臺灣基隆地方法院民事判決 96年度勞訴字第6號原 告 戊○○訴訟代理人 廖于清律師複代理人 黃勃叡律師
林雅君律師被 告 陳嵐萍即私立柏誠語文短期補習班訴訟代理人 陳炎琪律師上列當事人間給付工資等事件，本院於民國97年8月21日言詞辯論終結，判決如下：
主 文被告應給付原告新台幣肆仟捌佰零伍元，及自民國九十六年九月三十日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔百分之一，餘由原告負擔。
本判決於原告以新台幣壹仟陸佰元供擔保後，得假執行；但被告如於假執行程序實施前，以新台幣肆仟捌佰零伍元為原告預供擔保，得免為假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
事實及理由
一、原告起訴之聲明暨事實理由如附件一所載。
二、被告答辯之聲明暨事實理由如附件二所載。
三、兩造不爭執事項：㈠被告陳嵐萍於民國（下同）96年4月1日起，向訴外人邵威政
購買私立柏誠語文短期補習班（簡稱柏誠補習班）之營業器材、學生資料、營業軟體、車輛及補習班所有人登記等。
㈡原告自91年9月8日起至96年3月31日止，受僱於訴外人邵威政；自96年4月1日起至96年5月31日止受僱於被告。
四、兩造爭執事項：經核兩造上開所述，本件之爭點厥為：㈠兩造間僱傭契約之起迄點為何？㈡原告得否請求預告工資新臺幣（下同）32,000元㈢原告得否請求資遣費253,750元？㈣原告得否請求假日休息工資21,333元？㈤原告得否請求未領薪資2,650元？㈥原告得否請求因被告未依勞工保險條例投保之損害賠償404,112元？茲分別論述如下：
五、得心證之理由：㈠兩造間僱傭契約之起迄點為何？⒈按國民補習學校、進修學校及短期補習班之設立、變更或停
辦，依下列各款之規定︰四、短期補習班，由直轄市、縣 (市)主管教育行政機關核准；其設立及立案之條件與程序、設備與管理、師資、費用之收繳方式、班級人數及學生權益之保障、檢查、獎勵、註銷與撤銷立案之條件及其他應遵行事項之管理規則，由直轄市、縣 (市)主管教育行政機關定之，補習及進修教育法第9條第4項定有明文。次按最高法院
89 年台上字第2318號判決意旨：「美加補習班係陳上春獨資經營，依台北市公私立短期補習班設立及管理規則，經台北市政府教育局核准立案，以陳上春為代表人，為兩造所不爭執，有立案證書在卷可憑。該補習班既係陳上春所獨資經營，是上訴人以陳上春即美加補習班為被告提起本訴，並無不合」；又最高法院94年台抗字第60號裁定意旨：「查致豪企業社為獨資商號，原為黃錦昌獨資經營，於86年1月間讓渡予再抗告人陳耀宗獨資經營，有台南巿政府營利事業登記簿、讓渡書為證，惟黃錦昌即致豪企業社，與陳耀宗即致豪企業社仍屬各別獨立之人格。」揆諸上開法規及最高法院判決之意旨，短期補習班之訴訟法上當事人適格，係由其申請設立核准究為合夥或獨資為準，而實體法上之權利義務主體，亦為變更後之獨資商號負責人，與前手之人格各自獨立，是本件柏誠補習班於90年12月6日經基隆市政府以基府教社字第108350號核准立案，並於96年4月1日起變更為由被告陳嵐萍為補習班之設立人，此為兩造所不爭執，並有設立人變更申請書及公司及分公司基本資料查詢表在卷可稽，足認獨資經營之被告陳嵐萍同時具有訴訟法上之當事人適格及為實體法上之權利義務主體，合先敘明。
⒉承上，被告陳嵐萍自96年4月1日接任柏誠補習班之業務，並
變更其為設立人乙情，為兩造所不爭執；是被告陳嵐萍與其前手邵威政先後作為柏誠補習班之設立人，依前揭最高法院94年台抗字第60號裁定意旨，被告陳嵐萍與訴外人邵威政係分別獨立之人格，被告陳嵐萍並不當然繼受原告前僱主邵威政與原告間之僱傭契約，原告與被告陳嵐萍間之僱傭契約，應認係自被告陳嵐萍接手柏誠補習班之日起即96年4月1日，至原告經被告陳嵐萍開除之日即96年5月31日止，為期二個月。
㈡原告得否請求預告工資32,000元？
