臺灣基隆地方法院民事判決 95年度重訴字第6號原 告 信欣營造股份有限公司法定代理人 丙○○
乙○○甲○○訴訟代理人 黃敬唐律師
黃丁風律師被 告 基隆市政府法定代理人 丁○○訴訟代理人 許智勝律師上列當事人間損害賠償事件，本院於95年8月2日言詞辯論終結，判決如下：
主 文被告應給付原告新臺幣壹仟貳佰陸拾伍萬參仟柒佰伍拾貳元，及自民國九十五年二月十八日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
訴訟費用由被告負擔。
本判決於原告以新臺幣肆佰貳拾壹萬捌仟元為被告供擔保後，得為假執行；但被告如於假執行程序實施前以新臺幣壹仟貳佰陸拾伍萬參仟柒佰伍拾貳元為原告預供擔保，得免為假執行。
事實及理由
壹、程序方面：按解散之公司除因合併、分割或破產而解散外，應行清算；解散之公司於清算範圍內，視為尚未解散；公司經中央主管機關撤銷或廢止登記者，準用前3條之規定，公司法第24條、第25條、第26條之1分別定有明文。次按依公司法組織登記成立之股份有限公司解散後，不向主管機關申請解散登記者，經主管機關依同法第397條之規定，撤銷其公司登記後，雖無法人資格；但在未經清算完結前，仍不失為非法人團體，有最高法院79年度台上字第55號判決可資參照。又，除合併、分割或破產外，公司因解散當然進入清算程序；除股東會不讓董事充任清算人，而決議另選清算人外，原則上以董事為清算人，且其就任係當然就任，以公司解散之日為清算人就任之日，無須為就任之承諾，清算人就任之日即為清算起算日；清算人未依公司法第334條準用第83條、第87條之規定於就任後15日內向法院聲報，及於期限內清算完結者，僅清算人可能受罰鍰之處分而已，若清算事務尚未執行完畢，無論清算人曾否聲請法院展期，清算並非當然完結，須俟清算事務執行完畢後，清算始為完結（參柯芳枝著，公司法論下冊，三民書局2003年版，頁587、591、593、594、600）。據上可知，縱清算人未依法定期限辦理公司之清算，公司仍處清算狀態，必至清算終結後，公司之法人格始行消滅。經查，本件原告雖於90年11月5日遭經濟部商業司撤銷其公司登記，惟依上開公司法規定，原告仍須依法進行清算程序，於清算事務全部完竣，並辦理清算終結登記後，其法人人格始歸消滅。本件原告既未清算終結，其於清算範圍內視為尚未解散，則法人人格自尚未歸於消滅而仍具有權利能力，從而原告自仍有民事訴訟上之當事人能力而得起訴。是被告主張原告業已消滅而無當事人能力云云，已屬無據。復依公司法第322條第1項前段規定，原告以其公司董事丙○○、乙○○、甲○○3人任清算人，並代表清算中之原告公司提起本訴，於法並無不合，合先敘明。
貳、實體方面：
一、兩造之聲明及陳述：㈠原告起訴之聲明暨事實理由如附件一所戴。
㈡被告答辯之聲明暨事實理由如附件二所載。
二、兩造不爭執事項：㈠兩造於83年6月30日簽訂「田寮河護岸整治第二期工程（土木部分）」工程合約。
㈡原告於83年7月29日開工，預定85年5月12日完工（即工程合約第4條所定600日曆天內）。
㈢85年3月6日辦理第一次變更設計，追加工期33日曆天，預定85年6月14日完工。
㈣85年6月15日起至同年8月14日止，未辦理停工。
㈤85年8月14日辦理第二次變更設計。
㈥85年9月5日原告提出進度網狀圖。
㈦85年12月10日原告完工。
㈧85年12月16日被告依台灣省基隆市審計室函准第二次變更設計追加工期112日曆天。
㈨86年4月11日被告依台灣省基隆市審計室函對於第二次變更設計因潮位未達預定低潮准予追加一次潮水期15日曆天。
㈩86年7月4日驗收，系爭工程准延天數共計160日曆天，原告
應於85年10月28日完工，但因原告實際完工日期為85年12月10日，逾期41天，被告遂罰款原告新台幣（下同）12,653,752元。
三、兩造爭執要點：㈠兩造於85年8月14日基隆市田寮河護岸整治工程第二期（土
木部分）第二次變更設計議價補充紀錄第5項第1點所載「本案變更設計追加工期部分應請承商提出進度網狀圖交設計、監造單位詳細查核報府研簽並函審計室核備後據以辦理（因變更設計期間未停工）」，其中須經「審計室核備」之意為何？審計部台灣省基隆市審計室有無系爭工期核定之權限？㈡系爭工程之完工期限為何？㈢原告於86年7月4日營繕工程結算驗收證明書上簽認被告所載
