臺灣基隆地方法院民事判決 95年度重訴字第4號原 告 安倉營造股份有限公司法定代理人 丙○○訴訟代理人 甲○○
蘇章巍律師被 告 台北縣瑞芳鎮公所法定代理人 丁○○訴訟代理人 乙○○
郭宣辰律師上列當事人間請求給付工程款等事件，本院於95年10月26日言詞辯論終結，判決如下：
主 文被告應給付原告新臺幣壹仟參佰伍拾參萬捌仟零參拾貳元及自民國九十五年二月九日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
被告應通知台北富邦銀行八德分行解除附件所示履約保證金連帶保證書百分之二十五之保證責任。
訴訟費用由被告負擔十分之九，餘由原告負擔。
本判決第一項於原告以新台幣肆佰伍拾壹萬參仟元供擔保後，得假執行，但被告如以新台幣壹仟參佰伍拾參萬捌仟零參拾貳元預供擔保，得免為假執行。
本判決第二項於原告以新台幣伍拾貳萬捌仟元供擔保後，得假執行，但被告如以新台幣壹佰伍拾捌萬參仟柒佰伍拾元預供擔保，得免為假執行。
原告其餘之訴及假執行之聲請均駁回。
事實及理由
一、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但擴張應受判決事項之聲明者，不在此限，民事訴訟法第255條第1項第3款定有明文。本件原告於起訴狀訴之聲明第1項請求被告給付12,873,358元及自起訴狀繕本送達被告翌日起至清償日止之法定遲延利息，嗣擴張為15,031,223元及同上之法定遲延利息，揆諸上揭規定，於法並無不合，應予准許，合先敘明。
二、原告起訴主張：㈠兩造於民國（下同）91年12月31日簽訂「納莉颱風災害瑞
芳鎮慶安橋復建工程」之工程契約書（以下簡稱合約），系爭工程已由原告完成並經被告於94年10月14日驗收合格，被告自應辦理前開款項結算並退還工程保留款。依約結算後，被告共尚應給付原告相關工程款共計新台幣（下同）15,031,223元，經原告屢次催請，被告均置之不理，茲將被告尚未給付之工程款明細分列如下：
⒈扣除5％保留款後之第9期估驗款3,284,902元：
系爭工程業經被告驗收合格後，原告於94年11月14日即依合約規定，以 (94)安慶字第941114號函檢送第9期估驗請款單，業經被告監造單位國興結構技師事務所核符簽認，經扣除5％保留款後，被告尚應給付之第9期估驗款為3,284,902元，被告自應依合約第5條⒉⑴之約定給付。
⒉第1期至9期營造工程物價指數調整款7,085,630元：
系爭工程進行期間，遇物價波動，依合約第5條⒋約定，被告應就估驗完成之第1期至第9期工程款，按行政院主計處公布之營造工程物價指數，就漲幅超過5％部分，調增工程款。原告於94年11月21日以 (94)安慶字第941121號函送監造單位及被告，再於94年11月29日函知被告，嗣經監造單位審核計算方式尚符系爭工程合約規定，並於94年12月6日以國字第940137號函轉被告，是被告應給付第1期至第9期營造工程物價指數調整款7,085,630元。
⒊部分項目之實作數量較合約原訂數量增加逾10％以上部分，被告應增加給付1,493,191元：
系爭工程中「A-1：240kg/c㎡混凝土」、「A-2：280kg/c㎡混凝土」、「A-5：鋼筋及彎紮」、「A-10：不銹鋼欄杆及安裝」、「A-20：密級配瀝清混凝土及舖設（5cm厚AC）」、「A-21：粘層舖設」、「A-24：橋面伸縮縫（齒形4-10cm）」等，實作數量與兩造合約所定數量有所增減，其中「A-1：240kg /c㎡混凝土」、「A-5：鋼筋及彎紮」、「A-10：不銹鋼欄杆及安裝」、「A-
20：密級配瀝清混凝土及舖設（5cm厚AC）」、「A-21：粘層舖設」等項目之實際施作數量增加達10％以上，增加工程款計1,493,191元（即被告工程結算正驗記錄表上增減價款欄中所載「增加金額」1,707,039.41元、「減少金額」213,848.26元，增減後之金額為1,493,191元）。原告自得依合約第3條附件、請求給付。
⒋第1期至第9期工程保留款3,167,500元：
⑴按「保固保證金：⒈保固保證金之額度為結算總價
百分之三。」合約第14條定有明文。今原告既已完成並經被告驗收合格系爭工程，依系爭工程約定辦理結算，除原合約總價63,350,000元外，被告尚應依系爭工程契約第3條附件及第5條⒋分別給付系爭工程項目實作數量較原訂契約數量增加逾10％以上部分增加工程款1,493,191元及營造工程物價指數調整款7,085,630元，故系爭工程結算總價為71,928,821元（計算式：63,350,000＋1,493,191＋7,085,630＝71,928,821）。
⑵系爭工程已完成並經被告驗收合格，又保固保證金之
