臺灣基隆地方法院民事判決 95年度重訴字第54號原 告 甲○○○訴訟代理人 蔡志雄律師被 告 磐英科技股份有限公司法定代理人 乙○○訴訟代理人 簡旭成律師上列當事人間確認抵押債權不存在等事件，本院於96年5月30日言詞辯論終結，判決如下：
主 文確認被告就原告所有坐落台北縣○○鄉○○段第六五八、六五九、六六○、六六一、六六二、六六三、六六四、六六五地號，權利範圍為全部之土地，於民國九十年七月十八日以台北縣汐止地政事務所收件字號汐地字第一三七六二○號設定登記本金最高限額新台幣壹仟伍佰萬元之抵押權及其所擔保之債權均不存在。
被告應將上開抵押權設定登記塗銷。
訴訟費用由被告負擔。
事實及理由
一、原告主張：㈠原告所有之台北縣○○鄉○○段第658、659、660、661、
662 、663、664、665地號等土地，原為訴外人丙○○（原告之夫游文基之母）所有，於民國（下同）90年7月18日由游文基代理丙○○及訴外人欣永欣公司（原告為負責人）設定最高限額新台幣（下同）1,500萬元之抵押權予被告，其權利存續期間為90年7月18日至95年7月16日，惟其登記債務人「誤載」為游文基，故實際上抵押權設定契約當事人之真意並非在擔保債務人游文基之債務。
㈡又抵押權之成立以債權已存在為前提，債權若不存在，抵押
權亦不成立，抵押權全為債權之存在而成立，是為抵押權發生之從屬性。惟本件債務人游文基自始與被告之間毫無任何債權存在，抵押權亦失所附麗，原告自得訴請確認抵押權及其所擔保之債權均不存在。
㈢再者，被告前於台灣板橋地方法院94年度重訴字第58號事件
進行審理時，自承並不否認對游文基沒有債權，於本件卻又主張本件設定抵押權並非出於錯誤，游文基對於被告負有保證債務云云，其主張非但自相矛盾，亦違反禁反言原則，顯非可採。此外，被告主張「如果登記錯誤，何以事隔多年游文基不出面主張係登記錯誤，欣永欣公司、甲○○○亦不向被告說有登記錯誤之情形」云云，亦非事實，被告前於台灣板橋地方法院94年度重訴字第58號訴請確認抵押權不存在等事件，主要理由即係主張被告對游文基並無任何債權存在，而該判決亦載明「原告復主張當時設定系爭最高限額抵押權契約時，因不熟悉作業登記流程，致登記時發生錯誤等語。」是被告所述顯與事實不符。又一般抵押權設定之常規，應係由債權人委託代書辦理，且被告前於台灣板橋地方法院94年度重訴字第58號程序中亦主張「惟因游文基與反訴原告皆不熟悉抵押權設定作業，以致誤填債務人為游文基」，抵押權並非原告或游文基片面辦理，不可能如被告所稱共同故意利用此達到登記錯誤之目的，是被告主張顯與侵權行為要件不符。
㈣爰提起本件訴訟請求：①確認被告就坐落台北縣○○鄉○○
段第658、659、660、661、662、663、664、665地號，原告所有之應有部分全部之土地於90年7月18日以台北縣汐止地政事務所收件字號汐地字第137620號設定登記本金最高限額1500萬元之抵押權及其所擔保之債權均不存在；②被告應將前項所載抵押權登記塗銷；③訴訟費用由被告負擔。
二、被告則以下列情詞置辯，請求駁回原告之訴：游文基對被告負有保證債務，擔保訴外人欣永欣公司對被告之債務：
㈠按依民法第739條規定：「稱保證者，謂當事人約定，一方