按雇主依勞動基準法第11條或第13條但書規定終止勞動契約者，其預告期間依左列各款之規定：一、繼續工作三個月以上一年未滿者，於十日前預告之。二、繼續工作一年以上三年未滿者，於二十日前預告之。三、繼續工作三年以上者，於三十日前預告之。勞工於接到前項預告後，為另謀工作得於工作時間請假外出。其請假時數，每星期不得超過二日之工作時間，請假期間之工資照給。雇主未依第一項規定期間預告而終止契約者，應給付預告期間之工資，勞動基準法第16條定有明文。本件原告與被告間之勞動契約僅有二個月，並未達勞動基準法第16條所定應於終止勞動契約前相當期間預告勞工之最低期間三個月，因此無論被告是否依勞動基準法第11條或第13條但書規定終止勞動契約，均無須支付預告期間之工資，是原告此部分之請求為無理由，應予駁回。
㈢原告得否請求資遣費253,750元？⒈按雇主依前條終止勞動契約者，應依左列規定發給勞工資遣
費：一、在同一雇主之事業單位繼續工作，每滿一年發給相當於一個月平均工資之資遣費。二、依前款計算之剩餘月數，或工作未滿一年者，以比例計給之。未滿一個月者以一個月計；勞工適用本條例之退休金制度者，適用本條例後之工作年資，於勞動契約依勞動基準法第11條、第13條但書、第14條及第20條或職業災害勞工保護法第23條、第24條規定終止時，其資遣費由雇主按其工作年資，每滿一年發給二分之一個月之平均工資，未滿一年者，以比例計給；最高以發給六個月平均工資為限，不適用勞動基準法第17條之規定，勞動基準法第17條及勞工退休金條例第12條第1項定有明文。
又勞動基準法第17條所謂「依前條終止勞動契約者」係指依勞動基準法第11條及第13條但書規定終止勞動契約之情形。
次按主張法律關係存在之當事人，須就該法律關係發生所須具備之特別要件，負舉證之責任；主張法律關係具有障礙事由之當事人，須就該障礙事由，負舉證之責任 (最高法院91年台上字第1613號、93年台上字第2158號判決意旨參照)。
是原告主張其得向雇主請求資遣費，其須就其平均薪資之數額多寡，負舉證之責任；至於被告終止與原告間之勞動契約，其抗辯無勞動基法準法第17條或勞工退休金條例第12條之事由，不須給付資遣費，乃法律關係之障礙事由，應由被告對於障礙事由，負舉證之責。
⒉原告主張其與被告之僱傭契約自91年9月9日至96年5月31日
，平均工資為30,000元，依勞退舊制得請求112,500元之資遣費，依勞退新制得請求141,250元，合計為253,750元等語。被告則以原告工作態度差、言語上威脅辱罵上司、開車亂繞浪費汽油、損耗公司資源及欺負新進員工等為由，依勞動基準法第12條第1項第2、4、5款之事由終止與原告之勞動契約等語置辯，請求駁回原告之訴。經查：
①關於原告是否有浪費汽油乙節，固有被告提出經原告簽名
之加油紀錄表為據，惟此業經原告予以否認，表示其記載上開加油紀錄資料時，未必於加油當時立刻記載，常常是在向被告請款時才一併計載等語。經核上開加油紀錄表所載資料，自96年4月14日起至5月30日止，以車內之里程表平均計算，每日行駛之平均公里數由最低55公里至最高141公里不等，相距甚遠，可徵原告所稱並非在每次加油時即記載里程數乙情可採；且以表內所載自96年3月28日至4月30日止之期間，其工作天數22天，累積里程數1781.2公里 (000000.0-000000.5＝1781.2)計算，其平均每日里程為80.96公里 (1781.2÷22＝80.96)；而自96年4月30日至5月30日止之期間，工作天數23天，累積里程數2358.9公里 (000000.0-000000.7＝2358.9)計算，平均每日里程為102.56公里 (2358.9÷23＝102.56)觀之，原告所駕駛之車輛既屬負責接送補習班學生，而依每位學生住所之遠近及路線之安排，其每日相差20公里左右，尚在合理範圍內，難認此即符合有被告所辯「故意耗損雇主之機器、原料，致雇主受有損害」之情事，是被告以此抗辯其終止與原告間之僱傭契約，並無理由。
②至於被告抗辯因原告於96年5月間，曾辱罵被告及被告先