金額為結算總價3％，即2,157,865元（計算式：71,928,821×3％＝2,157,865），原告自得以對於被告之工程款債權中，與保固保證金相當金額之款項抵付應繳納之保固保證金，被告即應依合約第5條⒉⑵給付第1期至第9期工程保留款（即各期估驗款中扣除5％之保留款）3,167,500元（計算式：63,350,000×5％＝3,167,500）。
⑶系爭工程經被告於94年10月14日驗收合格，而系爭工
程由原告保固1年，此保固期間自94年10月14日全部完工驗收合格之次日即94年10月15日起，至95年10月15日為止，現今原告保固責任期間已滿，且於保固期內並無合約第16條所定應由原告負保固責任之事由發生及第14條⒉項所定不予發還保固保證金之情形，原告自無再行提供保固保證金之必要。故縱令鈞院認保固保證金未經原告繳納，或原告不得以對於被告之工程款債權抵付，但原告繳納保固保證金之義務於保固期滿後即行免除，原告仍得依合約第5條⒉⑵請求被告給付第1期至第9期工程保留款3,167,500元。
⒌綜上⒈至⒋所示，被告應給付原告：扣除5％保留款後
之第9期估驗款3,284,902元、第1期至9期營造工程物價指數調整款7,085,630元、實作數量較合約原訂數量增加逾10％以上部分之增加工程款1,493,191元及第1期至第9期之工程保留款3,167,500元，合計為15,031,223元（3,284,902＋7,085,630＋1,493,191＋3,167,500＝15,031,223）。
㈡按「乙方（即原告）同意繳納履約保證金、差額保證金
共計新台幣陸佰參拾參萬伍仟元整，作履行本契約之保證，惟乙方爰本契約投標須知規定將履約保證金以替代…」、「履約、差額保證金：…⒈履約、差額保證金除另有規定外，依下列方式解除責任：…⑵係出具保證金保證書替代者，其履約保證金及差額保證金之保證責任，除另有規定甲方（即被告）得追討保證金，不退還部分外，其餘於本契約完成百分之二十五、五十、七十五及於竣工，繳交必要之保固保證金後，通知保證金之金融機構各解除百分之二十五之保證責任。」合約第14條及⒈⑵分別定有明文。原告前曾以台北銀行松山分行（現為台北富邦銀行八德分行）所出具如附件所示之履約保證金連帶保證書代替系爭工程合約之履約保證金6,335,000元，且前因原告完成系爭工程75％，經被告於94年7月15日以北縣瑞建字第0000000000函通知台北富邦銀行八德分行計已解除75％履約保證責任，是尚有25％之履約保證責任未解除。系爭工程既經被告驗收合格，原告主張以對被告之工程款債權抵付應繳付之保固保證金，被告自應通知台北富邦銀行八德分行解除履約保證金連帶保證書所餘之25％保證責任。縱令鈞院認原告未依約繳納保固保證金，或不得以對於被告之工程款債權抵付，原告之繳納保固保證金義務，於95年10月15日保固期滿後即已免除，原告仍得依上開約定，請求被告履行。
㈢爰聲明求為判決：⑴被告應給付原告15,031,223元，及自
起訴狀繕本送達被告翌日起至清償日止，按年息5％計算之利息；⑵被告應通知台北富邦銀行八德分行解除如附件所示履約保證金連帶保證書25％之保證責任；⑶願供擔保，請准宣告假執行等語。
㈣對被告抗辯之陳述：
⒈系爭工程第1期至第9期之保留工程款3,167,500元，分
別為：第1期估驗806,417元，實付725,775元，故第1期保留工程款數額為80,642元（計算式：806,417－725,775＝80,642）；第2期估驗5,996,898元，實付5,397,208元，故第2期保留工程款為599,690元；第3期估驗1,348,453元，實付1,621,196元，故第3期保留工程款數額為-272,743元（計算式：1,348,453－1,621,196＝-272743），因其數額為負數，故該期估驗單下方欄位載明：「…依合約規定，本工程之保留款為5％，惟於第1期及第2期計價單中誤植為10％，故於本期補回前期多扣之5％，故本期實付金額應為1,621,196元（計算式：00
0 0000×0.95+0000000×0.05=0000000）；第4期估驗1, 779,270元，實付1,690,307元，故第4期保留工程款為88,963元；第5期估驗3,923,518元，實付196,176 元，第5期保留工程款為599,690元；第6期估驗16,993,386元，實付16,143,717元，第6期保留工程款為849, 669元；第7期估驗17,504,348元，實付16,629,131元，故第7期保留工程款為875,217元；第8期估驗11,539,920元，實付10,962,924元，故第8期保留工程款為576,996元；第9期估驗款為3,457,792元，被告應給付95％即3,284,902元而未付，應保留之工程款為172,890元，故合計第1期至第9期之保留工程款為3,167,500元。