「逾期天數41天及罰款金額12,653,752元」之效力為何？
四、得心證之理由：㈠兩造於85年8月14日基隆市田寮河護岸整治工程第二期（土
木部分）第二次變更設計議價補充紀錄第5點第1小點所載「本案變更設計追加工期部分應請承商提出進度網狀圖交設計、監造單位詳細查核報府研簽並函審計室核備後據以辦理（因變更設計期間未停工）」，其中須經「審計室核備」之意為何？審計部台灣省基隆市審計室有無系爭工期核定之權限？⒈本件原告主張兩造約定由被告自行函送「審計室」核備之
意，僅因被告表示其行政公文須經由被告機關內部各行政單位共同會簽之行政流程而已，並非意指本件變更設計部分之「追加工期日數」委由審計室負責審核決定，蓋「審計室」非系爭契約之當事人，亦非負責系爭工程之設計監造單位，不可能委由非專責且非專業之「審計室」代為決定契約內容之重要事項，否則原告大可將「進度網度圖」直接交由「審計室」查核，何須先送請大杰工程顧問股份有限公司（簡稱大杰公司）即設計監造單位查核後再報請被告研簽辦理？⒉被告則以系爭工程契約係政府採購法實施前所訂，依當時
有效之機關營繕工程及購置定製變賣財物稽察條例相關規定，工程變更設計後工期之核計，為審計部臺灣省基隆市審計室之權限，兩造於85年8月14日基隆市田寮河護岸整治工程第二期（土木部分）第二次變更設計議價補充紀錄第五點均同意「本案變更設計追加工期部分應請承商提出進度網狀圖交設計、監造單位詳細查核報府研簽並函審計室核備後據以辦理」，此為兩造對於追加工期之合意；基此，原告所提第二次變更設計追加之工期，經被告函請審計室核備准予112日曆天，係依法行政等語置辯。
⒊按審計機關對於各機關採購之規劃、設計、招標、履約、
驗收及其他相關作業，得隨時稽察之；發現有不合法定程序，或與契約、章則不符，或有不當者，應通知有關機關處理。各機關對於審計機關之稽察，應提供有關資料；各機關在一定金額以上營繕工程及購置、定製財物，訂約後如有中途變更或增減價款情事，應隨時通知該管審計機關查核；其變更重大，增加價款在一成以上，或達到一定金額，並須重訂單價者，應於協議時，通知該管審計機關派員監視，審計法第59條、88年6月2日廢止之機關營繕工程及購置定製變賣財物稽察條例第20條分別定有明文。又，審計之種類依審計工作之進行期間，可分為事前、事中（財務稽查）與事後審計，依審計法規定審計機關查核各機關的現金、票據、證券及其他一切財務管理、運用暨其他有關事項，以及依廢止之「機關營繕工程及購置定製變賣財物稽察條例」之規定，監視各機關營繕工程及購置定製或變賣財務的開標、比價、議價、驗收等，如有不合法定程序或與契約、章則不符者，應即糾正，此等手段即屬於事中審計（見張正修著，地方制度法理論與實用（三）地方財政、財務行政及法制篇，學林文化2001年版，頁949、950）。據上，可知審計之主要任務為審核財務收支，審定決算，考核財務效能，核定財務責任及稽察財務上違法失職之行為。
⒋次按，系爭「第二次變更設計議價補充紀錄第5點」雖記
載：「本案變更設計追加工期部分應請承商提出進度網狀圖交設計、監造單位詳細查核報府研簽並函審計室核備後據以辦理（因變更設計期間未停工）」，其意似指第二次變更設計追加工期部分須經審計室核備進度網狀圖後始得據以辦理。惟所謂「核備」，其意介於核定與備查之間，係指「上級機關或主管事務之機關，對於所陳報之事項，除知悉其事實外，並可審查其內容，而表示其意見之謂。……核備之機關，對於所報事項，如無意見，雖原則上仍應表示其是否同意，然此項表示僅具有通知之性質，尚未對該事項之效力有影響。反之，如對所報事項之內容，有所審查且表示其意見，亦不當然表示有絕對拘束力，該項表示仍屬審查之意見而已」（見李震山著，行政法導論，三民書局2003年版，頁117註43，引自『黃守高等，我國現行法制用字用語及格式之研究，法務通訊雜誌社，75年，第178頁』），但有不同意見認為核備兼有同意權與異議權之作用（李震山著，前揭書頁117註44，引自廖義男著，公共建設與行政法理，83年版，頁198）。則本件爭議依審計室之職權以財務監督為主，及行政程序中之「核備」較偏向供上級機關審查而無絕對拘束力之意旨，能否認為上開「第二次變更設計議價補充紀錄第5點」是決定由審計室核計系爭工程之工期，或係依當時有效之機關營繕工程及購置定製變賣財物稽察條例第20條規定，就此訂約後中途變更或增減價款之情形，通知審計室查核，由其監督兩造核定施工進度有無不合法定程序及與契約不符之處，已非無疑？⒌又按「私法契約之當事人，除該契約有無效之原因，或因