於他方之債務人不履行債務時，由其代負履行責任之契約」，而保證契約並非要式契約，是縱無書面證據，亦非不得由其他證據推認當事人之意思有成立保證契約之存在。本件依系爭土地設定登記書及抵押權設定契約書，游文基表示其為債務人並由其提供印章辦理登記事宜，於登記申請書載明本件抵押權擔保借款、票款及其他一切債務，而實際游文基本人與被告公司並無借款、票款之債務，兩造亦不爭執系爭抵押權設定源自欣永欣公司對被告之債務，而在另案板橋地方法院94年度重訴字58號事件證人方超賢亦表示：「是游文基跟我們洽談這件事，游文基這個土地就是金山這塊土地」，是以其意思當係由其本人表示願意負責履行欣永欣公司對被告之債務，並提供系爭抵押物為擔保。此種意思是符合民法上保證契約成立之要件。再者，依證人丙○○於鈞院證詞可知，當初是游文基向丙○○表示需要提供土地作為擔保，是以丙○○係以游文基為債務人提供擔保。故本件並無登記錯誤之情形。而依板橋地方法院94年重訴字第58號卷第81頁合約書可知，其上表示「乙方代表人游文基先生（非表示乙方）所提供標的物予甲方作設定抵押」、「如乙方（欣永欣公司）確實無法按期支付貨款，甲方（磐英公司）得自行處理所質押之標的物」，由此段文字敘述可知：1.係磐英公司要求游文基提供擔保物，而由游文基以其名義而非欣永欣公司名義提出。2.當欣永欣公司沒辦法履行債務時，游文基即要負責，由被告去拍賣游文基所提供之抵押物。是以此當符合保證之要件，被告游文基自是擔任欣永欣公司之保證人。雖證人游文基於鈞院作證多所不實，惟其表示是磐英公司指定其提供擔保物，而其亦因此提出，可見雙方對誰擔任債務人意思表示是一致的。而既然如被告所言本件係交由專業代書處理，專業代書豈有可能會弄錯誰是債務人？㈡而欣永欣公司對被告確定負有一千一百四十二萬五千零五十
元本金及其利息債務，此有鈞院91年度促字第15819號支付命令及確定證明可稽（見被證三），而欣永欣公司亦於93年4月29日解散，是以被告確定無法對欣永欣公司求償，本件欣永欣公司既確定無法履行債務，游文基自應對被告負保證債務，保證債務之範圍依民法第740條規定，除主債務外，包含主債務之利息、違約金、損害賠償及其他從屬於主債務之負擔。
本件並非因為登記錯誤：
㈠如係登記錯誤，何以其上登記名稱非欣永欣公司或欣永欣公
司負責人甲○○○，而係第三人游文基之名義並由其提供印章擔任債務人，而證人游文基亦承認係被告要求游文基提出擔保，是以本件很明顯的是游文基自任保證債務人並提供其母親丙○○所有之系爭土地作為擔保保證債務。
㈡而如係登記錯誤，何以在91年發現錯誤時，游文基不出面向
被告磐英公司主張登記錯誤，而欣永欣公司、甲○○○亦不向被告說有登記錯誤之情形，持續以此跟被告公司借款，而在92年5月先將土地過戶給甲○○○（該土地設有1千5百萬抵押權，此過戶根本無實益），93年4月公司解散後，才在94年2月時向板橋地方法院主張登記錯誤要求塗銷抵押權，除非當初游文基與原告甲○○○於設定系爭抵押權時，即有共同故意利用此達到登記錯誤之目的，並持續向被告詐取金錢，事後於欣永欣公司解散後，再以當時係登記錯誤塗銷斯時作為擔保之抵押權，苟真係如此，其行為已觸犯刑事詐欺罪嫌，被告不排除另對其以詐欺共犯提起告訴。
㈢原告雖一再稱被告曾於另案（板橋地方法院94年度重訴字第
58號）之訴訟代理人承認系爭抵押權債務人是登記錯誤，惟斯時訴訟代理人主張登記錯誤係為了以錯誤為由提起請求更正之反訴，探討當事人真意及斯時設定之情景，自不受當時另案訴訟代理人錯誤主張之拘束。而被告雖於該案有稱被告對游文基沒有債權，惟此真意是表示貨款債權係存在於被告與欣永欣公司之間，當欣永欣公司沒有辦法履行債務，身為保證人的游文基自該履行保證債務。
三、依兩造上開所述，本件之爭點在於訴外人游文基對於被告是否負有保證債務？本件抵押權之設定是否出於錯誤？
四、本院之判斷：㈠按當事人主張有利於己之事實者，就其事實負舉證責任，民