⒉合約第5條⒉所指「估驗款」，經行政院公共工程委
員會（以下簡稱工程會）以工程企字第09500257720號函提供意見載明：「所謂估驗款，依合約第5條⒉⑴及⑵規定，係指已履約完成者並經甲方監造單位核符簽認後之工程款，惟該項估驗款每期均應扣除5％作為保留款。」、「有關估驗款之給付條件，合約第5條⒉⑴及⑵已有明文，尚無最後一期與其他各期區別之規定。」、「工程合約第5條⒉⑵所稱尾款，應係指本契約價金扣除廠商已領之估驗款以外款項，即尾款包含前揭每期估驗計價保留款。至於尾款應於何時給付，工程合約第5條⒉⑵已有明文，於工程完成，甲方驗收，乙方繳納保固保證金後，於15日內一次無息結付。」，均與原告主張相符。被告明知原告係依合約第5條⒉⑴請求第9期估驗款3,284,902元，此與原告依第5條⒉⑵請求結付第1期至第9期保留之工程尾款3,167,500元顯有不同，故意將二者混為一談，並辯以：「原告所謂第9期估驗款實乃結算尾款，於結算完成前，被告自無權預先請求」、「系爭第9期估驗款之給付，尚須經結算程序完成後始得為之。」云云，核與合約內容不符。
⒊按「各鄉鎮市公所辦理有關本府補助工程所需款項，經
依前述簡化方式撥款後，概由受補助公所本權責自行調度支付，公所不得以本府依前述簡化撥付補助款方式，作為拒付廠商工程款之理由。」，為被告所舉台北縣政府「本府預算對鄉鎮市公所之工程補助款撥款方式」之第3點所明定，從而，被告以縣府尚未撥款為拒付工程款之理由，顯已違反該項規定。
⒋另被告辯稱原告不配合結算作業，結算完成前，原告無
權請求第9期估驗款。惟事實上，系爭工程之結算，乃監造人依其與被告之勞務採購契約，應行辦理之事項；又被告雖曾請監造人即國興結構技師事務所辦理結算，但因監造人提送之相關結算資料不齊全而予以檢還；再者，結算主要在於結算工程總價，監造人所為結算金額未將營造工程物價指數調整款及增加工程款計入結算金額，原告自無法同意其所載結算金額而於結算書蓋章，故系爭工程未能完成結算，顯非可歸責於原告，而係可歸責於被告之事由所致。
⒌又系爭合約載明得調整之情形發生時，原告得請求被告
按契約約定之調整依據、調整工程價金，顯非任由被告決定是否調整，乃兩造簽訂合約時之真意，且行之多年。依原告承攬其他公共工程之工程契約所訂相同契約條款，均許原告請求調整工程款，被告所辯：「本件工程合約第5條⒋就物價指數調整款則係規定『得』調整，而非規定為『應』調整，…故得否依物價指數調整工程款，係由被告決定，承攬人並無請求權。」云云，顯無可採。被告對於原告所提之物價調整指示之調整款計算式既無爭執，被告自應按原告所提之計算式計付原告物價指數調整款。其次，被告援引最高法院81 年台上字第2593號判決之工程合約並無依物價指數調整工程款之約定，與本件工程合約有明定之情形顯然不同；又其所援引之最高法院82年台上字第2282號判決則係該案當事人於合約明定調整工程款後另行協調，而依協調之新約定調整，惟本件兩造並未於合約約定外另行協調，與上開判決事實完全不同，又各該判決均為政府採購法施行前之判決，與系爭工程係被告依據政府採購法公開招標、應依相關法規函令處理之情形不同，被告引用上開與本件情形完全不同之判決，且該判決均未認定物價指數之調整為工程發包機關之權利而非義務，被告竟任意引申而謂：「依契約規定，物價指數調整應為被告之權利而非被告之義務外，上述相關實務判決亦肯認之。
」云云，自不足採。
⒍再者，工程會於90年9月12日以 (90)工程企字第900353
19號函令一年以上之工程應將物價指數調整納入工程合約，且為合約第五條⒋所明定，原告既已依約完成系爭工程，又有物價指數上漲逾約定之5％情形，被告自應依約調整。被告招標及原告等廠商參與系爭工程之開標，均係按招開標當時之物價計算招標之底價及投標金額，並於開標日簽訂合約，其後遇有物價指數漲跌而調整時，自應以開標簽訂系爭工程合約日之物價指數與合約第5條⒋⑵所明定之完工日物價指數比較計算調整款。惟被告昧於一般工程實務運作及原告依約完成系爭工程並未延宕等事實，反謂：「原告如受有物料成本增加之負擔者，亦係可歸責於渠之事由所導致，不應轉嫁由被告承擔。……且查原告亦未依本件工程原定進度進度完成工程施作，而導致工程延宕，工程費用增加。……原告……無權向被告請求物價指數調整款。」、「縱被告需給付原告有關物價調整指數之調整款項，此工程物價指數調整應依購買物料日與工程估驗日比較差額作為計算物價指數增減率之基準，不應依原告起訴請求，以最後施工日期之物價指數與發包日期之物價指數比較之。」云云，均與事實不符。
⒎此外，系爭工程實際施作之數量增減逾契約數量10％部
