於因電桿遷移造成工期影響：查相關管線之配合遷移，
被告及顧問公司皆積極協助原告向各管線單位辦理會勘確認，並要求各管線單位務必配合遷移，原告亦自承台電公司於92年7月6日已完成遷移，倘原告認仍有所影響，應依系爭工程契約第7條第1項規定於7 日內提出展延工期申請，但原告當時並未提出，此為原告所自認，之後因工期嚴重落後時，始認為有所影響請求展延工期，與契約規定不符。
⒊關於因鐵道下陷而輔以噴凝土止水：原告自承被告及顧問
公司已核實給予展延工期20日曆天，當時原告亦未依合約約定於7 日內提出異議，之後因系爭工程工期嚴重落後時，原告才提出被告給予展延工期20日曆天，尚不足5 日曆天，亦不符契約規定，即使被告曾同意展延工期，但原告仍應在同意後7 日內提出異議，不應在將近完工時始爭執被告展延之工期不足。
⒋關於天候不良造成施工影響：查系爭工程係以日曆天，非
以工作天為工期之計算，故下雨天及天候不良皆納入工期計算，原告於投標時已知悉並應自行承擔風險，如果真有特殊情況重大影響施工，亦應就個案影響依系爭工程契約第7條第1項規定於7 日內提出展延工期申請，但原告於施工過程中皆未提出申請，實不符契約規定。
⒌關於原物料上漲影響工期部分：系爭工程期間原物料固有
上漲，但原告於投標及締約時即應做風險控管，不能執此作為影響工期之事由，況原告又另案請求補貼差額，豈能又作為展延工期之原因。
㈢按違約金係依本工程契約相關規定辦理，而契約係經兩造共
同簽訂在案，簽訂時雙方並無異議，且契約內容係被告辦理採購之招標文件之一，由各投標廠商以同樣招標文件內容競標，如原告可不遵守契約規定而免責，則明顯有違政府採購法之公平原則。
肆、經本院協助兩造整理爭執與不爭執之事項如下：
一、兩造不爭執之事實：㈠兩造於92年3 月25日簽訂系爭工程契約，由原告承攬施作，
工程於92年3月25日開工，原約定240日曆天完工，另於92年11月10日簽訂基隆市政府「基隆市○○○段長興抽水站工程」第一次變更設計工程議定書，合約金額增加7,944,000 元，追加工期30日曆天。之後因噴凝土止水輔助工程再追加20日曆天，合計290日曆天，預定於93年3月11日完工。原告則於93年7 月13日完工，已經被告驗收且核發工程款，但以原告逾期完工罰款7,284,572元。
㈡系爭工程契約第7條第1項約定，如有該條所列事宜而需展延
工期，原告同意於事故發生7 日內，向被告索取延長工期計算表申請核實展延工期，逾期不予受理。
㈢原告應於施工前檢測現有排水箱涵管涵之位置、高程及結構
狀況，並將成果報告提送工地工程司核備始得施工，原告分別於92年6月9日、92年6月24日、92年7月15日提出3 次排水箱涵管涵檢測成果報告，在無正確報告以前，大豐公司無法辦理變更設計，至於原告對於變更設計書圖則無確認義務。㈣大豐公司於92年9月4日將變更設計圖說及預算書送交被告審核，兩造於92年11月10日簽訂第一次變更設計工程議定書。
㈤原告就變更設計及原物料價格暴漲部分，於事故發生7 日內
向被告申請展延工期；至於因鐵路路線下陷，需以噴凝土加強止水部分未於事故發生後7 日內申請展延，但被告准予展延20天；其餘電線桿自預壘樁施工區遷移及天候影響無法施工部分均未於事故發生7日內申請展延。
㈥系爭工程是以日曆天計算工期，依兩造契約第5條第3項約定
本件工期之「日曆天」計算方式為：國定假日（中央主管機關公布政府行政機關放假之國定假日當日為準，不含逢週六、日補假之日數）、勞動節、民俗節日（僅指春節七天，清明節二天，端午節一天，中元節一天，中秋節一天）、全國性選舉投票日、基隆地區因天然災害宣佈停止上班之日數及每週星期日，均免計入工期。
㈦原告提出之文書，形式上均為真正。
二、兩造爭執之事項：㈠系爭工程契約第7條第1項約定是訓示規定或強制規定？原告
對於被告准予展延工期之日數有異議時，是否受該條約定之限制？㈡被告因變更設計准予展延工期30日曆天，是否合理？㈢系爭工程在辦理變更設計期間，有無不受變更設計影響而原
告可以施工之項目？㈣原告施工期間，所發生電線桿遷移、鐵路路線下陷、原物料
價格暴漲是否影響原告施工？如確有影響，受影響施工日數如何計算？㈤兩造所約定「逾期罰款」之性質為何？本件系爭工程被告因
原告逾期完工而罰款7,284,572 元，是否過高？又被告因原告逾期完工所受之損害為何？
伍、得心證之理由：
