臺灣基隆地方法院民事判決 95年度重訴字第23號原 告 乙○○訴訟代理人 曾智群律師被 告 己○○
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戊○○訴訟代理人 陳啟昌律師上列當事人間塗銷抵押權設定登記事件，本院於中華民國96年4月23日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
壹、程序部分：按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但不甚礙被告之防禦及訴訟之終結者，不在此限，民事訴訟法第255條第1項第7款定有明文。原告原起訴主張：一、被告己○○○○○○與戊○○間就附表一所示之不動產所為之最高限額抵押權設定行為應予撤銷。二、被告戊○○應將前附表一所示不動產於民國 (下同)94年4月16日向台北縣汐止地政事務所所辦理之最高限額抵押權設定登記 (收件字號：94年重汐登字第0151 70號) 予以塗銷。嗣於95年5月10日以書狀聲明追加請求被告己○○○○○○並應自原告解除契約意思表示到達後，將附表一所示之不動產返還登記予原告 (收件字號：94年重汐登字第164490號)。查原告上開追加聲明係在本件言詞辯論前，對被告之防禦權行使應不甚妨礙，揆諸前揭規定，原告所為訴之追加，應予准許。
貳、實體部分：
一、原告起訴主張：㈠被告己○○○○○○於94年8月26日向原告購買台北縣○○
鄉○○段827、859、860、861、862地號等5筆土地（下均稱系爭土地），經兩造以「房地買賣契約書」約定買賣總價款為新臺幣（下同）1,173萬元，由被告莊靜惠之母甲○○交付訴外人丙○○簽立發票日分別為94年10月30日及94年11月
5 日面額皆為500萬元支票2紙，及由訴外人葉佑民簽立伊為負責人，發票日為94年10月30日面額100萬元之陸躍生化科技企業有限公司支票1紙予原告，做為系爭土地之價金。原告嗣於94年9月5日將系爭土地移轉過戶予被告己○○○○○○，並將上開3紙支票向銀行託收提示付款，惟該等支票均遭銀行拒絕而不獲價款，被告己○○○○○○旋即將系爭土地設定高額最高限額抵押權1,000萬元予被告戊○○。㈡本件被告間係先有債權之存在而於事後設定抵押權，並無對
價關係存在，且被告等設定前揭抵押權時，被告己○○○○○○對原告負有1,100萬元債務，依民法第244條第1、2、4項規定，及最高法院51年台上字第3528號判例，被告間所為抵押權設定行為，被告間所為抵押權設定行為自屬無償行為並有害及原告債權，原告爰依前揭規定及民法第87條請求撤銷。
㈢再依民法第255條之規定，原告與被告己○○○○○○間之
買賣契約既因被告己○○○○○○未依約給付價金，復以詐欺方法設定高額抵押權予另一被告戊○○，爰以起訴狀繕本送達翌日為解除系爭土地買賣契約之意思表示，並請求虔告莊靜惠將系爭土地返還登記予原告。
㈣對被告抗辯之陳述：
⒈被告戊○○辯稱其95年9月5日先行備齊580萬元，並由被告
戊○○之父丁○○以被告戊○○之名將款項匯入被告己○○○○○○帳戶內，並於同時完成借款約定及設定抵押權送件行為，惟參酌金融機構多於設定抵押權先行完成後再行匯款之常態，並加以本件金額龐大，其過程即明顯匆促且不合常理，顯見被告戊○○陳述確有不實之處。此外，以被告戊○○之名匯入被告己○○○○○○之款項除前揭580萬元外，尚有30萬元部分未簽立借據，顯見被告戊○○所提出之工商本票，尚難證明被告間確有借貸契約存在。
⒉觀諸被告己○○○○○○、戊○○於庭訊所述及所呈，可知