分，乃被告依系爭工程設計圖說指示原告施作之數量，前由被告指派監造單位於原告完成後核認製表，且經被告於94年10月14日辦理工程驗收，實際丈量計算無誤簽認，並在被告94年10月17日函所附工程驗收紀錄表增減價款欄中載明：增加金額1,707,039.41元、減少金額213,848.26元，增減後為1,493,191元，此項工程之驗收及原告前呈被告94年10月17日函附工程驗收紀錄表之內容為兩造所不爭執，顯見系爭工程確有合約附件所約定之增加金額及減少金額，被告自應依合約附件之約定，給付增減後之工程款1,493,191元。此外，依合約附件之約定，實際施作數量於施作完成後始能實際丈量計算，不可能於施作前即知實際施作後之數量，而要求被告辦理增減契約價金，又與系爭工程設計圖說是否變更設計無關，被告於工程驗收時既已會同原告及監造單位丈量實際施作數量，核算出數量增減後增加之工程款金額，並作成書面，經兩造簽認同意，被告自應給付工程增加款。又合約第19條之約定，係被告通知原告變更本契約原約定之範圍及關於原約定之採購標的標示之廠牌、型號、規格或分包廠商等之變更，均與系爭工程之實作數量較契約所定數量增減達10％以上而應增減契約價金無關，要無該條之適用。故關於系爭工程價金之給付，於合約第3條附件既訂有「工程之實作數量如較本契約所定數量增減達百分之十以上時，其逾百分之十之部分，得以本契約變更增減本契約價金」，應指工程實作之數量仍在原契約範圍內，僅因該實作數量與原先約定數量有所出入，為謀公平起見，方於數量差異逾10％時，允許兩造就該增、減之數量互為找補，賦予契約一方當事人請求追加、減價金之請求權，得請求之數量及單項價格，於合約已有明文，原告自得請求被告增加給付（臺灣高等法院94年度建上字第66號判決參照）。從而，被告辯稱原告尚應辦理契約變更始有請求權自不可採。縱認尚應經被告辦理契約變更之程序，然此亦因被告明知有上開應給付工程增加款之情事而遲不辦理，依民法第101條第1項規定，視為給付工程增加款之條件已成就，被告仍應給付原告工程增加款。
⒏今系爭工程既經原告全部完成竣工並經被告驗收合格、
接管使用迄今，原告爰以被告應給付原告之工程款中與系爭工程合約約定之保固保證金相當款項作為原告應繳交之保固保證金，已符合系爭工程合約有關保證責任解除之約定，被告自應通知台北富邦銀行八德分行解除履約保證金連帶保證書所餘25％之保證責任。被告辯稱系爭工程未結算完畢前，原告無權請求被告解除台北富邦銀行八德分行之履約保證責任，顯無理由。
⒐末以，被告雖辯稱：「原告並未繳納保固保證金。依兩
造合約第14條之規定，保固保證金除了現金以外，如果以銀行保證書代之的話，必需徵得銀行及被告同意，但是本件並沒有踐行該條程序，所以不能依原告單方面的意思主張抵付。本件原告顯然沒有繳付保固保證金。」，惟合約第14條之規定與保固保證金之繳納無關，又原告於本件從未主張繳納保固保證金係以銀行保證書代之，而無需徵得銀行及被告同意，是被告上開答辯並無可採。
三、被告則辯稱：㈠原告施作系爭工程經被告於94年10月14日辦理驗收作業，
惟系爭第9期估驗款須經結算程序完成後始得為之，被告於驗收後即於同年月17日以北縣瑞建字第0940017471號函請原告及監造單位於同月24日前檢附結算書、自主檢查表、三級品管資料、監工日報表、工程合約書、工程預算書等文件至被告處辦理結算，惟原告遲遲不願配合結算作業，始終無法完成結算作業，自不能預先請求第9期估驗款。
㈡系爭工程第1至8期估驗款累計估驗進度已達94.48％，被
告均如數給付，所餘原告所謂的第9期估驗進度5.52％，應屬系爭工程尾款，用作如結算後有應扣工程款時，有金額可供扣除。故若准依原告請求在未經結算完成前即得請領第9期估驗款，則累計估驗進度將達100％，將使被告無尾款可供扣除，對被告甚無保障，此與一般工程界慣例不同，故系爭第9期估驗款非合約第5條一2.之「估驗款」，而屬系爭工程「尾款」，須經結算程序完成後始得領取。
因工程尾款與保固保證金係用作結算完成後擔保將來工程如有瑕疵須修補、賠償之目的並不相同，故尚不能以日後有保固保證金為由而主張系爭工程尾款得不經結算即予請領。
㈢又合約第5條⒋約定：「工程進行期間，如遇物價波動