一、按當事人意思表示相合致者，契約即屬成立，雙方均應受其拘束，此觀民法第153條第1項規定之意旨自明。依系爭工程契約第7 條「工程延期」約定：「一、本工程施工期間，如有下列事由而需展延工期者，乙方（即原告）同意於事故發生七日內，向甲方（即被告）索取延長工期計算表申請核實展延工期，逾期不予受理。⒈山崩、地震、火山爆發、颱風、豪雨、惡劣天候或洪水造成之意外災害。‧‧‧⒑因辦理變更設計或工程數量增加。⒒甲方應辦事項及同意配合事項未及時辦妥。‧‧‧⒔其他不可歸責於乙方之理由，並經甲方核准者。‧‧‧」，兩造對於展延工期之事由、方式及所生之法律效果，業已約定如上，則原告於系爭契約成立時即已知悉兩造對於工期延展之權利義務如何規範，且能預見其效果，自應受其拘束。至於原告依約定提出延長工期之申請後，對於被告之否准或准予展延工期日數有異議時，核屬系爭工程契約第16條所稱「因履約而生」之爭議，應依該條所約定之方式解決之，與第7條第1項因特定事由而申請展延無涉，自不受第7條第1項所定7日之限制。
二、原告主張因鐵路路線下陷、電線桿自預壘樁施工區遷移及受天候影響，而無法施工等情，即使屬實，依系爭契約第7 條第1項之約定，原告應於事故發生7日內向被告索取延長工期計算表申請核實展延工期，但原告並未依約定方式向被告申請展延工期，為原告所不否認，原告自無權再就上開事由提出延長工期之請求，原告主張因上開事由合計有51日曆天不計入工期，為無理由。
三、關於因系爭工程地下排水箱涵管涵位置與設計圖說差異，辦理變更設計部分：
㈠依系爭工程契約附件「設計圖說（抽水站平面配置圖）」註
明：「‧‧3.承包商於施工前應檢測現有排水箱涵管涵之位置、高程及結構狀況，並將檢測成果報告提送工地工程司核備後始得施工。現有管箱涵若須修補，應依工地工程司指示辦理，其費用均包含於本工程現有管箱涵檢測維護費用中，以一式計價」，而系爭工程之詳細價目表中列有「銜接渠道管線探測費」之費用，足見兩造在簽訂系爭工程時，均已預見被告所提供設計圖說關於埋設於地下之現有排水箱涵管涵位置，恐非確實之位置，有賴原告進行探挖，於確認實際位置後始續行施工。
㈡系爭工程開工後，原告曾分別於92年6月9日、92年6 月24日
，以及92年7 月15日提出現有箱涵位置探查結果給監造單位大豐公司辦理變更設計，並申請展延工期，大豐公司於92年9月4日將變更設計圖書及預算送交被告審核，兩造於92年11月10日簽訂系爭工程第一次變更設計工程議定書，並追加工期30日曆天等事實，為兩造所不爭執，並有原告92年6月9日川長興字00000000號函、92年6 月24日川長興字00000000號函、大豐公司93年3月8日（93）大豐發字第092 號函及上開議定書在卷可稽，堪信為真實。依上開系爭工程契約附件「設計圖說（抽水站平面配置圖）」之註明，原本系爭工程契約預定240 日曆天工期，本即包括探挖現有箱涵位置所需之時程在內，故原告於最後一次即92年7 月15日提出箱涵位置探查結果以前，均應計入工期，應可認定。
㈢被告雖辯稱兩造已於92年11月10日簽訂系爭工程第一次變更
設計工程議定書，對於追加工期已經明訂為30天，倘原告認為展延日數不足，應依契約第7條第1項規定於議定書簽訂後
7 日內再提出展延工期之申請云云，然原告因箱涵探測現有位置與設計圖說不符，而需辦理變更設計，已於事故發生 7日內向被告申請延展工期，至於就被告准予展延工期日數有異議時，並不受契約第7條第1項所定7 日之限制，已如前述，被告之辯解，尚不足採。雖兩造因變更設計追加工期30日曆天，但大豐公司以92年9月4日（92）大豐發字第332 號函檢送被告系爭工程設計變更設計工程預算書，於說明欄第 2、3 項記載：「二、本次變更設計為1.現地開挖量測現有排水箱涵位置情形，辦理變更本抽水站原設計進水箱涵與出水箱涵銜接位置，調整抽水站配置及開挖檔土安全措施等。2.配合另案辦理之高地截水系統工程，預留增設高地排水箱涵。三、本次變更設計共增加工程費7,944,000 元（詳如預算書），依增加工程費核算工期得增加30日曆天。」，顯然增加之30日曆天工期，係因為變更設計後增加工程所需，並未考慮辦理變更設計期間原告無法施工之期間，且在變更設計未經被告審核通過前，主要工程無法施工等情，業據證人丙○○證稱：「（問：本件工程變更設計尚未確定前，有無原告可施工部分？）沒有影響的部分有繼續施作，當時是在做預壘樁，一邊施工，一邊探查箱涵的位置。」、「（問：除了預壘樁之外，有無施作其他項目？）沒有，只有施作預壘樁及清除挖預壘樁所產生的廢土。」（見本院95年6月6日言詞辯論筆錄），及證人戊○○即系爭工程監造公司大豐公司法定代理人兼系爭工程設計負責人證稱：「（問：變更設計期間，原告可以施工的項目為何？）無影響部分的工作項目很少，我印象中，在設計圖變更未確定前幾乎沒有可以施工的部分。」（見本院95年6 月20日言詞辯論筆錄）等語明確，自應審酌辦理變更設計期間所影響的施工進度。