訴外人丁○○、甲○○方為真正之借貸關係人，且訴外人丁○○、甲○○於本案借款及設定系爭抵押權前，已有多數借貸之事實發生，而設定抵押權行為復係發生債務事後所為，故本件抵押權之設定，係為擔保甲○○之前積欠丁○○之債務，否則，被告丁○○豈有向銀行借款當日即撥款之可能，故被告等所謂借貸及設定抵押權之事實及真意，並非存在於被告2人之間，本件與最高限額抵押權設定之原則不符。
㈤並聲明：⒈被告己○○○○○○與被告戊○○間就系爭土地
所為之最高限額抵押權設定行為應予撤銷。⒉被告戊○○應將系爭土地於94年9月16日向台北縣汐止地政事務所辦理之最高限額抵押權設定登記（收件字號：94年重汐登字第015170號) ）以塗銷。⒊被告己○○○○○○應自意思表示到達後，將系爭不動產返還登記予原告（94年9月5日登記、收件字號：94年重汐登字第164490號）。
二、被告己○○○○○○辯稱：被告己○○○○○○並不清楚向被告戊○○借款過程，系爭土地實為其母甲○○購買登記於其名下，嗣甲○○表示欲向被告戊○○之父丁○○借款，乃要求被告己○○○○○○簽立前揭借據、本票，另於委任他人辦理抵押權設定登記之委任書（下稱系爭委任書）上簽名，惟被告簽名於系爭委任書時，該委任書並未記載抵押債權人、受任人、不動產標示等內容，被告莊靜惠不知甲○○要求簽立系爭委任書究為何意，且被告己○○○○○○並無向被告戊○○或訴外人丁○○借款之意思，亦無將系爭土地設定抵押權予被告戊○○或訴外人丁○○之意思等語，並聲明：駁回原告之訴。
三、被告戊○○則辯稱：㈠被告戊○○取得抵押權設定登記係基於與被告己○○○○○
○間借貸關係之有償行為，非無償行為，自無民法第244條規定之適用：被告己○○○○○○與訴外人甲○○於94年9月間向訴外人丁○○借款，表示願提供被告己○○○○○○名下之系爭土地設定抵押權作為借款擔保，被告戊○○乃向華南商業銀行貸款，並由訴外人丁○○藉被告戊○○名義，分別於94年9月5日匯款580萬元、94年9月14日匯款100萬元、94年9月16日匯款30萬元至被告己○○○○○○於安泰銀行建國分行00000000000000號帳戶，被告己○○○○○○則將登記其名下之系爭土地為被告戊○○設定1,000萬元之抵押權，有被告己○○○○○○與訴外人甲○○共同開立本票2紙為證，故被告戊○○與被告己○○○○○○間確有借貸關係並為抵押權設定。又被告戊○○借款予被告己○○○○○○而為抵押權設定時，被告己○○○○○○乃為系爭土地所有權人，依土地法第43條登記有絕對效力，被告戊○○信賴被告己○○○○○○為合法所有權人，方同意借款並成立抵押權設定契約，並完成合法之抵押權登記，故此項抵押權設定登記乃自始合法。
㈡原告於起訴狀中未有任何解除與被告己○○○○○○間買賣
契約之陳述或說明，自無以起訴狀送達翌日作為解除契約之意思表示餘地。
㈢被告己○○○○○○雖表示其並未向被告戊○○或訴外人丁
○○借款，也未有設定抵押權之意思，然其亦於95年9月18日言詞辯論期間自承「我媽媽說這筆土地已經過戶到我名下，要向被告戊○○借錢，所以要我簽名於借據、本票。」等語，足見訴外人甲○○欲以其名義向被告戊○○借款，乃經過被告己○○○○○○同意，而被告己○○○○○○既簽立借據、本票自有承擔借款人義務之意思，況94年9月5日被告己○○○○○○尚簽立系爭委託書與訴外人即代書鄭淑微，委任事項則係同意代書持用其印章及文書證件，將台北縣○○鄉○○段827、859、860、861、862等五筆土地設定抵押權最高限額一仟萬元給債權人戊○○，此亦有系爭委任書附卷可稽，足證被告己○○○○○○稱不知抵押權設定，及無借款、設定抵押意思等語，與事實不符。