時，得依行政院主計處公佈之營造工程物價指數，就漲跌幅超過百分之五部分，於估驗完成後調整工程款（或機關於招標時載明之特定項目款）。」非得做為原告請求權基礎，因合約如欲硬性規定定作人有給付物價指數調整款義務者，合約條文應表現出「強制」規定之形式，此有最高法院90年台上1374號、89年度台上字第2526號及臺灣高等法院臺南分院88年度上更㈡字第81號判決可資參照。然系爭合約第5條⒋就物價指數調整款僅係規定「得」調整，非規定「應」調整，是得否依物價指數調整工程款，應由被告決定，原告並無請求權（最高法院81年台上字第2593號、82年台上字第2282號判決參照）。此外，「中央機關已訂約工程因應國內營建物價變動之物價調整處理原則」亦不得為原告請求權基礎，因此處理原則已明示規範適用對象為「中央機關」，「地方機關」非強制適用對象，從而，原告非得援引該處理原則作為請求物價指數調整款之基礎。甚者，系爭工程既已於91年12月16日發包，並於同年月31日簽訂系爭工程合約，原告應即訂購系爭工程所須物料，當不致有物價上漲導致成本增加結果，惟原告竟以最後施工日期之物價指數與發包日期之物價指數比較，以其差額作為計算物價指數增減率基準，明顯有意拉大前後兩物價指數差距，故原告係因可歸責於自己事由致成本增加，要無向被告請求物價指數調整款之餘地，縱需給付原告有關物價調整指數之調整款項，然此工程物價指數調整應依購買物料日與工程估驗日比較差額作為計算物價指數增減率之基準，非依原告起訴主張之「以最後施工日期之物價指數」與「發包日期之物價指數」比較之。
㈣再者，依系爭合約第3條及第3條附件規定，系爭工程為
總價承攬，故實作數量超過10％部分之增加給付之請求，應依第3條附件：「屬於依原訂契約價金給付部分，工程之實作數量如較本契約所定數量增減達百分之十以上時，其逾百分之十之部分，得以本契約變更增減本契約價金；未達百分之十者，本契約價金不予增減。」規定辦理，而非依第3條附件（即合約價金給付方式係依實作數量計價時，方得適用第3條附件）。原告主張依第3條附件規定，其請求增加給付不須事先辦理契約變更，要與系爭合約規定不符，且系爭工程施作過程中，原告既未請求被告辦理契約變更，與系爭合約第3條附件規定不符，原告自無增加給付之權。另系爭合約總額為63,350,000元，依上開條款規定，須原告實作增加之金額超過6,335,000元，方就其超過部分有增加給付之權，惟原告請求給付增加之工程款僅1,493,191元，未超過6,335,000元，從而原告要無請求之權。
㈤此外，原告並未曾繳納過保證金，因依系爭合約第14條
之規定，保固保證金除了現金外，如以銀行保證書代之，須經銀行及被告同意，惟本件並未踐行該程序，要不能依原告之意以債權主張抵銷。而給付工程保留款、解除履約保證責任都以原告繳納保固保證金為條件，今原告既未繳納，則條件自是未成就，被告即無給付工程保留款及解除履約保證則任義務。又由於系爭工程尚未結算完畢，原告尚未依約履行全部責任，系爭工程之履約保證責任仍有存在必要，原告自不得請求被告解除該項履約保證責任。
㈥綜上理由，爰訴請駁回原告之訴及假執行之聲請，並聲明如受不利益之判決，願供擔保請准免為假執行。
四、原告主張兩造於91年12月31日訂立系爭合約，該項合約迄今未曾辦理變更，合約所定之工程業已全部完工，並經被告於94年10月14日驗收合格，原告並曾提出如附件所示履約保證金連帶保證書代替系爭合約履約保證金6,335,000元，惟尚有25％之保證責任未解除之事實，為兩造所不爭，堪信為真實。兩造之爭執點在於：⒈原告得否請求系爭工程第1期至第9期工程保留款？其數額若干？⒉原告得否請求被告給付第9期估驗款？（系爭工程未能結算完成是否可歸責原告？）⒊原告得否請求被告給付第1期至第9期營造工程物價指數調整款？⒋原告得否請求被告給付增加工程款？⒌原告得否請求被告通知台北富邦銀行八德分行解除附件所示履約保證金連帶保證書之25％保證責任？經查：
㈠第1期至第9期工程保留款3,167,500元部分：
⒈原告主張兩造之合約第5條⒉⑵約定：「估驗以履約
完成者為限，……該項估驗款每期均應扣除百分之五作為保留款（有預付款之扣回時一併扣除），並於工程完成，甲方驗收合格，乙方繳納保固保證金後15日內一次無息結付尾款。」（卷第18頁），系爭工程已完工驗收，伊自得以對被告之工程款債權抵付保固保證金，被告即應依上開約定給付各期估驗保留款；又縱認原告不得以上揭債權抵付保固保證金，惟本件工程之保固期間已於訴訟進行中之95年10月15日屆滿，伊即免繳付保固保證金，而得逕請求被告給付未償之第1期至第9期之工程保留款等語。被告則辯謂：依該條約定，被告結付工程保留款，以原告繳納保固保證金為條件，本件原告迄未給付應付之保固保證金，合約亦未准許原告以債權抵付保固保證金，故在上述條件未成就前，被告得拒絕給付云云。
⒉本件原告得否依合約第5條⒉⑵約定請求被告給付第
一期至第九期之工程保留款，兩造間之爭執點在於：該條之「繳付保固保證金」之要件已否成就？原告得否以對於被告之工程款債權主張抵付？如不得抵付，保固期間屆滿後，得否認為原告已不負有繳納保固保證金之義務？查：
⑴系爭工程業已完工驗收合格乙節，為兩造所不爭，依
上述兩造合約第5條⒉⑵之約定，被告給付各期工程保留款之義務，乃以「原告繳交保固保證金」為條件。
⑵系爭工程於94年10月14日驗收合格，有卷附工程結算
