臺灣基隆地方法院民事判決 95年度重訴字第23號原 告 乙○○訴訟代理人 曾智群律師被 告 莊靜惠
戊○○訴訟代理人 陳啟昌律師上列當事人間塗銷抵押權設定登記事件，本院於中華民國年月日言詞辯論終結，判決如下：
主 文事實及理由
壹、程序部分：㈠訴之追加部分：
⒈原告主張：按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他
訴。但有下列各款情形之一者，不在此限：…七、不甚礙被告之防禦及訴訟之終結者。民事訴訟法第255第1項第7款定有明文。原告於追加該訴之聲明後，並同時以雙掛號逕將繕本寄達於被告收受，此並有郵局回執可資證明；再者，本案訴訟並尚未為第1次開庭，法院之心證尚未達成，訴訟未及可宣判之程度而告終結，顯見於被告之防禦權行使並無妨礙，被告自無理由以此不准原告訴之追加。被告戊○○辯稱：原告為訴之追加，依民事訴訟法第255條第1項規定，原告於起訴狀送達後，再追加他訴之聲明，與法不合。
貳、實體部分：
一、原告起訴主張：㈠被告莊靜惠於民國94年8月26日向原告購買台北縣○○鄉○
○段827、859、860、861、862地號等5筆土地（下稱係爭土地），經兩造以「房地買賣契約書」約定：「買賣總價款為新臺幣（下同）1,173萬元，由訴外人丙○○出面簽立發票日分別為94年10月30日及94年11月5日面額皆為500萬元支票2紙，及由訴外人葉佑民簽立伊為負責人，發票日為94年10月30日面額100萬元之陸躍生化科技企業有限公司支票1紙予原告，做為系爭土地之價金。原告嗣於94年9月5日將係爭土地移轉過戶予被告莊靜惠，並將上開3紙支票向銀行託收提示付款，惟該等支票均遭銀行拒絕而不獲價款，且被告莊靜惠旋即將系爭土地設定高額最高限額抵押權1,000萬元予被告戊○○，原告始知遭被告等詐騙。
㈡按債務人所為之無償行為，有害及債權者，債權人得聲請法
院撤銷之。債務人所為之有償行為，於行為時明知有損害於債權人之權利者，以受益人於受益時亦知其情事者為限，債權人得聲請法院撤銷之。…債權人依第一項或第二項之規定聲請法院撤銷時，得並聲請命受益人或轉得人回復原狀。民法第244條第1、2、4項分別定有明文。復按「債務人以其所有之不動產設定抵押權，同時向他人借貸款項，其設定抵押權之行為，固屬有償行為，若先有債權之存在而於事後為之設定抵押權者，如無對價關係，即屬無償行為。倘有害及債權，則債權人自得依民法第二百四十四條第一項之規定以撤銷之。」，最高法院51年台上字第3528號判例亦有明載。從而，被告間所為抵押權設定行為，係被告莊靜惠對原告負有1,100萬元債務下所為，依買賣契約被告莊靜惠與原告互負債務履行責任並不因而免除，則被告間所為抵押權設定行為自屬無償行為並有害及原告債權。
㈢再按依契約之性質或當事人之意思表示，非於一定時期為給
付不能達其契約之目的，而契約當事人之一方不按照時期給付者，他方當事人得不為前條之催告，解除其契約。民法第255條定有明文。是原告與被告莊靜惠間之買賣契約既因被告莊靜惠未依約給付價金，復以詐欺之法設定高額抵押權予另一被告戊○○，爰以起訴狀繕本送達翌日為解除系爭土地買賣契約之意思表示。
㈣爰聲明：⒈被告莊靜惠與被告戊○○間就系爭土地所為之最
高限額抵押權設定行為應予撤銷。⒉被告戊○○應將系爭土地於94年9月16日向台北縣汐止地政事務所辦理之最高限額抵押權設定登記（收件字號：94年重汐登字第015170號)）以塗銷。⒊以起訴狀繕本送達翌日起，為解除原告與被告莊靜惠間買賣契約之意思表示，被告莊靜惠並應自意思表示到達後，將系爭不動產返還登記予原告（94年9月5日登記、收件字號：94年重汐登字第164490號）。
㈤被告抗辯後之陳述：
⒈本件請求權基礎為：民法第87條、同法第244條第1、2、4項及同法第255條。
⒉被告莊靜惠取得系爭土地所有權，係於95年9月5日登記完
成，今被告間之同意抵押權設定行為必定係於同日（95年9月5日）所做並同時送交地政機關進行設定，否則豈有被告莊靜惠在94年9月間要求借款之情？亦或被告莊靜惠究以何種方式告知其為系爭不動產所有權人？⒊再者，被告戊○○之陳述亦有不實之處，即：被告間竟能
於同日先行備齊580萬元，並由被告戊○○之父以被告戊○○之名將款項匯入被告莊靜惠帳戶內，並於同時完成借款約定及設定抵押權送件行為，參酌常理或金融機構多於設定抵押權先行完成後再行匯款之常態，並加以金額龐大，其過程即明顯匆促且不合理。此外，以被告戊○○之名匯入被告莊靜惠之款項尚有30萬元落差，故被告戊○○所提出之工商本票，尚難認被告間確有借貸情事存在，亦可能基於其他原因事實關係所提出。
⒋縱被告能舉證以實其說，然被告戊○○亦自認該等款項係
由其父親丁○○以其名義貸款出去，實際上被告間並無實際借貸行為存在，其所設定之最高限額抵押權，係以無債權存在為前提所為之設定行為，即有害於原告債權，原告亦得請求撤銷之。
二、被告莊靜惠辯稱：
三、被告戊○○辯稱：㈠被告戊○○取得抵押權設定登記係基於與被告莊靜惠間借貸
關係之有償行為，非無償行為，無民法第244條規定之適用。蓋因被告莊靜惠與其母甲○○於94年9月向被告戊○○之父丁○○借款，表示願提供被告莊靜惠名下之系爭土地設定抵押權作為借款擔保，訴外人丁○○乃藉被告戊○○名義，陸續於94年9月5日匯款580萬元、94年9月14日匯款100萬元、94年9月16日匯款30萬元，至被告莊靜惠於安泰銀行建國分行00000000000000號帳戶，被告莊靜惠則將登記其名下之系爭土地為被告戊○○設定1,000萬元之抵押權，有被告莊靜惠與其母甲○○共同開立本票2紙為證，故被告戊○○與被告莊靜惠間確有借貸關係並為抵押權設定。又被告戊○○借款予被告莊靜惠而為抵押權設定時，被告莊靜惠乃為系爭土地所有權人，依土地法第43條登記有絕對效力，被告戊○○信賴被告莊靜惠為合法所有權人，方同意借款並成立抵押權設定契約，並完成合法之抵押權登記，故此項抵押權設定登記乃自始合法。
㈡此外，原告於起訴狀中未有任何解除與被告莊靜惠間賣契約
之陳述或說明，自無以起訴狀送達翌日作為解除契約之意思表示餘地。
㈢聲明：駁回原告之訴。
三、本院經查：中 華 民 國 95 年 8 月 28 日
民事庭法 官 姚貴美以上正本係照原本作成如對本判決上訴，須於判決送達後廿日內向本院提出上訴狀中 華 民 國 95 年 8 月 28 日
書記官 江美琪