㈣並聲明：駁回原告之訴。
四、經查，被告己○○○○○○於94年8月26日與原告訂立不動產買賣契約，由原告將台北縣○○鄉○○段827、859、860、861、862地號土地以1,173萬元為對價出售予被告己○○○○○○，被告莊靜惠之母甲○○並交付面額均為500萬元，發票日分別為94年10月30日、94年11月5日之支票2紙，及發票日為94年10月30日，面額100萬元之支票1紙予原告以支付前揭買賣價金，惟前揭支票中面額500萬元之支票2紙經提示均未獲付款；又前揭5筆土地於94年9月5日移轉登記予被告莊靜惠後，於同年月16日設定最高限額10,000,000元之抵押權予被告戊○○，抵押債務人為被告莊靜惠之事實，有有房地買賣契約書、支票及退票理由單○○○鄉○○段○○○○號、859地號、860地號、861地號、862地號土地登記第二類謄本台北縣三重地政事務所他項權利證明書、土地建築改良物抵押權設定契約書等件在卷可稽，並為兩造所不爭執，應堪信為真實。
五、原告主張被告間系爭抵押權之設定為通謀虛偽意思表示，應屬無效云云，惟為被告等所否認，原告復未舉證以實其說，其主張自非可採。至被告己○○○○○○雖辯稱並無就系爭土地設定抵押權予被告戊○○之意，其於94年9月5日在系爭委任書上簽名時，該委任書並未記載抵押債權人、受任人、不動產標示等內容，其不知簽立委任書係為辦理抵押權設定云云，惟查：系爭委任書乃事前印妥之制式委任書，其印刷部分記載「立委任書人茲因事忙，今委任○○○持用本人之印章及文書證件，全權代理本人辦理下列所有不動產及委任事項內所委任之事宜，特立本委任書為憑。」，簽署日期為94年9月5日，另被告己○○○○○○於同日簽立之借據左上方空白欄附記「提供㈠土地權狀五張正本㈡印鑑證明㈢設定金額抵押權最高限額壹仟萬元正」，被告莊靜惠除於借據立據人欄蓋章外，並於上開記載處蓋章等情，有前揭借據及委任書影本各乙紙在卷可稽，並為兩造所不爭執，而被告己○○○○○○亦自承其名下不動產僅有系爭土地 (見本院96年4月23日言詞辯論筆錄)，則被告莊靜惠於94年9月5日於系爭委任書簽名時，縱該委任書並未記載不動產標示等事項，惟被告莊靜惠由委任書事先印就之內容，已得知悉簽立委任書係為辦理不動產登記相關事宜，而其同時既又於前揭借據關於系爭抵押權設定登記之附記部分蓋章，參以被告莊靜惠名下不動產僅有系爭土地乙情，足見被告己○○○○○○雖或對於其母甲○○與丁○○或被告戊○○間債權債務關係並非了解，然其於簽立系爭委任書時，已同意委由他人辦理系爭抵押權設定登記，其前揭所辯，自非可採，被告間確有設定系爭抵押權之合意，應堪認定。
六、原告雖又主張被告間設定系爭抵押權之行為為有害原告債權之無償行為，依民法第244條第1項規定應予撤銷云云，惟按所謂最高限額抵押權，乃為預定抵押物應擔保債權之最高限額所設定之抵押權，是於抵押權成立時，雖末必先有債權存在，然於最高限額抵押權存續期間，仍有債權發生之可能，此乃最高限額抵押權之本質，自不能以最高限額抵押權成立時無債權之存在，即謂其為無償行為。本件被告設定之抵押權為最高限額抵押權乙節，既如前述，揆諸上開說明，縱被告莊靜惠、戊○○間於設定抵押權當時並無債權債務關係，亦難謂系爭抵押權設定為無償或虛偽，原告主張依民法第
244 條第1項規定行使撤銷權，自非有理。