正驗紀錄表可憑（卷第43頁），依合約第16條之約定，保固期間自全部完工經驗收合格日之次日起1年（卷第33頁），亦即系爭工程之保固期間於95年10月15日即已屆滿，依同條之約定，如於保固期內發現瑕疵，由被告通知原告改正，並由原告於被告指定之期限內負責免費無條件改正。被告自承其曾於保固期內發現瑕疵而通知原告，業經原告修補完畢，但尚發現若干瑕疵，迄未通知原告修補等語（卷第384頁），由此可知，截至保固期屆滿時止，原告已無經被告通知待修補之瑕疵，其對被告已無應負之保固責任。
至被告所稱已發現而迄未通知原告修補之瑕疵，既未及於保固期間內通知修補，原告自得主張免責。工程合約中有關繳納保固保證金之約定，旨在擔保承攬人保固責任之履行，倘保固期間屆滿而承攬人並無應負之保固責任，承攬人得請求定作人退還原已繳納之保固保證金，倘當初未依約履行繳納義務，其繳納義務亦因保固期間屆滿而消滅。故不論原告得否以對於被告之工程款債權主張抵付原應繳付之保固保證金，在保固期間屆滿後，即免繳納義務。則上開約定之「條件」已不存在，原告即得請求被告逕依上述約定給付各期工程保留款。原告依合約第5條⒉⑵請求被告給付第1期至第9期工程保留款3,167,500元，於法有據，應予准許。
㈡原告得否請求被告給付第9期估驗款3,284,902元？
⒈原告主張系爭工程已完工，且於94年10月14日驗收合格
，原告並以 (94)安慶字第941114號函檢送第9期估驗請款單，扣除合約約定5％保留款後，應給付第9期估驗款3,284,902元，業經被告監造單位國興結構技師事務所核符簽認章，於94年12月6日以國字第94131號函送交被告。依兩造合約第5條⒉⑴：「本契約自開工日起，每15日估驗撥付估驗款一次。估驗時應由乙方提出估驗明細單，經甲方監造單位核符簽認後，送請甲方於15日內付款。」（卷第18頁）約定，被告應於收受監造單位核符簽認資料後15日內付款，詎被告屢經原告催請均不為給付等語。被告則以：系爭工程雖經被告辦理驗收作業，但因原告遲遲不願配合結算作業，導致文件不齊備，始終無法完成結算作業，而系爭第9期估驗款實為總工程之尾款，如未經結算即逕行給付原告，卻在結算後發現有應扣之工程款即無從扣款，故在結算作業未完成前，原告無權請求被告給付云云置辯。
⒉經查，依上開合約第5條⒉⑴之約定，被告給付估驗
款，固以原告提出估驗明細單，經原告監造單位核符簽認為條件，系爭工程已驗收合格，原告亦提出估驗明細單，經被告之監造單位核符簽認之事實，並為兩造所不爭，有國興結構技師事務所函（卷第44頁）、第9期估驗單（卷第45-58頁）在卷足憑，顯見原告依上開規定請領估驗款之條件已成就，原告自得請求被告給付此部分款項。被告雖以工程結算尚未完成為由拒絕給付，但上開條款顯未以「結算完成」為被告付款之條件，則系爭工程結算已否完成？及是否可歸責於原告之事由致未能結算完成？等事實，對於原告之請求不生影響。被告徒以系爭工程尚未完成結算為由拒絕給付上開估驗款，顯乏依據。
⒊被告另辯稱：上開估驗款實為系爭工程尾款，故不可能
在結算未完成前付款乙節，為原告所否認。上開估驗款究是否為系爭工程之尾款？此一爭點，業據工程會函覆：「所謂估驗款，依工程合約第5條⒉⑴及⑵規定，係指已履約完成者並經甲方監造單位核符簽認後之工程款，惟該項估驗款每期均應扣除5％作為保留款。……有關估驗款之給付條件，工程合約第5條⒉⑴、⑵已有明文，尚無最後一期與其他各期區別之規定。……工程合約第5條⒉⑵所稱尾款，應係指本契約價金扣除廠商已領之估驗款以外款項，即尾款包含前揭每期估驗計價保留款。至於尾款應於何時給付，工程合約第5條⒉⑵已有明文，於工程完成，甲方驗收合格，乙方繳納保固保證金後，於15日內一次無息給付。」（卷第257頁），益證尾款與估驗款之定義、付款條件互殊，被告此項抗辯將二者混為一談，自非可信。從而，原告依合約第5條⒉⑴請求被告給付第9期估驗款3,284,902元，自屬有據。
㈢原告得否請求被告給付第1期至第9期營造工程物價指數調
整款7,085,630元？⒈原告依合約第5條、⒋⑴：「工程進行期間，如遇物
價波動時，得依行政院主計處公布之營造工程物價指數，就漲跌幅超過百分之五部分，於估驗完成後調整工程款」（卷第18頁）之規定，請求被告給付調整工程期間之物價指數調整款共計7,085,630元；被告則以：上開條款明定「如遇物價波動時，『得』依行政院主計處公布之營造工程物價指數，就漲跌幅超過百分之五部分，於估驗完成後調整工程款」，既謂「得」調整而非「應」調整，被告自有權決定是否調整，原告並無請求權，且原告未依工程進度施工，導致工程延宕，故該段期間物料上漲，實可歸責於原告之事由所致，被告自無依工程物價指數調整之義務云云資為抗辯。
⒉經查，如符合上開合約所定物價指數調整事由時，政府