生，更威脅要毆打被告補習班員工乙○○，依勞動基準法第12條第1項第2款之規定，無須預告即得終止勞動契約等語，為原告所否認。按勞基法第12條第1項第2款所稱之「重大侮辱」，固應就具體事件，衡量受侮辱者（即雇主、雇主家屬、雇主代理人或其他共同工作之勞工）所受侵害之嚴重性，並斟酌勞工及受侮辱者雙方之職業、教育程度、社會地位、行為時所受之刺激、行為時之客觀環境及平時使用語言之習慣等一切情事為綜合之判斷，惟端視該勞工之侮辱行為是否已達嚴重影響勞動契約之繼續存在以為斷，最高法院92年度台上字第1631號判決可資參照。勞工對於雇主、雇主家屬或其他共同工作之勞工所為之侮辱行為，必須達到「重大」程度，始符合上開法條規定之終止契約要件。而所謂侮辱，係指以言語或舉動使他人覺得難堪而言；所謂「重大」程度，基於保障勞工工作權之要求，雇主於終止契約時既涉及勞工工作權喪失之問題，法律上自可要求雇主於可期待範圍內，捨終止契約而採用對勞工權益影響較輕之措施。況且勞動基準法第11條及第12條對僱主終止勞動契約之事由係採取列舉性規定，其立法目的即是限制雇主之終止權限，因此前開所謂「重大」程度，應是指勞工之侮辱行為，已經嚴重到期待雇主繼續依勞動契約給付工資，甚至僅是至預告期滿均已成為不可期待之狀況，或繼續勞動契約將造成雇主之損害，非採取此等非常手段不能防免時，始足當之。本件原告於96年5月間與被告、被告先生及被告員工發生爭執乙情，業經證人乙○○於本院審理時證述：「（問曾經看過原告對被告為侮辱行為嗎？）曾經在我工作的期間有聽到很大的聲音，我就走出補習班，看到原告對被告的先生講話口氣很差，是因為被告的先生向原告表示不要打開窗戶亂吐痰，不要轉彎時不打方向燈，原告就反駁說他沒有這樣做，接著原告就罵被告的先生，並且說他親戚是黑道的，我就趕快到補習班叫被告出來，要他們進去裡面講，不要在外面吵。
」、「（問曾經看過原告對被告實施暴行的行為？）沒有。」、「（問除了前述妳所看到的原告對被告先生講話口氣很差的情形以外，有無再看過原告對被告或被告先生為其他的侮辱行為？）有一次晚上在補習班裡面，因為我剛到補習班，不知道小朋友該搭的車而送錯車，原告回來就告訴被告說我擅作主張，害他繞了一大圈浪費時間、油錢，被告先生有向原告說明我是新來的老師，我並且表示油錢我可以自己支付，原告就說妳以為自己是老闆，妳是沒有被人家打過，接著我就走了，因為被告及她先生擔心我們起衝突。」、「（問原告是否曾經為了要僱用第二個司機乙事而出言恐嚇被告或被告的先生或補習班的老師？）因為學生的接送來不及，所以補習班有說有準備請第二個司機，後來有新的司機來跟車，結果新的司機跟了一天就沒有來了，詳細的情形我並不清楚，我所知道的是原告有向被告說『你年紀輕輕當老闆就不要那麼塞桶（台語）』，接著原告就去接小朋友了。」（見本院97年6月11日言詞辯論筆錄）等語明確；以證人乙○○現與被告間已無僱傭關係存在，其證言並經具結等情觀之，堪信原告應有其所述之行為存在。惟觀證人乙○○所述原告上開情節，一為原告為辯解並無被告先生所述家長舉發情節所為之情緒性言語發洩，一係對證人因不熟悉路線可能使其遭老闆責怪所為之責罵口吻，或因不滿被告欲另請新司機致其工作可能不保所為情緒發洩，而使被告及被告員工主觀上感到恐懼及難堪，核其情節，依前揭實務見解對勞動基準法第12條第1項第2款對「重大侮辱」之認定，原告上開行為，或基於兩造間因是否僱用新司機乙情已心生怨隙，言語對話難免產生火爆，但就其次數、所述內容及事後行為觀之，並未至期待雇主繼續依勞動契約給付工資，甚至僅是至預告期滿已成為不可期待之狀況，或繼續勞動契約將造成雇主之損害，非採取此等非常手段不能防免之程度，故被告以此為由，於96年5月31日依勞動基準法第12條第1項第2款規定，未經預告即終止勞動契約，難認被告上開所辯為可採。
⒊承前所述，被告因原告工作態度不佳、工作行為不當，有辱
罵雇主、雇主家屬及其他共同工作之勞工等情將原告解僱，尚未達勞動基準法第12條第1項第2款、第4款及第5款規定之情形，然核其情事，原告任職於被告之補習班，應在兩造約定的工作範圍內確實執行業務，若有上開所述不良態度與行為，已符合勞動基準法第11條第5款規定之勞工對於所擔任之工作確不能勝任，雇主得於預告勞工後終止勞動契約，惟應依勞動基準法第17條規定給付資遣費。