七、原告另主張依民法第244條第2項規定，請求撤銷被告間系爭抵押權設定行為，惟按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任；又債務人所為之有償行為，於行為時明知有損害於債權人之權利者，以受益人於受益時亦知其情事者為限，債權人得聲請法院撤銷之；民事訴訟法第277條、民法第244條第2項分別定有明文。是債權人依前揭規定行使撤銷權，除應證明債務人確為有償法律行為等債權人撤銷權之客觀要件外，尚應證明撤銷權之主觀要件，即債務人於行為時、受益人於受益時，均明知有損害於債務人之權利。本件被告莊靜惠交付原告之三紙支票發票日均在系爭抵押權設定登記之後乙情，業如前述，被告戊○○於設定系爭抵押權時如何得以預見前揭3紙支票中之2紙將不獲付款，本非無疑，原告迄本院言詞辯論終結時止，均未舉證證明被告明知系爭抵押權之設定有害於債務人之權利，其主張行使民法第244條第2項所定之撤銷權，即非有理。至原告雖又依民法第244條第4項規定請求命受益人即被告戊○○回復原狀，惟原告無從依同條第1、2項規定行使撤銷權，既如前述，其請求被告戊○○回復原狀自無理由，併予敘明。
七、按依契約之性質或當事人之意思表示，非於一定時期為給付不能達其契約之目的，而契約當事人之一方不按照時期給付者，他方當事人得不為前條之催告，解除其契約。民法第255條定有明文。又按民法第255條所謂依契約之性質，非於一定時期為給付不能達其契約之目的者。係指就契約本身，自客觀上觀察，即可認識非於一定時期為給付不能達契約目的之情形而言。又所謂依當事人之意思表示，非於一定時期為給付不能達其契約之目的者，必須契約當事人間有嚴守履行期間之合意，並對此期間之重要（契約之目的所在）有所認識。至債務人應為之給付若係買賣價金，自客觀上觀察殊無非於一定時期為給付不能達其契約目的之情形，若兩造間又無從證明有嚴守履行期限之合意，並對此期限之重要已有所認識，自無民法第255條之適用（最高法院64年台再字第177號判例意旨參照）。本件被告莊靜惠雖有1,000萬元尚未給付，惟客觀上此買賣價金縱未於一定時期為給付，亦不影響系爭不動產買賣契約之目的，原告復未舉證證明其與被告己○○○○○○間存有必須於特定期限內履行給付買賣價金義務之合意，並對該特定期限之重要性已有所認識，自無民法第255條適用之餘地，原告不得於未經催告被告己○○○○○○履行給付買賣價金下，即行解除系爭土地買賣契約，系爭土地之買賣契約既未解除，原告請求被告己○○○○○○將系爭土地豋記予原告，即無理由，不應准許。
八、從而，原告依民法第87條、第244條第1、2、4項、第255條之規定，請求被告己○○○○○○、戊○○應將於94年9月16日以台北縣汐止地政事務所94年重汐登字第015170號收件，以坐落於台北縣○○鄉○○段第827地號設定權利範圍60分之16、台北縣○○鄉○○段第859地號、第860地號、第861地號、第862地號設定權利範圍皆為全部之最高限額1,000萬元抵押權設定行為，予以撤銷，及請求被告戊○○塗銷最高限額1,000萬元抵押權登記、被告己○○○○○○將系爭不動產返還登記予原告，均無理由，應予駁回。
九、本件事證已臻明確，其餘兩造主張、陳述暨所提之證據，經審酌均與本院前揭判斷不生影響，爰不一一詳予論述，附此敘明。
十、據上論結，本件原告之訴為無理由，依民事訴訟法第78條，判決如主文。
中 華 民 國 96 年 5 月 7 日
民事庭法 官 姚貴美以上正本係照原本作成。
對於本件判決如有不服，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，敘述上訴之理由，上訴於臺灣高等法院，並按他造當事人之人數附具繕本。
中 華 民 國 96 年 5 月 7 日
書記官 江美琪