停止條件尚未成就、或因要物性未具備等因素而不生效外，於通常情形，契約一經成立即告生效，此私經濟行為應受私法之適用，不因內部稽查程序而有所影響。查被上訴人對系爭工程有隨時變更計劃及增減工程數量之權，為合約書第13條所約定，並無以上級機關或稽核單位之核准為生效要件之限制，此約定自當拘束兩造當事人。」此有最高法院89年台上字第513號判決可資參照。經查，系爭田寮河護岸整治第2期工程（土木部分）合約第13條約定：
「工程變更：甲方（即被告）有隨時變更計畫及增減工程數量之權，乙方（即原告）不得異議，對於增減數量，雙方參照本合約所定單價計算增減之。惟如有新增工程項目時，得由雙方協議合理單價。倘因甲方變更計畫，乙方須廢棄已成工程之一部或已到場之合格材料時，由甲方核定驗收後，參照本合約所訂單價，或比照訂約時料價計給之。」可見系爭工程合約第13條並無以審計室之核准為生效要件之限制；且系爭工程有關工期計算方式依系爭工程合約第4條第5點之約定，係依施工補充說明及施工細則總則第6條規定為之，而上開施工補充說明及施工細則總則第6條有關工作期限之約定，除明定有16項節日得不計入工期，且遇有颱風或中央主管機關臨時公告之日，不能工作之時經核轉甲方即被告審查同意後得免計入工作日期外，亦未以工期之計算方式須經審計室之核准為要件，是被告自不得事後以須經內部稽查核准為由而任意變更契約內容，增加工程合約所未約定之限制以對抗原告，此並據證人即大杰公司土木技師戊○○到庭證稱：「（問當初的會議，有無談到將工期日數交給審計室作最後決定？）沒有談到。」、「（問誰可以作為監造單位審核工期日數最後的決定權？）應該是我們委託人基隆市政府，不是審計室。」、「在原告完工之前，從來沒有接到市政府對我們（指大杰公司）提報工期日數有反對意見；對於預定完工日也沒有反對意見。」等語明確（見95年5月17日言詞辯論筆錄），而被告基隆市政府對此亦在原告依據兩造在85年8月14日之會議紀錄第5點之決議內容提出進度網狀圖交由監造單位大杰公司審核後，經大杰公司於85年9月29日以85基杰字第023號函通知被告（參原證7）針對原告所提之工程進度網狀圖核定完工日期應為85年12月15日，被告基隆市政府均未對監造單位所為工期日數之核定表示反對意見（見證人戊○○技師於本院95年7月19日言詞辯論所為之證詞），而原告亦依經監造單位核定之工期進度為工程之施作，並在85年12月10日完成系爭工程（土木部分）呈報被告基隆市政府（參原證8），至此被告基隆市政府均未有異議，顯見被告基隆市政府應已同意監造單位之審核結果，自不能在原告已依監造單位審核結果完成系爭工程後，再以系爭工程無法通過審計單位之同意而任意單方面縮減工期日數，故被告以審計室核定之工期日數抗辯原告未依約完工云云，應非可採。
⒍再者，縱令系爭工期日數係由審計室為最後之決定，惟系
爭工程是由大杰公司設計、監造，而由原告承攬土木部分之工程施作，兩造之契約係屬承攬契約，依民法第230條、第502條第1項規定：「因不可歸責於債務人之事由，致未為給付者，債務人不負遲延責任。」、「因可歸責於承攬人之事由，致工作逾約定期限始完成，或未定期限而逾相當時期始完成者，定作人得請求減少報酬或請求賠償因遲延而生之損害。」準此，原告就不能如期完成工作應否負責，須原告就給付遲延有可歸責之事由，方負債務不履行之遲延責任。