事訴訟法第277條定有明文。依民事訴訟舉證責任分配之原則，凡主張權利發生者，就該權利發生實體法上規定要件最低限度事實負舉證責任；主張對權利有障礙者，就該權利有障礙之實體法上規定要件負最低限度事實負舉證責任（最高法院48年台上字第887號判例、58年度台上字第2392號及86年度台上字第2031號判決意旨參照）。復按法院於判決理由中就訴訟標的以外之重要爭點，本於當事人辯論之結果已為判斷時，除顯然違背法令或當事人已提出新訴訟資料，足以推翻原判斷之情形外，於同一當事人就該重要爭點所提起之訴訟中，法院及當事人就該已經法院判斷之重要爭點法律關係，皆不得為任何相反之判斷或主張，始符民事訴訟法上之誠信原則（最高法院84年度台上字第2530號判決、88年度台上字第557號判決、92年度台上字第2460號判決、93年度台上字第129號判決參照），此即學說上所謂之爭點效。
㈡經查，觀諸函調之台灣板橋地方法院94年度重訴字第58號民
事卷宗暨判決，已就訴外人游文基與被告間於該案言詞辯論終結（94年11月30日）前，尚無任何債權債務關係發生乙情，本於兩造辯論之結果而為論斷，明白認定訴外人游文基至該案辯論終結時，對被告並無任何債務存在，且該判斷係依據被告訴訟代理人於該案94年10月26日及94年11月30日言詞辯論期日時所為之陳述，並無顯然違背法令之情事，被告嗣雖於本案審理時具狀表示其訴訟代理人在前案所為系爭抵押債務人是登記錯誤之承認，乃是為在該案提起請求更正之反訴所致云云。然被告暨其訴訟代理人就此不僅有違民事訴訟法第195條當事人應為真實及完全陳述之義務外，被告於本案所執之訴訟資料，仍援用其在台灣板橋地方法院所提出者，並未提出足以推翻該判斷之新訴訟資料；且被告亦未能提出具體事證證明訴外人游文基對被告負有保證債務，擔保訴外人欣永欣公司對被告之債務等節，揆諸前揭說明，本院就此不得為相反之認定，是被告上開所辯即不足採信。
㈢又所謂最高限額之抵押契約，係指所有人提供抵押物，與債
權人訂立在一定金額之限度內，擔保現在已發生及將來可能發生之債權之抵押權設定契約。此種抵押契約有存續期間者，訂立契約之目的，顯在擔保存續期間內所發生之債權，凡在存續期間所發生之債權，皆為抵押權效力所及，於存續期間屆滿前所發生之債權，債權人在約定限額範圍內，對於抵押物均享有抵押權（最高法院66上字第1097判例要旨參照）。故最高限額抵押權於「確定前」乃以不超過最高限額之範圍內就未來發生之不特定債權為擔保，於確定後，即回復普通抵押權之性質，就確定前已發生之債權於最高限額之額度內為擔保。查本件最高限額抵押權存續期間為90年7月18 日至95年7月16日，故該最高限額抵押權業於95年7月16日確定，而被告既無法證明訴外人游文基在抵押權存續期間對其負有任何債務，依抵押權係從屬於債權存在，該債權既不存在，則擔保上開債權之抵押權即已不復存在，則原告訴請確認上開抵押權及其所擔保之債權均不存在，及請求塗銷上開抵押權設定登記，自屬有據。
㈣從而，原告訴請確認被告就系爭不動產所設定之抵押權及其
所擔保之債權不存在，及應塗銷該抵押權設定登記如主文第
1、2項所示，為有理由，應予准許。
五、據上論結：本件原告之訴為有理由，依民事訴訟法第78條，判決如主文。
中 華 民 國 96 年 6 月 13 日
民事庭法 官 林玉珮以上正本係照原本作成。
對於本件判決如有不服，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，敘述上訴之理由，上訴於臺灣高等法院。
中 華 民 國 96 年 6 月 13 日
書記官 洪福基