機關有無否准調整工程款之權？此一爭點，業經工程會覆稱：「工程進行期間如遇物價波動漲跌幅超過5％者，依工程合約第5條一、⒋⑴規定，理『應』依行政院主計處公布之營造工程物價指數，就漲跌幅超過5％部分，於估驗完成後調整工程款」等旨（卷第255頁），足見在符合該條所定物價指數調整要件下，被告即負有調整工程款之給付義務，並無決定是否給付之權利。再按，解釋意思表示，應探求當事人之真意，不得拘泥於所用之辭句，民法第98條定有明文。上開有關物價指數調整款之約定，旨在規範被告在特定條件下給付物價指數調整款之義務，當無任由債務人決定是否履行債務之理，否則此項約定形同具文。亦惟有採此解釋方式，始符合當事人之真意，被告空言辯稱其有權決定是否給付工程物價指數調整款云云，委無足採。
⒊被告另稱物價之上漲乃可歸責於原告之工程延宕所致，
被告即無給付調整工程款之義務云云。然依卷附工程結算正驗記錄表（卷第43頁），有關「逾期總天數」、「准延天數」、「逾期應計違約金天數」、「逾期違約金額」欄位之記載均為「無」，足見本件工程並無被告所指之工程延宕情形存在，被告此項抗辯顯與事實不符。⒋至原告得請求之調整工程款基準日究應以何時為基準日
？原告主張應依附表2之計算表（卷第13頁）進行調整計算，被告除就計算基準日主張應以原告購買物料日與工程估驗日為基準外，對於原告所提出計算式並無爭執。有關調整工程款之計算基準日，究應如何決定？亦據工程會覆稱：「至於計算物價指數漲跌之基準日及計算公式，該處理原則（中央機關已訂約工程因應國內營建物價變動之物價調整處理原則）之『貳、計算方式』第1點第⑴款及第⑵款已有載明」（卷第255頁），上開處理原則「貳、計算方式」第1點第⑴款及第⑵款係以「估驗日當月總指數」與「開標當月總指數」進行比較（卷第374、377、380頁）。系爭工程於91年12月開標簽約，各期估驗日期如起訴狀附表2所示（卷第13頁），為兩造所不爭，則原告此一計算方式，即無不合。準此，原告請求被告給付第1期至第9期營造工程物價指數調整款7,085,630元，為有理由，應予准許。
㈣原告得否請求被告給付增加工程款1,493,191元？
⒈原告請求被告給付原告實作數量較原訂契約數量增加逾
10％以上部分之工程款1,493,191元，無非以：系爭合約第3條附件、分別明定：「屬於依原訂契約價金給付部分，工程之實作數量如較本契約所定數量增減達百分之十以上時，其逾百分之十之部分，得以本契約變更增減本契約價金；未達百分之十者，本契約價金不予增減。」、「屬於依實際施作或供應數量結算之部分，以本契約所列履約標的項目及單價，依完成履約實際供應數量給付。」（詳卷第39頁），故被告應給付原告實作數量較原訂契約數量增加逾10％以上部分之工程款（項目及增減數量，請參見卷第14頁附表3）等節為據。
被告則以：該條所指「實作數量較原訂契約數量增加逾10％以上」係指實作數量「總價」較原合約總價增減達10％，而非指「個別」項目之實作數量較契約原定數量增減達10％而言，本件實作數量總價增加部分增幅，未達原合約總價之10％，故原告不得請求增加工程款云云為辯。則所謂「實作數量較原訂契約數量增加逾10％以上」，究指實作數量「總價」或以「個別項目」之增幅而言？乃兩造爭執所在。就此項爭點，經本院向工程會函詢結果，據覆稱：「……所附合約雖無明文，惟參照本會依政府採購法第63條第1項訂頒之『採購契約要領』第32點第⑵款，係指工程之個別項目實作數量較契約所定數量增減達10％以上時，其逾10％之部分，得以契約變更增減契約價金。」（卷第256頁），顯係以「個別項目」增減幅度判斷應否增減工程款，被告辯稱應以「總價」決定是否增減工程款云云，自非可信。
⒉原告主張如起訴狀所附附表3（卷第14頁）所示個別工
程項目實作數量較合約所定數量增加達10％以上，故請求被告給付增加之工程款云云。惟依同條附件第3項規定：「屬於依原訂契約價金給付部分，工程之實作數量如較本契約所定數量增減達百分之十以上時，其逾百分之十之部分，得以本契約變更增減本契約價金；未達百分之十者，本契約價金不予增減。」，可見工程之實作數量如較原合約所定數量增減達10％以上時，逾10％部分應以契約變更增減價金。本件兩造在簽訂系爭合約後，未曾再以契約變更原契約內容，乃兩造所自承（卷第361頁），依上開約定，在未經變更契約前，原告即不得請求被告給付逾10％之工程款。
⒊原告雖援引合約第3條附件後段：「實際施作或供應