惟原告係依照監造單位大杰公司修正後之施工進度進行工程施作，且業依經監造單位審核通過之工程進度網狀圖如期完成系爭工程，則原告在遵期完工後遭被告核減工期日數，致成給付遲延，能否認為原告就該遲延給付有可歸責之事由，已有疑問；況所謂「約定期限」，須當事人於契約中明白約定，或有可定期限之合理方式，於本件情形，係由承攬人即原告製作施工進度網狀圖後，交設計監造之大杰公司查核報請被告研簽後再函審計室核備，以決定「約定期限」，且因變更設計期間未停工，則系爭契約之「約定期限」至少須於承攬人完工前決定，若於承攬人完工後始決定工期，且核定工期遠少於實際施工期間之情形，此期限顯非任何人所得履行，違反誠信原則，於此情形，似應認為被告審計室於原告完工後所核定之期限非兩造合意約定之完工期限，否則豈非任由定作人於承攬人完成承攬工作後再以其他事由主張較短之工作期限，除無從保障承攬人之權益外，亦有違契約公平原則。⒎綜上，本件系爭工程承攬契約之當事人既為原、被告兩造
，且工程合約書中並未約定工期日數之核定須經審計單位之同意，則在原、被告兩造已就系爭工程之第二次變更設計有關工期日數之增加有所約定並均無反對意見時，被告基隆市政府自不可在原告已依約完成工程施作後，任意以工期日數未經第三人即審計室之同意而單方面認為原告遲延完工，蓋審計部台灣省基隆市審計室在本件工程合約中既未具契約當事人之地位，對原告而言，其自無審核系爭工期日數之權限。
㈡系爭工程之完工期限為何？
承上所述，被告基隆市政府既未對監造單位大杰公司之審核意見表示異議，則系爭工程之完工期限依大杰公司所提之意見說明，其完工期限應為85年12月15日（參原證7），是原告依照經大杰公司審核通過之工程進度網狀圖施作系爭工程，並如期在85年12月10日完成系爭工程，其並無逾期完成系爭工程之處。
㈢原告於86年7月4日營繕工程結算驗收證明書上簽認被告所載
「逾期天數41天及罰款金額12,653,752元」之效力為何？⒈本件被告雖以原告已於驗收證明書上簽認被告所載逾期天
數41天及罰款金額新台幣12,653,752元，是原告不能再執此據以提起本件訴訟等詞置辯，為此業經原告所否認，並表示上開行為並無同意接受被告判定不利結果之意，實係原告自接獲被告於85年12月16日以85基府工土字第104790號函告知僅核准追加112日曆天之時起，即不斷發文向大杰公司及被告陳情及抗議，惟被告總以公文會簽單位「審計室」不同意追加，被告亦無法同意辦理作為卸責之詞，原告係礙於當時公司有資金週轉之壓力，無奈之餘僅能暫先同意領取扣除罰款12,653,752元後之工程款餘額部分，並非當然表示原告已同意放棄本件損害賠償之請求等語。⒉按解釋意思表示應探求當事人之真意；關於法律行為之解
釋方法，應以當事人所欲達到之目的、習慣、任意法規及誠信原則為標準，合理解釋之，其中應將目的列為最先，有最高法院88年度台上字第1671號判決要旨可資參照。查系爭工程於85年12月10日完工，86年7月4日結算驗收，則原告稱其為早日取得工程款餘額，而暫先於驗收證明書上簽認被告所載逾期天數及罰款金額，乃係為取得資金不得已之舉，並非表示同意放棄損害賠償之請求等語，應為可採，況原告嗣後復多次陳情請求，似尚難僅憑上開驗收證明書之記載，即認原告已同意其完工逾期而不得提起本件之請求，是被告上開所辯，要難採信。
㈣綜上所述，原告既無逾期完工之情事，被告自不得向原告主
張扣抵罰款12,653,752元。從而，原告依民法第227條第1項不完全給付及民法第231條第1項給付遲延之法律關係請求被告給付如主文第一項所示之金額及法定遲延利息，為有理由，應予准許。
㈤兩造其餘之陳述及所提之其他證據，或於判決之結果無影響，或與本案之爭點無涉，自無須逐一審酌論述，併此敘明。
㈥兩造陳明願供擔保請准宣告假執行或免為假執行，均核並無不合，爰分別酌定相當之擔保金額准許之。
五、據上論結，本件原告之訴有理由，依民事訴訟法第78條、第390條第2項、第392條第2項，判決如主文。
中 華 民 國 95 年 8 月 16 日
民事庭法 官 林玉珮以上正本係照原本作成。
對於本件判決如有不服，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，敘述上訴之理由，上訴於臺灣高等法院。
中 華 民 國 95 年 8 月 16 日
書記官 洪福基