⒋按「雇主依前條終止勞動契約者，應依左列規定發給勞工資
遣費：一、在同一雇主之事業單位繼續工作，每滿一年發給相當於一個月的平均工資之資遣費。二、依前款計算之剩餘月數，或工作未滿一年者，以比例計給之。未滿一個月者以一個月計。」勞動基準法第17條定有明文。本件被告終止與原告間之勞動契約，依前開規定，應發給原告資遣費，其應給付之數額計算如下：
①原告受僱於被告補習班之期間係自96年4月1日起至96年5
月31日止，為期二個月，依前開規定未滿一年者，以比例計給之，則被告應給付於原告之資遣費約相當於6分之1個月即五日之平均工資。
②按「本法用辭定義如左：四、平均工資：謂計算事由發生
之當日前六個月內所得工資總額除以該期間之總日數所得之金額。工作未滿六個月者，謂工作期間所得工資總額除以工作期間之總日數所得之金額。工資按工作日數、時數或論件計算者，其依上述方式計算之平均工資，如少於該期內工資總額除以實際工作日數所得金額百分之六十者，以百分之六十計。」勞動基準法第2條第4款定有明文。經查，依照原告所提原證一基隆二信活期儲蓄存款存摺影本所示，被告於96年5月10日匯入原告戶頭之4月份薪資為29,000元，又原告於起訴狀自承領有96年5月份薪資共29,650元，核與被告所述相符，則原告之平均工資應為961元【工作期間工資總額29,000元＋29,650元＝58,650元，該其間之總日數30日（96年4月）＋31日（96年5月）＝61日，每日平均工資為961元（小數點以下四捨五入）】。
③承前所述，原告得請求之資遣費為6分之1個月即5日之平
均工資4,805元（961元×5日＝4,805元）。是原告依勞動基準法第17條規定請求被告給付資遣費4,805元，為有理由，逾此範圍，則屬無據。
㈣原告得否請求假日休息工資21,333元？⒈按勞工在同一雇主或事業單位，繼續工作滿一定期間者，每
年應依左列規定給予特別休假：一、一年以上三年未滿者七日。二、三年以上五年未滿者十日。三、五年以上十年未滿者十四日。四、十年以上者，每一年加給一日，加至三十日為止；第36條所定之例假、第37條所定之休假及第38條所定之特別休假，工資應由雇主照給。雇主經徵得勞工同意於休假日工作者，工資應加倍發給。因季節性關係有趕工必要，經勞工或工會同意照常工作者，亦同，勞動基準法第38條及39條分別定有明文。
⒉承前所述，原告於96年4月1日前受僱於邵威政，於96年4月1
日起始受僱於被告陳嵐萍，訴外人邵威政與被告陳嵐萍並未依勞動基準法之第20條之規定商定留用員工，原告之工作年資無須由新雇主即被告繼續予以承認，因此兩造間之僱傭契約未滿一年，尚未符合給予特別休假之條件；且特別休假之工資，通常已計入每月應給之薪資之中，除非雇主要求員工於特別休假日工作或有其他應休假而未休假之情形，否則員工不得另請求特別休假日之工資。此外，被告與前經營者邵威政所簽訂事業交接合約中亦有附加約定，被告毋須負責前經營者之應付帳款等語，則原告向被告請求前任經營者邵威政於96年3月31日前所積欠特別休假工資，為無理由，不應准許。
㈤原告得否請求未領薪資2,650元？
按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第277條前段定有明文。原告主張其薪資為32,000元，加上原告應付之勞健保費2,000元，扣除每日餐費100元，5月份工作日23日，共2,300元，應領數額為32,300元，實領29,650元，應補之差額為2,650元等語，為被告所否認，辯稱原告之薪資為每月28,000元，伙食費每日50元，另5月份因原告多接送小朋友而給予500元之獎金，合計為29,650元，無積欠原告薪資等語。經查，依證人丁○○、丙○○及甲○○等人於本院97年1月17日言詞辯論期日時，證稱渠等受僱時柏誠補習班之前負責人邵威政時，邵威政均向渠等表示補習班沒有強制投保，所以柏誠補習班亦未自渠等薪水中扣除勞保費用等語，堪信被告應未自其僱用員工薪資中扣除勞健保費用，是原告主張被告應給付其勞健保費用2,000元乙節，要難採信。此外，依原告上開所提原證一基隆二信活期儲蓄存款存摺影本資料顯示，其4月份實領薪資為29,000元，該月份之工作天數為20日，若以每日餐費50元計算，共計1,000元，核與被告所提出原告固定薪資為每月28,000元加計餐費1,000元之計算方式相符，應以被告所辯為可採。此外，原告復未能提出其他具體事證證明其有未能領薪資情事，難謂原告已就其主張善盡舉證之責。故原告主張被告應給付其未領薪資2,650元乙節，為無理由，應予駁回。