㈣查系爭工程並非僅有箱涵之施作，對於其他應進行之部分，
仍有預作準備之可能，此由系爭工程監工週報表第17至24週之記載，可知原告在設計變更未確定期間，亦有進行預壘樁、整地、工區B 施工前準備、混凝土之檢測、便道施作等進度，則辦理變更設計期間所影響的施工進度，應扣除得對其餘工程項目預作準備之期間，故因被告變更設計此非可歸責於原告事由，致實際無法施工之日數，應以監造單位於監工週報表上記載進度落後原因為「辦理變更設計中」據以計算，因此自92年9月1日起，至兩造於92年11月10日簽訂第一次變更設計工程議定書為止，扣除不記入工期之星期日、中秋節後，原告無法施工之日數計有60日曆天。
四、原告主張於施工期間因鋼筋、砂石等原物料價格飆漲影響施工進度，已於事故發生後7 日內向被告申請展延工期等事實，固為被告所不爭執，但原告因施作系爭工程，所需使用之原物料數量及時間，得依系爭工程契約之設計圖說及工程估價單作為評估的依據，且原物料價格並非一夕之間發生劇烈變動或完全停止供料，原告亦自承自92年10月1 日之後國內營建物價指數發生變動，原告應可預先估算，備齊所需原物料，卻等到93年1月4日起才因「鋼筋材料物價波動大影響材料購買及進場；砂石風暴致混凝土供料時程不易掌握」等情形延誤工程進度，此非屬原先無法估算之意外，況原告依此理由申請展延工期，並未經被告核准，核與前述系爭契約第7條第1項第13款之約定不符，原告以原物料價格飆漲無法施工，主張展延工期，自不足採。
五、關於原告主張被告所處之逾期罰款違約金，顯然過高，應予酌減部分：查基隆地區逢大雨時常有淹水情形，系爭抽水站工程對於防止淹水十分重要，為督促承包商如期履行，系爭工程契約第19條第1 項約定之「逾期罰款」，即屬必要。原告既為營造公司，對工程具有相當之經驗程度，且工程逾期與否並非被告單方所能決定，而係原告能自行控制工程事項，如原告控制工程日數，便不生逾期之問題，自無違約金損害賠償之產生，且兩造所約定違約金數額為按逾期日數，依結算總價千分之一計算，但不超過結算總價十分之二，比照一般公共工程違約金之計算方式，顯無過高之情形，原告請求酌減違約金，應屬無據。
六、綜上所述，原告請求被告將不可歸責於原告所生遲延完工天數之逾期罰款返還原告，在60日曆天範圍內，即屬有據，以結算總價千分之一即每日70,724元計算，金額應為4,243,440元（70,724元×60天＝4,243,440元）。
七、末按「給付無確定期限者，債務人於債權人得請求給付時，經其催告而未為給付，自受催告時起，負遲延責任。其經債權人起訴而送達訴狀，或依督促程序送達支付命令，或為其他相類之行為者，與催告有同一之效力。」、「遲延之債務，以支付金錢為標的者，債權人得請求依法定利率計算之遲延利息。」、「應付利息之債務，其利率未經約定，亦無法律可據者，週年利率為5%。」，民法第229條第2項、第 233條第1項前段、第203條分別定有明文。查原告以94年4 月21日川長興字第2005042101號函向被告請求退還逾期罰款，被告於同年月22日收受，有上開函文在卷足憑，且為被告所不爭執，則被告應自94年4 月23日負遲延責任。從而，原告依承攬契約之法律關係請求被告給付4,243,440元，及自94年4月23日起至清償日止，按週年5%計算之利息部分，為有理由，應予准許，其逾此金額之請求，為無理由，應予駁回。
八、兩造分別陳明願供擔保，聲請宣告假執行或免為假執行，經核原告勝訴部分，合於法律規定，爰分別酌定相當之擔保金額宣告之；至於原告敗訴部分，其假執行之聲請，因訴之駁回而失所依據，不應准許。
九、本件事證已經明確，兩造其餘攻擊防禦方法及未經援用之証據，經本院逐一審酌後，認與判決結果不生影響，爰不一一論列，附此敘明。
十、結論：本件原告之訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第79條前段、第390條第2項、第392條第2項，判決如主文。
中 華 民 國 95 年 8 月 8 日
民事庭法 官 陳湘琳以上正本係照原本作成。
對於本件判決如有不服，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，敘述上訴之理由，上訴於臺灣高等法院，並按他造當事人之人數附具繕本。
中 華 民 國 95 年 8 月 8 日
書記官 王佩珠