之項目、數量總計金額在預算金額以下，且屬其既有項目之加減價者，得不辦理契約變更。」之規定，主張本件增加工程款部分，毋需辦理契約變更云云（卷第187頁）。惟由系爭合約第3條附件規定：「估價單所列量化單位（如公尺、平方公尺、立方公尺、式……）之工程項目部分，依原訂契約價金給付；所列數化單位（如個、樘、盞、具、台……）之工程項目部分依實際施作或供應數量結算。」（卷第39頁）可知，系爭工程價金給付方式，隨著工程項目為量化單位，抑或數化單位者而異。亦即，有關量化單位之工程價金，依第3條附件前段規定，應依原訂契約價金給付，如遇數量增減則應適用第3條附件之規定處理。反之，數化單位之工程價金，則依第3條附件後段規定，應依實際施作或供應數量結算，而適用第3條附件、之規定給付。本件原告所提出之附表3增加工程款項目單位為「M3」（立方公尺）、「T」（噸）、「M」（公尺）、「M2」（平方公尺），均屬第3條附件所指之「量化單位」工程項目，並無第3條附件之適用。原告援引第3條附件後段之規定主張得不辦理契約變更云云，自屬誤會。
⒋承上所述，原告所稱工程款實作數量較原契約所定數量
增加乙事縱令屬實，兩造既未就逾10％部分辦理契約變更，即不合於合約第3條附件之規定，原告復無法證明被告以不正當行為拒絕辦理契約變更之事實，其援引民法第101條第1項規定，主張應視為兩造就實作數量較原契約增加部分已辦理契約變更云云，即非可採。故原告請求被告給付如附表3所示增加逾10％部分之工程款1,493,191元，為無理由。
㈤原告得否請求被告通知台北富邦銀行八德分行解除系爭履
約保證金連帶保證書之25％之保證責任？⒈原告主張：依合約第14條⒈⑵之約定，如係出具保證
金保證書替代者，其履約保證金之保證責任，除另有規定外，其餘於契約完成25％、50％、75％及於工程竣工，繳交必要之保固保證金後，通知保證金之金融機構各解除25％之保證責任，系爭工程已由原告完成並經被告驗收合格，原告自得主張以對被告之工程款債權抵付應付之保固保證金，而請求被告依上開規定通知台北富邦商業銀行解除所餘之25％保證責任；縱認伊不得以上開債權抵付保固保證金，但系爭工程之保固期限已於訴訟進行中之95年10月15日屆滿，伊亦不負繳付保固保證金之義務，而得依上開規定請求被告履行。被告則辯以：依上開約定，被告通知保證金之金融機構解除保證責任，乃以原告「繳交必要之保固保證金」為條件，本件原告尚未依約繳交必要之保固保證金，且合約並未准許以債權抵付保固保證金，仍難認上開條件業已成就，被告即不負有通知台北富邦商業銀行解除所餘之25％保證責任之義務云云。
⒉本件被告應否依合約第14條規定通知台北富邦銀行解除
25％之保證責任，兩造主要爭執點在於：合約第14條之「繳付保固保證金」之要件已否成就？原告得否以對於被告之工程款債權主張抵付？如不得抵付，保固期間屆滿後，得否認為原告已不負有保固保證金之義務？經查，兩造合約第14條⒈⑵規定：「係出具保證金保證書代替者，其履約保證金及差額保證金之保證責任，除另有規定甲方得追討保證金，不退還部分外，其餘於本契約完成百分之二十五、五十、七十五及於工程竣工，繳交必要之保固保證金後，通知保證金之金融機構各解除百分之二十五之保證責任。」（卷第29頁），系爭工程業已完工乙節，為兩造所不爭，則除有甲方得追討保證金而不退還之特別規定外，被告通知保證金之金融機構解除剩餘之25％保證責任，固以「原告繳交必要之保固保證金」為條件。然不論原告得否以其對於被告之工程款債權主張抵付原應繳付之保固保證金，在保固期間屆滿後，即免繳納義務，已詳述如上（詳見四、㈠⒉⑵），則不論上開條件已否成就，原告均得請求被告通知台北富邦銀行解除剩餘之25％保證責任。
㈥綜上所述，原告請求被告給付之各項工程款，除增加工程
款1,493,191元部分，不予准許外，其餘13,538,032元均有理由（含：第1期至第9期工程保留款3,167,500元，第9期估驗款3,284,902元，第1期至第9期營造工程物價指數調整款7,085,630元，共計13,538,032元），應予准許，從而，原告訴之聲明第1項之請求，在13,538,032元及起訴狀送達被告翌日（即95年2月9日，詳卷第90頁及第383頁，被告訴訟代理人自承於收受爭點整理通知書時一併收受起訴狀繕本）起至清償日止，按年息5％計算之利息範圍內，為有理由，應予准許，逾此之請求則屬無據，應予駁回；至其訴之聲明第2項請求則應全部准許，爰判決如主文第1、2項所示。
五、兩造陳明願供擔保，請求宣告假執行及免為假執行，就原告勝訴部分，經核均無不合，爰分別酌定相當擔保金額予以准許。至原告敗訴部分，其假執行之聲請即失所附麗，應併駁回之。
六、本件原告之訴為一部有理由、一部無理由，依民事訴訟法第79條、第390條第2項、第392條第2項，判決如主文。中 華 民 國 95 年 11 月 10 日
民事庭法 官 邱璿如以上正本係照原本作成。
對於本件判決如有不服，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，敘述上訴之理由，上訴於臺灣高等法院，並按他造當事人之人數附具繕本。
中 華 民 國 95 年 11 月 10 日
書記官 吳長枝