㈥原告得否請求因被告未依勞工保險條例投保之損害賠償404,
112元？⒈按凡年滿十五歲以上，六十歲以下之左列勞工，應以其雇主
或所屬團體或所屬機構為投保單位，全部參加勞工保險為被保險人：一、受僱於僱用勞工五人以上之公、民營工廠、礦場、鹽場、農場、牧場、林場、茶場之產業勞工及交通、公用事業之員工。二、受僱於僱用五人以上公司、行號之員工。三、受僱於僱用五人以上之新聞、文化、公益及合作事業之員工。四、依法不得參加公務人員保險或私立學校教職員保險之政府機關及公、私立學校之員工。五、受僱從事漁業生產之勞動者。六、在政府登記有案之職業訓練機構接受訓練者。七、無一定雇主或自營作業而參加職業工會者。八、無一定雇主或自營作業而參加漁會之甲類會員，勞工保險條例第6條第1項定有明文。又內政部75年9月25日臺內社字第441984號函釋：「受僱於僱用員工五人以上之短期補習班之員工，因非屬勞工保險條例第一項第一款至第三款規定之強制投保對象，故無上開條上之適用，惟該等人員如係該短期補習班之專任員工，仍可依同條例第八條有關自願加保規定，由該短期補習班為所屬全體員工申報加保。」是僱用員工五人以上短期補習班無強制為其員工投保之義務，但得自願加保。
⒉經查，被告為僱用員工五人以上之短期補習班，並經基隆市
政府90年12月6日基府教社字第108350號核准立案，依前開勞工保險條例及內政部函釋，被告並無強制投保之義務；且依上開證人丁○○、丙○○及甲○○於本院97年1月17日言詞辯論期日時所為之證詞，可知被告所經營之補習班確實未有為員工投保勞保情事。以原告先受僱於訴外人邵威政之後，至96年4月份始受僱於被告陳嵐萍，工作時間累計達五年之久，對照前開證人分別於92年、90年及96年始受僱於柏誠補習班，而原告於91年即受僱於訴外人邵威政，實不可能不知補習班未為其員工投保勞保乙事，而原告若另有領取勞保老人給付之計劃，其自可加入職業工會繼續累積其投保年資；且被告與前經營者邵威政所簽訂之事業交接合約中亦有附加約定被告毋須負責前經營者之應付帳款等語，則原告向被告請求前任經營者邵威政於96年3月31日前，未依勞工保險條例投保之損害賠償404,112元，並無理由。此外，原告對於其主張被告每月均自其薪資扣除勞健保費云云，並未提出具體事證以實其說，其所述復與補習班前受僱人或現受僱人陳述歧異，自難為其有利之認定。
六、綜上所述，原告請求被告陳嵐萍即柏誠補習班給付資遣費4,805元，及自起訴狀繕本送達翌日起（即96年9月30日）至清債日止，按年息5%計算之利息，為有理由，應予准許；逾此範圍之請求，則無理由，應予駁回。
七、本判決原告勝訴部分，兩造均陳明願供擔保請准宣告假執行及免為假執行，爰分別酌定相當擔保金額准許之；至原告敗訴部分，其假執行聲請已失所附麗，應予駁回。
八、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及所提事證，經本院斟酌後，核與判決結果無影響，爰不一一論述，附予敘明。
九、據上論結：本件原告之訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第79條、第390條第2項、第392條第2項，判決如主文。
中 華 民 國 97 年 9 月 4 日
民事庭法 官 林玉珮以上正本係照原本作成。
對於本件判決如有不服，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，敘述上訴之理由，上訴於臺灣高等法院。
中 華 民 國 97 年 9 月 4 日
書記官 洪福基